贪污罪与非法经营同类营业罪的区别

贪污罪与非法经营同类营业罪的区别 [ 2010-04-30 ] 丁同民      基本案情
   王某原系A房产公司（系国有公司）总经理，其利用主管公司房产销售的职务便利，操纵由其妻张某担任法定代表人的B公司参建A房产公司的建设项目，在参建款未到位的情况下，以B公司名义将A公司10套产权房进行销售、置换，除以参建款名义支付A房产公司人民币1000余万元外，王某从中侵吞公款及住房财物合计人民币200余万元。
   公诉机关指控被告人王某犯贪污罪，向法院提出公诉。
   被告人对指控其犯贪污罪的事实提出异议，认为B公司系全民所有制企业，是独立的法人，并非虚设，其没有侵吞国家公款行为，不构成贪污罪。其辩护人认为住房系B公司参建，故被告人没有非法占有公共财物的故意，不构成贪污罪。同时，认为被告人利用职务之便，采用不正当竞争的方式将经营权交给其他公司，造成国有资产损失，构成非法经营罪。
   审理过程中形成了两种不同的处理意见：第一种意见认为，王某作为国有房产公司的总经理，其利用职务便利设立私营的公司，开展与其任职的国有公司相竞争的营业，应当认定非法经营同类营业罪；第二种意见认为，王某的行为实质上属于侵吞公款的行为，构成贪污罪。
   法院认为，王某利用其担任国有房产公司总经理的职务便利，通过操作公司合作这一较为隐蔽的方式侵吞公款，依法应当认定贪污罪。
   评析意见
   贪污罪与非法经营同类营业罪都属于国家工作人员利用职务便利实施的化公为私、损公肥私型犯罪。但在法定刑设置上，贪污罪的法定最高刑为死刑，而非法经营同类营业罪的法定最高刑为7年有期徒刑，二者相差悬殊。准确区分非法经营同类营业罪和贪污罪，明确两者之间的界限对于准确定罪量刑，实现刑法打击犯罪与保障人权的双重目标具有重要意义。
   贪污犯罪分子侵吞公共财物的方式各种各样，有的通过涂改账目、将收入不记账等方式直接将公共财物占为己有，有的则采取虚增中间环节、转嫁个人损失、隐匿国有企业债权等间接的、较为隐蔽的方式侵吞公共财物。当行为人采取虚设单位的方式侵吞、窃取、骗取公共财物时，因手段隐蔽，并且所设立的单位往往还开展了一定的经营活动，导致与非法经营同类营业罪等相关职务犯罪难以区分。笔者认为，二者在构成特征上主要存在以下几点区别：
   首先，犯罪主体的范围不同。两罪主体均为纯正身份犯，均以行为人实施犯罪行为时具有特定的国家工作人员身份，以及基于该特定身份的特定实行行为作为成立要素的犯罪。但非法经营同类营业罪的主体更为特殊，仅限于国有公司、企业的董事、经理。相对而言，贪污罪的主体较为广泛，不仅包括国家工作人员，还包括受委托管理、经营国有财产的人员，具体包括国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，以及其他依照法律从事公务的人员等。
   其次，犯罪客体和对象不同。非法经营同类营业罪所侵犯的客体主要是国有公司、企业的管理秩序和国家的经济利益，不包括国有公司、企业的财产所有权；贪污罪侵犯的客体是公共财产的所有权和国家公职行为的廉洁性。贪污行为直接针对公共财物的所有权，而非法经营同类营业罪并不直接针对公共财物的所有权，主要是针对国有公司营利的机会，因而导致二者在定罪量刑标准上的差异。非法经营同类营业罪中的行为人设立单位进行的经营活动往往与国有单位之间具有同业竞争的关系，属于同业竞争行为人侵犯了国有公司、企业的管理秩序；如果该单位是通过虚报注册资本设立的，并无任何经营资金，亦无经营场所和固定的工作人员，其所谓的“经营活动”并不存在，而是大肆侵吞公共财产的工具，这种非法经营同类营业的行为实质就发生了改变，不仅仅侵犯国有公司、企业的经营管理秩序，更为主要的是侵犯公共财产的所有权，应当认定为贪污罪而非非法经营同类营业罪。
   最后，两者的客观行为不同。非法经营同类营业罪的社会危害性之所以在总体上明显轻于贪污罪，主要原因有两点：一是非法经营同类营业罪中的行为人在客观上必须实施了一定的经营行为，付出了一定的经营性劳动，这是其获取非法利益的客观基础；相对而言，贪污罪通常表现为利用职务便利直接侵占公共财物，其主客观方面的危害性更大。二是国有公司、企业的董事、经理通过非法经营同类营业行为牟取的只是基于经营行为产生的利润，尽管经常表现为明显超出市场价格的暴利，但一般说来，利润受到市场规律的制约，在一般社会观念上必有一定的数额限度。因此，该种非法牟取经营利润的行为对国有财产的侵害程度，较之贪污罪所表现的利用职务便利直接侵吞国有财产的行为，则具有相对有限的一面。
   本案中，被告人王某作为国家工作人员，为了侵吞、占有国家财产，逃避法律制裁，通过其妻子设立了既无营业资金、又无实际经营场所和固定工作人员的公司，在无参建资金的情况下参建A公司的住宅建设项目。被告人王某将住宅出售或置换后，其余价值200余万元的公款及财产均被其侵吞。被告人王某通过操纵B公司实施的侵吞公款行为，依法应当以贪污犯罪论处。
   （中国廉政网——中国纪检监察报）