惩罚“淫乱”无关法律“落后”

    ■法的精神

    ◎ 沈彬 法律工作者

    最近刑法里一个陌生的罪名———“聚众淫乱罪”成为热议的话题。不少人将之与此前的夫妻看黄碟案、手机存毛片、浏览色情网页被警方错误处罚案相类比，认为这同样是公权不适当地干涉个人自由。

    有人引入西方左翼自由派的理论，认为只要符合“自愿、成人、隐蔽”三原则，没有直接的受害方，就可以“我的身体，我做主”，国家无权过问；若过问，则说明法律已经落伍了、不文明了。

    其实，外国并不像我们想象的那么“开放”。抛开一些比较极端的国家不提，在不少法治昌明的国家，都将一些违反“性禁忌”的行为列为犯罪。

    性并不是一种简单的“娱乐”，性关乎人类的繁衍、种系传续，更是婚姻、家庭等等社会关系的基石，深植于人类的伦理价值观，人类共享着贞洁、廉耻的价值，并非只要当事人之间相互同意，国家就不能干涉。相反，各国有着共同的“性禁忌”，但各国立法的侧重点又各不相同。

    比如，我国现行刑法中只有“强奸”这个概念，就是以暴力侵犯妇女的性自由权，但在中国传统法律里，强奸只是“凡奸”(多种“奸”，其实是各种性禁忌行为)中的一种，法律还打击通奸、诱奸、乱伦等等行为，有些性行为是当事人之间同意的，但法律却加以禁止，而且这并不是中国封建法律的特例，西方现行法律也有不少类似规定。

    如“乱伦”，在中国古代被列入不赦的“十恶”。这只是为了维护所谓“封建伦理秩序”吗？不是，这是人类共通的价值观。按所谓“成人自愿”，没有受害人的原则，就不应该由国家法律来干涉。但有意思的是，一般被认为“思想保守”的我国和日本，并没有将乱伦定为犯罪，相反，英国、美国、德国等国家，都将乱伦定为犯罪；甚至连说都不可，《意大利刑法》第565条规定了“报刊宣传乱伦罪”。

    从“乱伦”入罪这个比较极端的例子看，“性禁忌”是各国刑法竭力保护的，因为在很多情况之下，即使只是发生在床笫之上，同样有着对社会关系的伤害，比如“有伤风化罪”，这不是“老古董”，而是人类共有概念，也是法律术语，不能简单将之斥为封建卫道士。虽然对“风化”的理解不尽相同，也会随着时间而变化，但人类对性的禁忌的底线，还是存在的。

    性滥交、换妻、性派对等等绝对不是什么自由，更不是西方的先进文化，它甚至根本就不是西方的主流文化。大家想想最近的老虎伍兹，还有十年前惊动了国会的克林顿的“拉链门”就明白了。当年，西方也是走过“弯路”的，上世纪六七十年代的“性解放”运动，发展到1980年代，美国每年有100万以上的少女怀孕，其中40%成为少年母亲；英国50%的儿童为非婚姻产儿；且性解放引起全球范围的性疾病蔓延。所以性解放在西方早已式微了。

    再以通奸为例。在中国大陆这不是犯罪，但很多国家都将其定为犯罪。比如1994年《法国刑法典》规定：强奸以外的性侵犯罪，处五年监禁并科罚金，这主要针对的就是通奸行为。1968年《意大利刑法》第560条不仅规定了通奸罪，还特别规定了丈夫蓄妾罪。1971年《西班牙刑法》专有“通奸罪”一章，规定极为详细，通奸男女均处短期徒刑(六个月至六年)。美国多个州也规定了通奸罪。比如最新一季的美剧《波士顿律师》里，那个老色鬼律师Crane勾引别人的妻子，没想到在犹他州还有“通奸罪”，结果被抓捕告上法庭。在韩国，女艺人玉素利曾因此罪被判处1年6个月的有期徒刑。

    各地刑法中惩罚“淫乱”的规定，有共性也有不同的侧重点，这受到当地道德、风俗及社会生活条件，甚至立法偶然性的影响，本身并没有截然的先进、落后之分。比如我国台湾传承了我国法律传统里的“和奸罪”的概念，设有“和诱罪”，类似于“拐走别人的媳妇”：和诱未满二十岁之男女，或有配偶者，脱离家庭或其他有监督权之人者，处三年以下有期徒刑。美国甚至还有“诱奸罪”(seduce)：以允诺结婚为条件，诱使一个“贞洁女子”与其发生性关系，即可能构成犯罪，这正像网上杜撰的那条语录所说：不以结婚为目的的谈恋爱，就是耍流氓，美国法律是不是很“封建”呢？

    再拿所谓“反自然性交行为”(sodom y)为例，英美法里鸡奸人或者鸡奸动物，本身就是一种犯罪(但在私下里和成年人之间，不算犯罪)。但中国刑法根本没有惩罚鸡奸，也没有惩罚换偶，却惩罚“聚众淫乱”，从法理上我们可以理解为立法者认为：聚众淫乱远比鸡奸、换偶更损害社会道德风气，这说明各国有不尽相同的立法取向。

    “聚众淫乱罪”是从老刑法的“流氓罪”中分化出的新罪名。当时的立法目的是，防止“流氓罪”成为一个外延无穷大的“箩筐罪名”，因为之前在1980年代的严打中，个别司法机关将一些正常的男女亲密行为都定为流氓犯罪，故此罪名的创设是为了限制国家公权对公民私生活自由的不适当干涉。还要说明，当年“流氓罪”里所包括的很多“罪行”，都不再是犯罪，比如在公开场合发生性关系，这在很多国家都是犯罪，但在中国并不是。

    总而言之，性关乎社会道德、人伦底线，各国的立法虽各有不同，但对性禁忌都有明确的限制，这不是一句“成人自愿”“我的身体，我做主”就可以回避的。更不能简单以中国有“聚众淫乱罪”说明中国法律的“落后”。