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关于在法院附设ADR的分析报告
发表时间：2007-6-1 21:09:00 阅读次数:349     所属分类：法的思维
与日俱增的纠纷总量和法院所承担的纠纷解决能力，在很多国家已达致超负荷的失衡状态，以致“积案如山”，被称之为“诉讼爆炸”。近年来，随着我国社会主义民主、法制建设进程的加快，人们开始大量地选择通过诉讼方式来解决社会矛盾和利益冲突，人民法院受理的案件也与日俱增。如深圳市某区人民法院2005年新收案件28001件，同比上升82.88%，结案27303件，同比上升79.63%，全院一线法官人均结案307件，其中结案300件以上的有34名法官，结案500件以上的有21名法官，结案1000件以上的有4名法官，最高的达1484件。北京朝阳区法院2004年创下收案4.6万件的记录，专家呼吁，“诉讼爆炸”的形势与司法资源严重不足之间的矛盾日益突出，全社会应尽快完善多元化的纠纷解决机制，以优化合理使用司法资源，促进社会和谐发展。
ADR 是英文Alternative Dispute Resolution的缩写，源于美国，原来是指本世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式，现已引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。这一概念既可以根据字面意义译为“替代性（或代替性、选择性）纠纷解决方式”，亦可根据其实质意义译为“审判外（诉讼外或判决外）纠纷解决方式”或“非诉讼纠纷解决程序”、“法院外纠纷解决方式”等。
一、ADR的优缺点
有人预计，21世纪将是ADR发展的新时代。如此，我们必须正视ADR的发展及其作用和意义。在一定限度内甚至也可以说ADR的广泛采用正是公民主权、市场法则以及社会多元化、复杂化的必然结果，反映了某种更加彻底的、非对抗性的当事人主义，可以使法院更容易为市民所利用和亲近。
需要指出的是，由于各国的国情不同，ADR可能针对各国的特殊需要起到不同的作用。例如，对于已经出现“诉讼爆炸”现象的国家，ADR可以极大缓解司法和社会的压力；对于职权主义程度较高的司法体系，ADR可以带来民主化的气氛；对于特殊类型或复杂的案件，ADR可以提供符合情理、追求实质正义的个别衡平，等等。对于发展中国家、特别是通过法律移植实现法制现代化的国家而言，ADR更为重要的意义实际上并非为了应对所谓“诉讼爆炸”，而是基于社会的特殊需要：一方面，本土社会与现代法律规则的冲突可以通过非诉讼方式得到缓和，当事人的特定需求可以得到多元化的满足；另一方面，现代法治的建立和发展是一个循序渐进的过程（培造就高素质的法官，完善程序保障，法律适用逐步与社会主体的传统观念及行为方式相协调，等等），不可能一蹴而就。
ADR的优点可以具体归纳为：（1）能充分发挥作为中立调解人的专家意见在纠纷解决中的有效作用；（2）以妥协、而不是对抗的方式解决纠纷，有利于维护需要长久维系的商业关系和人际关系；（3）使当事人有更多的机会和可能参加纠纷的解决；（4）其程序有可能保守个人隐私和商业秘密；（5）当处理新的技术和社会问题时、在法律规范相对滞后的情况下，能够提供一种适应社会和技术的发展变化的灵活的纠纷解决程序；（6）允许当事人根据自主和自律原则选择适用的行为规范，如地方惯例、行业习惯等解决纠纷；（7）经过当事人理性的协商和妥协，可能得到两利（win-win）的结果。
ADR的缺点（或者说弊端）：
一、ADR的提倡，特别是社会和法院能否通过限制“滥诉” （包括轻浮诉讼和恶意诉讼）促进当事人对非诉讼方式的利用，有造成限制或剥夺公民的诉讼权利的嫌疑。
二、ADR在充分尊重当事人意思自治、发挥调解作用的同时，其非法律化可能导致法律的失落（规避）以及因其缺少程序保障可能导致以强凌弱或不公平的谈判，进而是否会对法治的发展构成威胁值得法学界和社会予以关注。特别是一些纯利益之争的商事案件，ADR的实行能否实现公平正义的法治原则殊难考量。
三、ADR作出的解决结果能否赋以终局性，可否由法院对其进行司法审查关涉司法权的权威和ADR的公正。如果法院不对ADR进行司法审查，如何保证司法权的权威和ADR的公正，如何给利用ADR的当事人以最后的司法救济？而如果强调了司法审查的必要性，是否会使ADR失去效力和程序利益，最终流于形式？
法谚云，司法是社会正义的最后一道防线。在现代法治社会，任何纠纷解决方式都不能彻底排除司法的最终审查权，因此，在鼓励自治的同时，应给当事人保留一个最终寻求司法审查的权利和机会，使ADR处于司法制约之下。
二、法院附设ADR的特征及功能
司法ADR，即法院附设ADR（court-annexed ADR）。是一种虽然以法院为主持机构、但与诉讼程序截然不同的程序，同时与法院的诉讼程序又有一种制度上的联系，其调解程序不适用民事诉讼法，一般另由特别的程序法加以规定。我国目前的法院调解制度不是严格意义上的司法ADR，法院调解制度是调审合一，调解法官和主审法官重合，它是同判决一样属于国家干预的诉讼活动和结案方式之一，带有浓厚的审判色彩和法官职权主义色彩。当代司法ADR对于法院纠纷解决功能的替代是最为直接和显著的，也是ADR扩大司法利用最重要的途径。法院附设ADR强调与审判的本质区别，通常是吸收社会人士或律师进行，即使是法官主持，也强调其不同于审判法官的身份。程序上也更强调灵活性。法院的诉讼中调解、由法院程序分化而设立的审前调解、和解会议等一般不属于ADR范畴。但是，当代世界各国司法ADR的发展很不平衡，是否需要设置及如何设置，完全取决于各国的实际需要。
西方法治国家迫于大量诉讼案件带来的法院资源匮乏、司法威信降低和高额成本等方面的实际压力，积极推行了法院附设ADR。这种完全不同于以调解和仲裁为代表的从传统形式发展而来的代替性纠纷解决方式，能弥补上述调解制度的缺陷。其基本特征有：虽然属于诉讼外的纠纷解决方式，但是原告已经决定将案件申请法院解决；启动该程序表现为一种半强制或者强制性，即由当事人提出申请或者由法律规定或法院决定；ADR法官原则上保持中立的前提下，向当事人提供指导性意见同时尽可能促成当事人合意协商；处理结果具有可强制执行的效力，当事人可申请法院强制执行。
司法ADR是一种替代性争端解决机制,具有准司法性质,它能在某种程度上弥补诉讼固有的缺陷,如缓解当事人与法院、当事人与当事人之间矛盾，降低诉讼成本，提高诉讼效率，节约司法资源等等
三、我国法院附设ADR的理念和价值选择
1、摒弃“司法全能主义”，引导正确的司法观念。在中国目前的法治语境中，法院是解决（民事）纠纷的“神”，司法全能主义已悄然形成，而无视司法解决纠纷的弊端。一个健全稳定的社会，仅有一套依法建立的司法系统是不够的。我们在大力培养公民法律精神，培育公民法律信仰的同时，应摒弃“司法全能主义”，对能够弥补司法诉讼缺限的多元化纠纷解决机制也应进行相关的构建，并引导公民优先选择省时、省力、省钱、方便、快捷的制度。
2、保证法院司法权的统一行使和主导地位，充分重视当事人的处分权。要确立诉讼在纠纷解决系统中的核心和最高地位，保证社会公民平等自愿地选择诉讼或是非诉讼替代性的纠纷解决方式的诉讼权利。当公民拒绝继续适用司法ADR时，可无限制、方便地进入诉讼程序；坚持司法对具有约束力的ADR处理结果的最终审查权，以便及时发现自治性规范与国家法律冲突的问题，并进行相应的立法调整，同时杜绝借用替代性纠纷解决机制，故意规避法律规范，达到损害国家、社会和其他社会公民合法权益的目的；以明示方式公告国家司法权管辖范围和审查程度，以此划清“公权”和“私权”之间的界限。
3、追求纠纷解决的效率、效益目标，同时坚持公平的价值标准。要明确规定法院职权决定调解和当事人申请调解的范围，以保障当事人的主体性程序权利，并将司法ADR资源合理配置和使用到必要的或者是重要的纠纷上，避免单纯简单地适用诉讼程序；司法ADR的强制性限制在当事人参加非诉纠纷解决程序，而不允许强制当事人接受和解或ADR的任何决定；法院对司法ADR的监督，不仅对非诉纠纷解决程序进行形式审查，而且对司法ADR的处理结果例如和解协议、调解书或裁定享有最终的司法审查权，当出现违反强制性、禁止性规范的处理结果时，可依法撤销或宣布无效。
4、在坚持司法ADR程序保障的前提下，实现其特有的简便、灵活和非对抗性、不公开等程序利益。要把握程序保障和程序利益二者的关系：其一、程序保障是程序利益公正性和正当性的前提，是在法治社会设计司法ADR制度，尽可能减少和限制其程序结构固有弊端的有利措施。例如在司法ADR程序启动、运作和达成协议的全过程中，考虑怎样保护参与者的平等权、自主权和自愿权。明确中立第三人的地位、性质和行为方式，确保其公正、中立、超然的立场。其二、司法ADR程序的灵活性决定其程序规定相对于诉讼程序更加简单、宽松，去除了诉讼程序过于形式化和刚性的特征。因此可考虑便于社会公众全面理解和随时参与，即具有亲和性、简便易行的特点。
四、我国法院附设ADR的主要思路
1、进行单独性立法，构建司法ADR的法律基础。任何一个制度的建立首先需要在立法上构建起一套尽可能与本国国情相适应的体制，而且要求法律的现实性、可操作性与社会已有的传统文化、价值取向、道德标准和诉讼观念相配合、相协调。目前对于司法ADR制度，有的国家规定在民事诉讼规则中，比如英国、德国；有的国家则单独立法，比如美国的ADR法，日本的民事调解法。我国目前有关司法ADR的实践尚处于探索阶段，在司法ADR制度的立法模式上应该持谨慎态度。为了保持法律的稳定性和统一性，不宜采用修改民事诉讼法将其纳入其中的模式，可以先就此单独立法，出台暂行性规定，待时机成熟后再考虑是否将其纳入民事诉讼法之中。
2、在我国法治文明程度有待进一步提高的今天，可借鉴英国法院的做法，在司法ADR模式上实行“大力支持，谨慎介入”，努力维持裁判机关的纯洁性，不宜过多地介入ADR机制，而主要着意于为ADR的自足性与自治性运行提供间接但却有效的支持。特别是要将法院的审前准备程序中的调解与ADR机制下的调解区分开来，对此，可借鉴美国法院的做法，只有在调解不成的情况下才予立案，进入诉讼程序。
3、将法院辖区内的人民调解员以及社区主任名单汇编成册，当事人同意调解时，双方可从中共同选择1名调解员，听取当事人主张、陈述，帮助当事人分析评估案件，促成当事人协商和解。
4、当事人申请调解和法院职权决定调解相结合。原则上婚姻家庭纠纷、收养纠纷以及抚养、扶养、赡养、继承纠纷、相邻纠纷、小额借贷纠纷等等涉及身份关系或者商业合作关系的案件，可通过在民事诉讼法修改之时以专章规定法院附设ADR条款，确定法官职权决定调解案件的范围。除此之外，是否决定调解，何时何地调解，以及选择什么法院授权的调解机构和人员主持调解，应由当事人以书面形式申请。这样可以切实保障当事人参与非诉纠纷程序，行使其自主权和处分权。
5、建议立法规定在正式开庭前启动和展开司法ADR程序，并设定程序运行的最长期限。强调期限限制，是为了更好地敦促当事人积极、主动、有效地参与到程序中来，防止当事人利用该程序的合法形式，掩盖其拖延纠纷解决进程目的。同时，有利于划分非诉程序和诉讼程序的界限，保证案件集中调解或集中审理。
6、建议立法规定只在第一审级适用职权决定司法ADR，第二审和再审原则上以当事人自愿协商为前提。我国基层人民法院受理绝大多数的第一审案件，一般是传统的普通类型案件，新型、疑难案件相对较少。因此，从最大化地解决社会纠纷和培养职业化法官两个角度考虑，对职权强制调解进行审级上的区别对待。
7、法院在裁定诉讼费用时，可以考虑当事人的所有行为，根据当事人的不同行为给予诉讼费用补偿或惩罚，促使当事人采取ADR。例如，如果原告不接受对方的和解要约或付款，并且在其后的诉讼中没有取得比该要约或付款更好的结果的，原告应该补偿对方的任何诉讼费用以及附加利息。
8、在如何确定调解人员的地位以及其费用的来源问题上，我们可以借鉴日本的做法，将法院确定的可供选择的调解人员作为法院的非公务人员管理，由国家财政给其一定的津贴，具体数额和操作可由最高人民法院规定。也可建立法院附设ADR收费制度，主要用于支付中立第三方的报酬。由于根据法院备用名单所聘用的ADR工作人员通常不是法院的常任职员，他们在法院从事纠纷解决活动时，有权取得报酬和差旅费等。同时当事人承担该费用的支出，既是对中立第三方劳动的肯定，同时对当事人再诉起到经济制约作用。
总之，我们认为，民事纠纷的层出不穷、传统纠纷解决体制崩解和司法资源的力不从心，不断打碎国家垄断社会控制手段的欲望和努力。在诉讼制度外部，允许、认可、设置、鼓励、发展和引导多元化纠纷解决途径，已成为别无选择的改革路径。以非诉讼解决方式调解、仲裁为中心的、以诉讼解决为“最后一手”多元化纠纷解决体制，同时，这些机制又是相对独立、可供选择、相得益彰，并最终可以转化为诉讼的。只有这样，才能使适应社会变迁的需要，巧解各种民事纠纷，促进交易、维护秩序，从宏观上使社会秩序得以更好地维系，也能明显减轻法院的案件负担，从微观层面上更能使普通民众更是能够“接受正义”，构建一个和谐社会。
、见深圳市某区人民法院院刊2005年第4期第70页。
、参见程婕：《北京朝阳法院遭诉讼爆炸专家呼吁多元化解决纠纷》一文，载新华网2005年4月24日，原载《北京青年报》。