由李庄事件谈对法治理解的误区-社会思潮批判-马克思主义评论网

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由李庄事件谈对法治理解的误区 2010-01-02 10:34:48 作者：来源：互联网浏览次数：85 文字大小：【大】【中】【小】由李庄事件谈对法治理解的误区

刘海波

作者系中国社会科学院法学研究所副研究员

北京律师李庄的案件，在全国引起了轩然大波，是最近网上议论的热点。同六年前辽宁省高院对刘涌案的判决类似，相当多的法律人尤其是律师与大众的观点产生了尖锐的对立。在我看来，对法律人来说，不该因此责怪民众的愚昧，或者叹息普法教育的失败，从而感叹中国走上法治之路还很遥远。这是腿瘸埋怨地不平，这些法律人自身的法治观念和对刑事辩护律师的角色认识就存在误区。

他们纠结于李庄是否触犯了刑法306条律师伪证罪的条款，津津乐道于刑讯逼供取得的证据不是证据的程序正义。假设出现了他们最希望出现的情况，高子诚和陈有西律师的辩护成功使得李庄脱罪，而且李庄在龚刚模案中的诉讼策略也取得成功（即龚被刑讯逼供得到证实），就能说中国法治进步了？我看恰恰相反，那样的结果只能使中国老百姓对法律本来就稀少的信心进一步毁灭，他们对法律人将更加不信任。法律者，众人之事也，离开民众的认同，怎么建立法治？法治建设，不是少数人孤芳自赏的事，怎么也离不开众人的认同。

改革开放以来，这些法律人的法治观是个人权利至上为实质内容的严格形式主义法治观。他们喜欢根据法律条文演绎得出结论，把“法无明文不为非”、“法不溯及既往”视为绝对的天条；法律条文的实质内容呢，又是一套部分是西方舶来的，部分是自由主义的个人权利理论演绎出的东西。然后他们自信满满地得出结论，无论这个结论会引起什么样的政治和社会后果，并以“实现公正，哪怕天塌下来”为自己的结论辩护。严格形式主义，我们视为行政管理甚至军事管理的技术则可，至少并非法律人崇敬对象英美的法治。戴雪意义上英国法治，需要建立法院的权威，法院是案件的最终判断者，形成判例法。显然，对于判例法而言，“法无明文不为非”、“法不溯及既往”绝非什么绝对的、一般性的原则，这样的法律体系是没有漏洞的，恶意钻法律空子的人不能得逞。法治之义，乃是一个社会中道理压倒强力，所谓道理者，是那个社会成员事实上秉持的是非善恶判断，而非什么先验的或先进的教条。就我们社会成员的主流价值观而言，我们是社会主义国家，我们继承了几千年的传统，尊崇个人权利仅是中国社会价值观中一个并非最重要的补充部分。“实现公正，哪怕天塌下来”我们这里广泛流传是英国著名法官丹宁勋爵的话，可是丹宁自己不是这么说的，普通法传统中的法官不会是这种风格，这是中国的清流愤青通过道德绑架来崇高自己的做派。丹宁的原话是他只要这句话的前半句，而不要后半句，实现了公正天不会塌下来，天会很高兴（《家庭故事》，法律出版社2000，第225页）。这句话能够以讹传讹，可见这些人对法治建设认识之幼稚。

法治的含义是法院为中心的司法体系之崇高权威，而非严格法条主义，此权威的建立，依赖于人民的信赖和法律人在人民心中的高度道德权威。确实，一个政府尽管为人民蔑视和仇视，但只要有枪有财，仍可维持统治，但我从来没有听说，司法体系为人民蔑视仇视还能建立什么法治。

刑讯逼供在我国刑事侦查中所起的作用，一般人心知肚明，可是大众绝对不认同刘涌案辽宁高院的判决和法学家们的道理，这个判决造成了严重的政治与社会后果，甚至损害了现政权执政的合法性和民众对法律的一般性的信赖，判决公布后网上竟然大量出现了“我也要做黑社会老大”这样的帖子。同样，一般人也不认同李庄从这个角度打捞龚刚模的努力，不管他是否触犯刑法306条款。原因何在？即使从一般性的原则角度，我们同意刑讯逼供取得的证据不是证据的说法，但完全机械地遵行这个原则，在我国并不能在现实中减少刑讯逼供和非法搜查，只会有利于有权有钱的犯罪嫌疑人脱罪，造成的不是犯罪嫌疑人权利的平等保护，而是严重不平等的特权保护，谁能出得起150万的律师费？谁享有这个特权？需要可操作的、合情合理的规则来体现这一原则。非法取得的事实在美国法中被认为是“毒树之果”，要连树一起砍掉，不能成为证据。但是，正是在英美法中，这样的原则也有少量的例外，尸体和毒品可以作为证据，不管它们是不是用非法手段获得的（丹宁勋爵《法律的界碑》，法律出版社1999，第19页）。在刘涌和龚刚模案中，犯罪人进行的不是个别的、分散的抢劫或伤害，而是长期的、有组织的、令普通百姓谈虎色变的犯罪，并引起了极大的民愤。考虑到中国的现实情况，上述原则也应该允许例外。或者对这个原则加以修正，如实行“平等弱保护”的原则，而不是坚持只能导致事实上不平等的“强保护”。可以允许但不鼓励刑事侦查机关采用一定的强迫手段取得口供，并加以限制，如不得对老、少、病、残的犯罪嫌疑人采用，不得造成残疾和对身体的永久伤害。我敢说，采用了这样实事求是的做法，会得到老百姓的称颂，会使我们离法治更近而不是更远。不要怪大众不知道程序正义，他们心里有数，他们能够接受一个“平等弱保护”的规则，不能接受一个只能成为少数人特权的“不平等强保护”规则，如此而已。到底什么应该是现实生活中实施的法律，人们不能逃避对此的判断，而躲到哪怕它是从发达国家来的成文法条背后去。

根据已经披露的事实，李庄伪造证据、妨害作证罪的成立比较勉强甚至难以成立，可是重庆法院如果判决李庄有罪，对多数人来说是大快人心事。这确实是个悲剧，因为在我看来，尽管严格的法条形式主义不是法治的一般原则，但刑事领域却是例外，其中原因需要另文阐述。李庄的行为是非常恶劣的，不说以前不说其他的，就以专家论证书这件事来说，就是对委托人的欺诈。大众又一次心里有数，李庄早就应当受到惩罚，但只有依赖重庆法院的刑事处罚，其他道路不通。“大快人心事”原因在此而已，不在于刑法306条多么难以对大众解释清楚。悲剧是错误的机关以错误的方式惩罚了坏人。问题在于律师协会和司法行政机关干什么去了？他们负责执行律师的执业纪律。这个领域不适合严格的规则形式主义，事实上恶劣的行为无从钻规则的空子，而且律师、医生这样的行当，行业内部的人最知道业内的猫腻。李庄的行为很恶劣，等到公诉方和法院出手，这已经晚了，也根本不足以对律师不当行为构成威慑，因为违规被抓的概率太低了。

还有一个问题，是对于律师特别是刑事辩护律师角色的误解。“拿人钱财，替人消灾”不是刑事辩护律师的本分，“维护社会公平正义”才是他们的首要职责。公正就是公正，钱买不来，钱再多也不能得到比公正更多的东西，钱再少也不应得到少于公正的东西。刑事辩护律师被法律赋予了各种特权，他们不是出售法律服务的商人，他们是司法领域的国家工作人员，事实如此不管他们有没有体制内的正式编制。公诉、审判、辩护三方来说，其实他们的目的一致，就是需求正义，检方不是报私仇，律师并非报私恩。正义不在我们手中，我们要寻找它，程序是寻求正义的手段。如同瞎子摸象中的瞎子一样，瞎子摸到的部位不同，但瞎子们的目的一致，就是要获得真“象”，这就是程序正义的本义。依据此，我建议对我国刑事辩护制度进行改革：刑事辩护的公共事业化。设立有正式事业单位编制、财政全额拨款、收支两条线的刑事辩护服务部门，专门从事刑事辩护法律服务。这么做有如下好处：1、所有犯罪嫌疑人获得平等的辩护服务，这叫公共服务均等化；2、我国国情决定，只有如此律师们的腰杆在检方和法院面前才能真硬得起来，为了正义而对抗，而不是为了枉法而贿赂；3、不用太担心律师的工作激励问题，法官的也是在同样的激励机制下工作的，人生是要做有意义的事而不仅是为赚钱，相反，切断了刑辩律师工作同物质报酬的直接联系，他们才能更专注于正义和法律；4、法律服务收费规范，多收是勒索，当事人多支付就是行贿；5、节省司法资源，当一个律师穷尽一切努力，发现犯罪嫌疑人没有被冤枉，那他就没有什么可做了，没有人可以得到比公正更多的东西；6、至少对一部分优秀人才是很有吸引力的工作，尽管收入不很高，但工作稳定，不用看人脸色行事，职业前景也不错如评职称和同法院检察院的岗位交流机会（障碍少了）等。这个建议，在我国现实情况下真正体现了程序正义之实质。