张千帆：以“更高的法”去衡量法规(南方都市报 2009-12-31)

张千帆专栏:以“更高的法”去衡量法规

    ■法的精神 之张千帆专栏

    如今公众事件，非要出了人命才可能受关注。继成都唐福珍自焚抗拆之后，前日天津静海县部分运营电动和燃油三轮车主因对集中治理“非法运营”的措施不满，闯入京沪铁路线卧轨，被快速行驶的列车撞上造成4死5伤。报道称，静海县对非法运营电动和燃油三轮车展开集中整治，是因为这些“黑车”扰乱了出租运营市场，引起交通事故频发，给群众出行带来了“极大的交通隐患”。总之，报道似乎是想表明，禁止“黑车”是有充分理由的，而“黑车”车主既已违法在先，然后又试图以非理智行为要挟政府，即便死伤惨重也是咎由自取。不过按照这种逻辑，唐福珍之死也同样是“活该”，因为她的房子其实是一个“违章建筑”，按规定即便不给任何补偿也是可以强拆的；要严格依法论事的话，她的全部抵抗行为包括自焚都是“非法”的，最后因此丧命，又能怪谁呢？

    如果大多数人不能接受这种逻辑，那么要怪的话最后就只能怪这个“法”了。我们之所以不认为唐福珍咎由自取，不只是出于对其命运的同情，而更在于对拆迁条例自身是否合法的根本质疑。当然，理论上，拆迁暴力直接来自执法人员，而未必归咎于拆迁条例，但如果条例授权下的拆迁产生了那么多的暴力冲突和社会悲剧，我们就不得不思考条例本身乃至整个城市发展模式的缺陷了。换言之，唐福珍的屋子是“违章建筑”并不足以为整个事件盖棺论定，我们还要进一步追问究竟违的什么章？犯的什么法？这些“章法”本身是否正当合法——— 是否符合宪法、法律等“更高的法”(Higher Law)？如果拆迁条例在不符合宪法要求的“公共利益”和公正补偿的情况下就授权拆迁，那么条例本身就已违宪违法，当然不能被用来为公民的行为定性。

    同样，地方整治“黑车”的措施，也不仅仅因为某个规定将出租车垄断行业之外的运营车辆统统贴上“非法”的标签而自动合法；就和广东商贩并不因为被称为“走鬼”而成为“鬼”一样，“黑车”也不因为被地方政府规定贴上“非法”标签就“黑”，出租车垄断行业也不仅仅被贴上“合法”标签就“白”。法治国家的公民要养成一个习惯，那就是但凡有政府措施出台，首先不是拿这个规定衡量自己的行为是否“合法”，而是用宪法、法律等“更高的法”去衡量这个规定本身是否合法。如果规定符合“更高的法”，那么它就是国家法律体系的正当组成部分，理应严格遵守；但是如果规定本身不合法，那么它至多是形式合法、实质违法的“恶法”，本来就不是有效的法，应该通过各种合法途径取消之，即便表面上不取消也不应再实施，通过执法“冷处理”使之名存实亡。二十年前，我们还经常打击“投机倒把”；按此逻辑，今天在各大城市经营的流动商贩应被统统取缔。但是时代不同了，中国进入市场经济之后，对“投机倒把”的禁令反而成了“非法之法”，因为它不正当地限制了公民的经济活动自由，即便这类规定还在纸上存在，也对商贩经营失去约束效力。

    经济活动自由是市场经济的一个基本前提，并经过历次修宪而成为中国的基本宪法原则。1982年宪法第16、17条规定，国有企业和集体经济组织“有独立进行经济活动的自主权”。但我理解，这种自由并不局限于国有或集体企业，而是适用于每一个公民，因为修正后的第11条规定“个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分”，因而也应该享有宪法为国有或集体企业保障的自由；否则，如果个人没有经济活动自由，那么中国经济体制的市场特征究竟体现在何处呢？我们的“市场经济”和计划经济的区别又体现在何处呢？市场经济的基本推定就是个体经济活动自由：自由是不需要理由的，对自由的限制则是需要理由的。如果有人将自己拥有的车辆用于载客或载货等商业目的，那么这种行为首先应被假定合法；“假定合法”并不等于“合法”，法律或规定还是可以限制或禁止的，但是不能为了限制而限制，而必须“师出有名”——— 确实为了公共利益而有必要限制，并不抵触上位法。因此，如果“黑车”运营行为受到禁止，我们首先要追究的不是“黑车”违法，而是禁止“黑车”的合法性与合理性。

    说“黑车”扰乱了“出租运营市场”，很可能只是打破出租车行业垄断的另一种表达；至于“交通事故频发”是否确实由黑车引起、“极大的交通隐患”究竟体现在哪里，也不应只听和出租车垄断利益有纠葛的地方政府一面之词，而是必须摆出确切的证据来。没有事实和法理的支撑，静海县整治“黑车”的行动本身便涉嫌违宪，真正需要规范整治的恰恰是表面合法的垄断行业；“黑车”只不过是被抹黑的经济活动自由，而剥夺了这个自由和车主赖以谋生的手段，那么就和剥夺商贩崔英杰的活动自由或拆掉唐福珍的“违章建筑”一样，杀人、自焚、卧轨等形形色色的社会悲剧就不可避免了。

    因此，黑白并不像看上去那么分明；但是孰黑孰白，倒确实是要弄清楚的。(作者系北京大学宪法学教授)

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