神马文学网周永坤：执法乎，违法乎？——评钓鱼执法
来源：百度文库 编辑：神马文学网 时间：2024/04/29 19:46:19
执法乎，违法乎？
——评钓鱼执法
近日上海行政当局“钓鱼执法”事件引起媒体广泛关注。起因是孙中界声称因“吞钓”被定“非法营运”后竟砍了自己的手指以明清白。媒体曝光后，上海有关方面信誓旦旦，声言“事实清楚，证据确凿”。孙中界事件是不是钓鱼执法，目前不得而知，但是上海有没有钓鱼执法当不是问题，只要将执法的材料公开就行了。
其实上海方面不用回避钓鱼执法问题，否认只会流失自己的公信力，不会有任何好处。何况钓鱼执法又不是上海一家的事，中国哪里没有？我的一位邻居（曾经的黑车司机）就对我说过“钓钩”和“鱼”之间的博弈过程。因为“钓钩”是“鱼儿”的公敌，所以“鱼儿”们联合起来对“钓钩”施以暴力，以不重伤人为度。因为“钓钩”都是外地人（小地方熟人社会岂可做此见不得人的事？），终因势单力孤不敌奋起的鱼儿。现在，家乡的车黑早已是“红色”了的，他们大方在地街头等客载客。“钓钩”之所以在上海能活下来，是因为上海太大，是个陌生人的世界，“钓钩”的风险成本低些。
在这一方面，上海有关方面自己披露的信息其实已经露出端倪：闵行区交通行政执法大队自称，两年时间黑车罚没款 “达到了5000多万元”、“超额完成市总队和区建管局下达的预定指标任务”。如果没有钓鱼绝技，如何能完成任务？况且“罚款”有任务是否合法？据报载，上海的“钓鱼工程”大致是这样的：一个区域大致有一两个“钓头”，“钓头”手下有20个左右“钓钩”。开展集中执法行动之前，交通营运执法部门的负责人会与“钓头”接头。一星期开展一次集中行动，每次都能抓200辆左右黑车。执法部门与“钓头”谈好，抓一辆黑车给500元，200元“钓头”自留，200元给“钓钩”，另外100元是给执法人员的回扣。“钓头”和“钓钩”之间一个月结一次“工资”。《“钓头”月赚1-2万元》，《扬子晚报》2009年10月23日。当然，这只是一面之辞，它有待于进一步核实。
钓鱼执法所引发的纠纷其实不胜枚举。2009年9月8日，上海白领张军（化名）因好心帮载自称胃痛要去医院的路人，结果却被城市交通执法大队认定为载客黑车，遭扣车与罚款1万元。原来，那名路人是执法大队的“钩子”。之后两周有相似遭遇的人先后找到张军，讲述了自己类似被钓的经历。
其实，更严重的事件早在去年就已经发生：
2008年3月7日，上海奉贤头桥镇奉陆路一汽车修理厂前，一位搭乘涉嫌非法营运车辆的女乘客，在车内被司机雷庆文连刺两刀，送入奉城医院后不治身亡。遇害的女乘客叫陈素军，34岁。陈素军不是一名普通的乘客，他是执法队的协查人员，也就是“黑车”司机口中常说的“倒钩”。事后在她的包里找到一支黑色的录音笔，这是当地交通行政执法大队给她配发的，便于她取证。录音笔记录了陈素军上车、被刺、送医院抢救的全部过程。在性命攸关的那一刻，录音笔中传出陈素军厉声警告雷庆文“不要动”的声音，雷庆文则反复喊着“捅死你”、“捅死你”。庭审中，主审法官问雷庆文为什么要刺被害人，雷说：“要被罚款，承担不起”。本案于2008年7月24日在上海市第一中级人民法院开庭审理。雷庆文刺死陈素军事件是个沉痛的悲剧，而这个悲剧的诱因就是交通行政执法部门的“引诱性执法”。陈鹏庭：《看着自己杀人嫌犯两次痛哭》，《青年报》2008年7月25日。
“钓鱼执法”只是民间俗称，它的正规名称叫诱惑（陷阱）侦查、警察陷阱（Luring Investigation），是指国家侦查人员或其协助者引诱第三人参与犯罪而为某些行为，于第三人参与或欲参与时加以逮捕，进而追诉之侦查方法（见谢志鸿《陷阱侦查于刑事诉讼法上之效力》，载《辅仁法学》第二十期）。这其实并不新鲜，而是古今中外的通例。典型的案例是美国的索莱斯诉美国案（Sorrells v. United State，1932），事情发生在美国宪法第18修正案（禁酒令）有效期内。一禁酒监视官装扮成旅游者拜访被告，并佯称要购买威士忌，作为礼物送人，遭告断然拒绝。后得知被告在第一次世界大战中当过兵，便称与被告是同师战友，再次佯装买酒，仍遭拒绝。禁酒监视官第三次请托买酒，被告乃外出弄到半瓶酒卖与他。禁酒监视官据此将被告检控。索莱斯最后被联邦最高法院无罪开释。只是在近代人权思想发展以来，警察陷阱的正当性才受到质疑。
当然，警察陷阱并不绝对禁止使用，而是加以限制，以控制它的滥用、保障人权。警察陷阱使用的条件通常有：（1）该类犯罪行为的严重社会危害性；（2）这类犯罪侦查之不易；日本和我国台湾强调这两者，美国有些法官也强调（3）：此手段之特别必要。
警察陷阱所取得的证据必须符合正当使用的标准才能被采纳，否则被视为“毒树之果”。在美国，总的在正当程序标准之下，引用宪法第五修正案。具体标准有二条。（1）犯意原则，即警察行为只能是为有犯意的人提供机会，而不能诱发犯意，这又称为主观标准；（2）通常标准，即引诱在常人通常认可的范围之内。多数人只承认第一条，少数法官强调两条。例如，一个警察怀疑一个衣着暴露的女子卖淫，如果他开出在当地通常人接受的价格向她买春，她接受了，此可以作为证据。如果他开出天价，此价足以诱使良家妇女产生出卖肉体的犯意，那么，即使该女子同意卖淫，也不能作为证据。
如果用此标准来衡量钓鱼执法，则以下问题值得考量：
1．诱惑侦查能否适用此类行为？诱惑侦查是刑事侦查中使用的手段，能不能作为行政执法的手段使用？答案无疑是否定的。我国法律中虽无明文规定，但可以举重以明轻的原则推之。作为“犯罪”行为的侦查手段尚有限制，何况是一般行政违法？另外从行政法的比例原则也可以推定诱惑侦查适用于调查黑车是不妥的。所谓黑车行为只是当事人违反了营运管理秩序，它与当事人之间是基于自愿的合同关系，因此，除了影响出租车管理规定以外，不具有社会危害性，因此，用此可能对当事人造成严重伤害的手段明显不成比例。
2．诱惑侦查的主体问题。从披露出来的事例来看，“钓钩”均非行政执法人员，他们能否作为诱惑侦查的主体？我以为是不可以的，行政执法的主体资格首先有问题。诚如有的学者指出的，此种行为事实上可能涉及犯罪。
3．行政执法的纯洁性问题。钓鱼执法的目的足以否定它的正当性：它的组织者和行为者的目的都是为了金钱，他们从钓鱼得到的罚款中得利。从执法行为中获利必然使执法变成创收，滥用职权将不可避免。这从上面上海相关部门自己披露的资料就可以知晓。
4．诱惑的限度。诱惑侦查通常分为“机会提供型”和“犯意诱发型”，对于两者的合法性问题虽然存在不同观点，但是对于“诱发犯意”的诱惑侦查不具有合法性这一点上是没有分歧的，因为它不是在侦查犯罪，而是在制造犯罪。据《南方周末》记者的调查，钓钩采取的办法通常是：有说“家人出车祸急着赶去”，有扮成急着要生孩子的孕妇，甚至还有“钩子”一手吊个盐水瓶去拦车的。沈颖：《“钓鱼执法”合法性遭质疑》，南方周末网http://www.infzm.com/content/35173这些行为明显是在制造违法，本身具有违法性。
至于上海有关部门说的“事实清楚、证据确凿”云云，看来只不过是一面之辞，因为行政执法机关本身是钓鱼执法的组织者，他们自己从中获利，他们的话岂可信？
总之，上海的钓鱼执法本身不具有合法性，应当取缔。至于黑车问题如何解决？我认为主要问题不是黑车，在于出租车管理制度出了问题，当通过改革出租车管理制度来解决。目前中国的出租车“许可制”使行政机关从垄断中获取超越利润，不具有正当性。当学习其他国家与地区的经验，实行登记制，大家公平竞争。这不但可以一劳永逸地解决黑车问题，而且方便公众出行，也可以使出租车行业容纳更多的劳动力，有利于提高就业率。
最新消息：记者26日从上海市政府常务会议获悉，浦东新区将终结孙中界“钓鱼”式执法案并向公众公开道歉；闵行区张晖事件执法取证不正当，区政府将依法撤销原处罚决定。http://news.ifeng.com/mainland/200910/1026_17_1404788.shtml
——评钓鱼执法
近日上海行政当局“钓鱼执法”事件引起媒体广泛关注。起因是孙中界声称因“吞钓”被定“非法营运”后竟砍了自己的手指以明清白。媒体曝光后，上海有关方面信誓旦旦，声言“事实清楚，证据确凿”。孙中界事件是不是钓鱼执法，目前不得而知，但是上海有没有钓鱼执法当不是问题，只要将执法的材料公开就行了。
其实上海方面不用回避钓鱼执法问题，否认只会流失自己的公信力，不会有任何好处。何况钓鱼执法又不是上海一家的事，中国哪里没有？我的一位邻居（曾经的黑车司机）就对我说过“钓钩”和“鱼”之间的博弈过程。因为“钓钩”是“鱼儿”的公敌，所以“鱼儿”们联合起来对“钓钩”施以暴力，以不重伤人为度。因为“钓钩”都是外地人（小地方熟人社会岂可做此见不得人的事？），终因势单力孤不敌奋起的鱼儿。现在，家乡的车黑早已是“红色”了的，他们大方在地街头等客载客。“钓钩”之所以在上海能活下来，是因为上海太大，是个陌生人的世界，“钓钩”的风险成本低些。
在这一方面，上海有关方面自己披露的信息其实已经露出端倪：闵行区交通行政执法大队自称，两年时间黑车罚没款 “达到了5000多万元”、“超额完成市总队和区建管局下达的预定指标任务”。如果没有钓鱼绝技，如何能完成任务？况且“罚款”有任务是否合法？据报载，上海的“钓鱼工程”大致是这样的：一个区域大致有一两个“钓头”，“钓头”手下有20个左右“钓钩”。开展集中执法行动之前，交通营运执法部门的负责人会与“钓头”接头。一星期开展一次集中行动，每次都能抓200辆左右黑车。执法部门与“钓头”谈好，抓一辆黑车给500元，200元“钓头”自留，200元给“钓钩”，另外100元是给执法人员的回扣。“钓头”和“钓钩”之间一个月结一次“工资”。《“钓头”月赚1-2万元》，《扬子晚报》2009年10月23日。当然，这只是一面之辞，它有待于进一步核实。
钓鱼执法所引发的纠纷其实不胜枚举。2009年9月8日，上海白领张军（化名）因好心帮载自称胃痛要去医院的路人，结果却被城市交通执法大队认定为载客黑车，遭扣车与罚款1万元。原来，那名路人是执法大队的“钩子”。之后两周有相似遭遇的人先后找到张军，讲述了自己类似被钓的经历。
其实，更严重的事件早在去年就已经发生：
2008年3月7日，上海奉贤头桥镇奉陆路一汽车修理厂前，一位搭乘涉嫌非法营运车辆的女乘客，在车内被司机雷庆文连刺两刀，送入奉城医院后不治身亡。遇害的女乘客叫陈素军，34岁。陈素军不是一名普通的乘客，他是执法队的协查人员，也就是“黑车”司机口中常说的“倒钩”。事后在她的包里找到一支黑色的录音笔，这是当地交通行政执法大队给她配发的，便于她取证。录音笔记录了陈素军上车、被刺、送医院抢救的全部过程。在性命攸关的那一刻，录音笔中传出陈素军厉声警告雷庆文“不要动”的声音，雷庆文则反复喊着“捅死你”、“捅死你”。庭审中，主审法官问雷庆文为什么要刺被害人，雷说：“要被罚款，承担不起”。本案于2008年7月24日在上海市第一中级人民法院开庭审理。雷庆文刺死陈素军事件是个沉痛的悲剧，而这个悲剧的诱因就是交通行政执法部门的“引诱性执法”。陈鹏庭：《看着自己杀人嫌犯两次痛哭》，《青年报》2008年7月25日。
“钓鱼执法”只是民间俗称，它的正规名称叫诱惑（陷阱）侦查、警察陷阱（Luring Investigation），是指国家侦查人员或其协助者引诱第三人参与犯罪而为某些行为，于第三人参与或欲参与时加以逮捕，进而追诉之侦查方法（见谢志鸿《陷阱侦查于刑事诉讼法上之效力》，载《辅仁法学》第二十期）。这其实并不新鲜，而是古今中外的通例。典型的案例是美国的索莱斯诉美国案（Sorrells v. United State，1932），事情发生在美国宪法第18修正案（禁酒令）有效期内。一禁酒监视官装扮成旅游者拜访被告，并佯称要购买威士忌，作为礼物送人，遭告断然拒绝。后得知被告在第一次世界大战中当过兵，便称与被告是同师战友，再次佯装买酒，仍遭拒绝。禁酒监视官第三次请托买酒，被告乃外出弄到半瓶酒卖与他。禁酒监视官据此将被告检控。索莱斯最后被联邦最高法院无罪开释。只是在近代人权思想发展以来，警察陷阱的正当性才受到质疑。
当然，警察陷阱并不绝对禁止使用，而是加以限制，以控制它的滥用、保障人权。警察陷阱使用的条件通常有：（1）该类犯罪行为的严重社会危害性；（2）这类犯罪侦查之不易；日本和我国台湾强调这两者，美国有些法官也强调（3）：此手段之特别必要。
警察陷阱所取得的证据必须符合正当使用的标准才能被采纳，否则被视为“毒树之果”。在美国，总的在正当程序标准之下，引用宪法第五修正案。具体标准有二条。（1）犯意原则，即警察行为只能是为有犯意的人提供机会，而不能诱发犯意，这又称为主观标准；（2）通常标准，即引诱在常人通常认可的范围之内。多数人只承认第一条，少数法官强调两条。例如，一个警察怀疑一个衣着暴露的女子卖淫，如果他开出在当地通常人接受的价格向她买春，她接受了，此可以作为证据。如果他开出天价，此价足以诱使良家妇女产生出卖肉体的犯意，那么，即使该女子同意卖淫，也不能作为证据。
如果用此标准来衡量钓鱼执法，则以下问题值得考量：
1．诱惑侦查能否适用此类行为？诱惑侦查是刑事侦查中使用的手段，能不能作为行政执法的手段使用？答案无疑是否定的。我国法律中虽无明文规定，但可以举重以明轻的原则推之。作为“犯罪”行为的侦查手段尚有限制，何况是一般行政违法？另外从行政法的比例原则也可以推定诱惑侦查适用于调查黑车是不妥的。所谓黑车行为只是当事人违反了营运管理秩序，它与当事人之间是基于自愿的合同关系，因此，除了影响出租车管理规定以外，不具有社会危害性，因此，用此可能对当事人造成严重伤害的手段明显不成比例。
2．诱惑侦查的主体问题。从披露出来的事例来看，“钓钩”均非行政执法人员，他们能否作为诱惑侦查的主体？我以为是不可以的，行政执法的主体资格首先有问题。诚如有的学者指出的，此种行为事实上可能涉及犯罪。
3．行政执法的纯洁性问题。钓鱼执法的目的足以否定它的正当性：它的组织者和行为者的目的都是为了金钱，他们从钓鱼得到的罚款中得利。从执法行为中获利必然使执法变成创收，滥用职权将不可避免。这从上面上海相关部门自己披露的资料就可以知晓。
4．诱惑的限度。诱惑侦查通常分为“机会提供型”和“犯意诱发型”，对于两者的合法性问题虽然存在不同观点，但是对于“诱发犯意”的诱惑侦查不具有合法性这一点上是没有分歧的，因为它不是在侦查犯罪，而是在制造犯罪。据《南方周末》记者的调查，钓钩采取的办法通常是：有说“家人出车祸急着赶去”，有扮成急着要生孩子的孕妇，甚至还有“钩子”一手吊个盐水瓶去拦车的。沈颖：《“钓鱼执法”合法性遭质疑》，南方周末网http://www.infzm.com/content/35173这些行为明显是在制造违法，本身具有违法性。
至于上海有关部门说的“事实清楚、证据确凿”云云，看来只不过是一面之辞，因为行政执法机关本身是钓鱼执法的组织者，他们自己从中获利，他们的话岂可信？
总之，上海的钓鱼执法本身不具有合法性，应当取缔。至于黑车问题如何解决？我认为主要问题不是黑车，在于出租车管理制度出了问题，当通过改革出租车管理制度来解决。目前中国的出租车“许可制”使行政机关从垄断中获取超越利润，不具有正当性。当学习其他国家与地区的经验，实行登记制，大家公平竞争。这不但可以一劳永逸地解决黑车问题，而且方便公众出行，也可以使出租车行业容纳更多的劳动力，有利于提高就业率。
最新消息：记者26日从上海市政府常务会议获悉，浦东新区将终结孙中界“钓鱼”式执法案并向公众公开道歉；闵行区张晖事件执法取证不正当，区政府将依法撤销原处罚决定。http://news.ifeng.com/mainland/200910/1026_17_1404788.shtml