神马文学网学科分类-诉讼法-张卫平：认识经验法则（上）-法理幽径、民法精义、思想空间--Powered By SiteEngine
来源：百度文库 编辑：神马文学网 时间：2024/04/27 14:54:09
导言
近年来，随着证据制度探讨的不断扩展和深入，经验法则这一生僻的学术概念逐渐引起了理论界和实务界的关注。尤其是2007年南京市某区法院审理和判决的徐某诉彭宇的案件（以下简称“彭宇案”） [1]则 将经验法则这一概念进一步推到了民众的视野之中，并成为社会关注的焦点问题。此案引人关注的是，在这一案件的一审判决书中，主审法官使用了“常理”、“日 常生活经验”、“社会情理”这样的概念，并明确地指出本案争议的主要事实的认定是基于“常理”、“日常生活经验”、“社会情理”的分析。例如，判决书指 出：“根据被告自认，其是第一个下车之人，从常理分析，其与原告相撞的可能性较大。如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而 不仅仅是好心相扶；如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告 未作此等选择，其行为显然与情理相悖。”该判决书还指出：“被告在事发当天给付原告二百多元钱款且一直未要求原告返还。原、被告一致认可上述给付钱款的事 实，但关于给付原因陈述不一：原告认为是先行垫付的赔偿款，被告认为是借款。根据日常生活经验，原、被告素不认识，一般不会贸然借款，即便如被告所称为借 款，在有承担事故责任之虞时，也应请公交站台上无利害关系的其他人证明，或者向原告亲属说明情况后索取借条（或说明）等书面材料。但是被告在本案中并未存 在上述情况，而且在原告家属陪同前往医院的情况下，由其借款给原告的可能性不大；而如果撞伤他人，则最符合情理的做法是先行垫付款项。被告证人证明原、被 告双方到派出所处理本次事故，从该事实也可以推定出原告当时即以为是被被告撞倒而非被他人撞倒，在此情况下被告予以借款更不可能。综合以上事实及分析，可 以认定该款并非借款，而应为赔偿款。” [2]
这一案件虽然间接反映了当下社会中人们对 司法在一定程度上的不信任，但引起社会关注的直接原因还是如何理解和运用案件所涉及的“常理”、“日常生活经验”、“社会情理”以及各种证据方法。从媒体 的报道来看，人们似乎在心理上不能认同该案主审法官对事实的认定，最终也就导致了对其判决结果正当性的质疑。 [3]在 法学上，与本案中所提到的“常理”、“日常生活经验”、“社会情理”有密切联系的抽象概念是所谓“经验法则”，在域外的司法实践中已经十分明确地将经验法 则作为认定事实，进行推定的根据，确立了经验法则的法律意义。在我国（大陆地区），最高人民法院的《民事诉讼证据若干规定》第9条第3项中明确规定“日常 生活经验法则”可以作为事实推定的根据。随着诉讼制度改革的不断推进，程序正当观念和意识的增强，诉讼程序也更为公开和透明，这就必然更强调对事实认定的 程序和理由的公开化，也更强调事实认定的规范化。究竟什么样的常理、情理属于经验法则？应当如何正确运用经验法则？违反或错误适用经验法则应该具有何种法 律后果等，这些问题无疑是诉讼理论界和实务界所必须关注和研究的问题。
一、什么是经验法则经验法则是一个法学术语，在国外，尤其是 大陆法系国家，经验法则是诉讼法和证据法中经常使用的概念。简要地讲，所谓经验法则，是指人们从生活经验中归纳获得的关于事物因果关系或属性状态的法则或 知识。经验法则既包括一般人日常生活所归纳的常识，也包括某些专门性的知识，如科学、技术、艺术、商贸等方面的知识等。 [4]
经验法则是人们对事实状态的一种认 识，而非事实本身。这种认识存在于人们的意识之中，是人们对事物状态、性质的归纳。但这种认识只是人们对事物状态、性质存在、运动规则的经验性认识，是归 纳的结果，因此，并不一定全都真实或完全、充分反映事物存在的客观规律或事物的性质。但由于经验法则是人们所归纳出来的知识，因而这种知识在很大程度上或 基本反映了事物的性质和状态，是一种事物的常态。正因为如此，将经验法则作为推定和认定事实的根据就具有正当性。 经验法则虽是人们各个个体的经验所 得，但又不是个体经验，而是由各个个体经验抽象的结果，即存在于个体经验之中，又超越其个体经验。通过单个个体的反复体验，最终上升为超越个体的对事物的 规律性普遍认识，上升为一种社会常识，为一般人所理解和知晓。从这一角度讲，所谓“常理”也属于经验法则。 因为经验法则是人们对事物的普遍认 识，因此经验法则在通常情况下是无需证明的（某些专业领域内的经验法则除外），反而是人们判断未知事物存在与否的前提。可以说，人们对任何未知事物的判断 都必须依赖于一定的经验法则，离开经验法则，人们便无法进行推理和判断。事实上，我们在审理案件，对案件事实进行认定时，都会自觉或不自觉地运用经验法 则。在一般情形下，因为常识性经验法则是人们的普遍认识，所以经验法则的运用不会引起人们的争议，只有在法官对事实认定中的推论根据与当事人的认知发生争 议时，经验法则本身是否成立才会成为问题。这里似乎存在着悖论，即经验法则既然是人们的普遍认识，那么无论是当事人，还是法官都应该接受和理解，发生争议 便说明该经验法则不具有认识的普遍性，从而丧失经验法则存在的根据。但实际上，无论当事人，还是法官都有自己的认识视角，作为个体认识又并非等同于人们的 普遍认识，也就是个体所感觉的经验法则未必就是实际上为社会多数人所认可的对事物的归纳认识，因此对特定的经验法则的认同存在一定的差异。经验法则的所谓“法则”就是指一种通过人 们的经验归纳的规律或定理，表示某种或某类事物的运动规则。即当一定条件得到满足时，人们可以期待发生或不发生某种结果的规律。在这个意义上讲，可以说人 们关于一切事物运动规律的认识都属于经验法则。也正是因为经验法则的这种规律性，使得经验法则能够作为认定事实的前提。从规律约束的领域来看，这些经验法 则既包括了自然法则、也包括了支配人们思维活动方式的思维推理法则，如我们常说的思维逻辑，也包括了数学原理、道德伦理法则以及商业交易习惯，等等。人们 关于人类行为的经验性规律（经验法则）比得上物理学中的规律。就像著名经济学家张五常所言，100元的钞票掉在繁忙的街道上会很快消失（尽管纸片不会消 失）。 [5]
在不同的行业或生活领域中，存在着相应的经验法则——学术、艺术、技术、商业、工业、农业等， [6]这 些相应领域中，有的经验法则只有具有相应专业知识的人才能知晓其存在，因此，经验法则作为一种普遍的认识，其普遍性是相对而言的。从证明对象的角度看，当 特定的经验法则系某个专业领域的知识时，该经验法则的存在与否也就成为证明对象，虽然经验法则并不是案件事实，在这一点上，与某些法规（不为审理法官所知 晓的规范）的存在是否也会成为证明对象是同样的道理。 [7]因为法官往往并不具有相应专业领域的知识，所以，在这种场合，作为证据调查的手段，只有通过鉴定手段才能获得对专业领域中经验法则的认知，实际上，此时对证据的评价或者事实认定也就不能再凭借法官的自由裁量进行，只能依据作为证据的鉴定结论进行判断。
关于经验法则，人们更注重的是经验法 则的规律性，即事物之间联系的盖然性程度，而不仅仅是人们对事物规律的认识，因此许多关于经验法则的表述使用了“知识或法则”的说法，并没有局限于某种关 于事物运动规律的知识。因为经验法则最核心的内容是它的规律性，例如，道德伦理法则和商业交易习惯是人们在行为中一般所应遵循的规范，这些法则和习惯也就 成为常理，为人们所理解，人们可以根据这些道德理论法则和商业交易习惯预测他人的行为。因此，以这些法则和习惯推断和认定未知的事实也就具有了正当性。 彭宇案中法官所说的社会情理，从抽象 的意义上也同样包含着经验法则的内容，社会情理中的“情理”实际上是指称道德伦理法则。不过，在彭宇案中，法官在判决书中所说的：“在原告的家人到达后， 其完全可以言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开。”这一认识是否属于普遍的道德伦理法则就值得探讨了。因为被告不离开也并不违反当下 一般人的道德伦理法则。 虽然就总体而言，经验法则必须具有高 度盖然性，但由于经验法则所包含的内容十分广泛，人们对各个领域的经验取得和归纳的方法也有所不同，因此，不同经验法则之间其盖然性的程度也是有差异的， 有的盖然性程度更高，甚至可以达到必然性，而有的盖然性程度相对较低。不同盖然性程度的经验法则对于法官认定事实的确定性和用于推定未知事实的“推定力” 方面也就有所不同。作为自然法则、数学定理等是通过人们反复研究、验证而得到科学认识，其盖然性程度自然最高，当然从证伪的角度讲，这些规律和定理依然是 人们的认识，从认识论角度讲依然是人们的经验，同样不等于客观规律本身，因此仍然在绝对意义上讲具有盖然性。自然法则和数学定理不同于人们日常生活经验法 则。日常生活经验法则更注重的是人们在日常生活中的经验归纳，而不是利用科学技术手段所进行严格的验证。 最高人民法院《民事诉讼证据若干规 定》中，很明显地将自然规律、定理、逻辑推理与日常生活经验法则加以了区分。也就是说至少将经验法则分为了四类：自然规律、定理、逻辑推理和日常生活经验 法则。《民事诉讼证据若干规定》第9条规定了无需举证加以证明的几种情形，其中第l款第2项规定了对于“自然规律、定理”；第3项规定，对于“根据法律规 定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实”均无需举证加以证明。但在该条第2款但书中明确规定，当“前款 （一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外”，而将“自然规律”和“定理”排除在外。该款规定表明，制定者认为，自然规 律和定理是不可能被推翻的，因为其为自然规律、定理，如果能够被推翻就不能称其为自然规律、定理。而其他所谓众所周知的事实、生效判决所确定的事实、生效 仲裁裁决认定的事实、有效公证文书所证明的事实以及通过日常生活经验法则推定的事实都是有可能通过证明予以颠覆的。最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规 定》第64条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明 力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”在该条中将逻辑推理（逻辑法则）与日常生活经验（法则）并列。笔者认为，大体上可以将经验法则分为五大 类：第一类：自然法则或自然规律；第二类：逻辑（推理）法则；第三类：道德法则、商业交易习惯；第四类：日常生活经验法则；第五类：专门科学领域中的法 则。第一类经验法则因为是以科学方法和手段反复验证所得到规律性认识，这些法则反映事物客观规律。第二类主要是关于人们思维的法则，如形式逻辑中的排中 律、矛盾律、充足理由律等。逻辑法则与其他日常生活经验法则相比具有绝对意义上的可靠性和妥当性；第三类主要是历史形成的，在某个领域内人们所普遍遵守的 行为规范。其特点并非反映人们对某类事物知识性的认识，而是一种通过积淀形成的习惯。第四类是日常生活经验法则。即人们在日常生活中通过个体经验形成了一 种为一般人所认识或理解的关于某种事物和现象的认识，但这些认识并非通过科学的方法和手段进行严格的验证。第五类是专门领域中的经验法则。这些经验法则的 存在往往需要当事人主张和证明。 [8]区分这四类经验法则的意义在于便于人们在民事诉讼中正确地把握不同经验法则在认定事实和证据方面的不同作用。
在日本诉讼理论文献中常常将经验法则与论理法则并用，尤其是在论述自由心证原则或事实认定等问题时，会提到法官或法院在评价证据和认定事实的过程中，虽然是自由评价，但仍然要受到经验法则和论理法则的约束。 [9]有学者认为经验法则（论理法则以外的）是针对判断的实质理由的，论理法则是相对于判断的形式理由的。 [10]“论理法则”是一种日语表达方式，其含义通常是指为正确推理所应遵循的思维或思考法则。 [11]主要指的是逻辑法则，如同一律、矛盾律、排中律以及充足理由律。 [12]不过在定义经验法则的概念时，人们还是将逻辑法则纳入经验法则之中，从而构成了广义的经验法则。无论是事物存在的规律，还是思维规律，都是人们的经验所得，因此将其纳入经验法则也是成立的。而生活经验法则这一概念则不包括逻辑法则或思维法则，成为狭义的经验法则。
二、经验法则的作用 经验法则在诉讼中的作用如何与特定的诉讼制度环境有关，具体地讲与特定的证据制度、审级救济制度有关。当然，人们也往往从实然和应然的角度认识经验法则的作用。从国外的理论和实务的探讨来看，经验法则主要对以下几个方面具有作用： （一）经验法则与事实推定关于何谓事实推定或事实上的推定，人们有着不同的认识，笔者认为推定的本质是人们通过一种逻辑关系寻求对未知事实的认定。 [13]因此，所谓事实推定应当是指，以已知某一或某些事实为前提，通过经验法则推论未知事实的存在与否。事实推定的一个特点是以已知事实推定未知事实的中介或桥梁是经验法则。与此不同，法律推定则无需以经验法则为推定的中介或桥梁， [14]而 是在法律明确规定的条件下直接确定未知事实的存在与否（当然，法律在作如此规定时也会考虑经验法则，但却是立法者的事情，与法官没有关系）。例如法律推定 中关于死亡的法律推定，我国民法通则第23条规定，公民下落不明满4年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告死亡。也就是说，当公民下落不明满4年，并经 合法程序，法院就可以宣告死亡，这实际上就是推定死亡。除此之外，关于过错的推定、关于婚生子女的推定、关于时效的推定等都涉及法律推定。
事实推定从证明的角度而言，是间接证明的 一种。如果从事实推定只有通过经验法则作为中介进行推定证明而言，事实推定则是狭义上的间接证明。间接事实的推定力是由经验法则的盖然性程度决定的，因 此，间接事实推定力大小与间接事实及经验法则的数量有一定联系。在事实推定中，有时只需一个间接事实和一个盖然性程度很高的经验法则便可以实现事实推定； 而有的情形则需要若干间接事实和相应的若干经验法则才能具有很强（从盖然性程度即为盖然性程度高）的推定力，实现事实推定。 [15]例 如在火灾保险金案件中，关于火灾的发生是否系保险人故意防火而骗取保险金的事实认定上，虽然没有直接证据予以认定，但可以通过以下事实和经验法则予以推 认：（1）火灾的发生是人为的；（2）发生火灾当时，门或窗都是锁上的，而门锁的钥匙在保险者手中；（3）保险者当时已经负债累累，濒临破产；（4）缔结 保险合同在火灾发生之前不久等。 [16]在 我国民事诉讼的证据论述中，通常是从直接证据和间接证据的关系视角来认识的，即在没有直接证据证明待证事实的情况下，也可以通过若干间接证据，在若干间接 证据形成完整的证据链条或证据环时也同样可以证明。但没有意识到利用间接事实或证据进行证明同样也离不开经验法则。只有利用经验法则才能使这些间接证据彼 此联系起来成为完整的证明链条。利用强度很大或盖然性程度很高的经验法则，则仅用一个间接事实便可以实现推定的场合，在国外的理论上就称为表见证明 [17]或一应推定。 [18]
德国著名法学家普维庭教授在论述表见证明 与经验法则的关系时，按照盖然性程度的高低对经验法则进行了分类：第一类，生活规律即自然、思维和检验法则。这些法则是在数学上被证明的，或者符合逻辑 的，或者不可能有例外，例如关于人的指纹唯一性、人不可能同时在两地等。第二类，原则性经验法则（经验法则基本原则）。这些原则虽然具有高度盖然性，但尚 不能完全排除例外的情形。可以表述为“如果……则大多数是如此”。这些经验法则源于日常生活经验，没有通过科学数据的验证。如果一方当事人没有提出相反证 据加以推翻时，法官可以据此形成全面的心证。第三类，简单的经验法则。这类经验法则的盖然性比较低。可以表述为“如果……则有时是如此”。虽然简单的经验 法则的盖然性比较低，但对于事实认定并非完全没有意义，一个简单的经验法则可以与其他证明手段共同对事实认定或证明发生作用。第四类，纯粹的偏见，即完全 不具备盖然性的个人见解和认识。这类认识在判决中没有意义。 [19]从笔者的观点来看，既然没有盖然性，不能证明已知事实与未知事实之间的联系，也就不具备作为经验法则的基本条件，也就没有必要纳入经验法则的范畴进行分类。
由于总体而言，经验法则在本质上是具 有盖然性的认识，因此，在诉讼中就应当允许当事人针对通过经验法则进行事实推定所得出的结论提出相反的证明，如果相反的证明成立，则该事实推定不能成立。 例如，在借贷关系上，通常总是有钱或钱多的人借钱给无钱或钱少的人。可以认为这就是经验法则，但如果对方提出证据证明尽管欠钱的人平时都很有钱，但此时由 于当时没有带钱，也没有带信用卡，而钱少的人，此时有钱，或者尽管没有钱，但当时可利用自己的人际关系借到了钱，并将自己借的钱又借给了对方。又如，当金 钱数额巨大（如几百万人民币）时，通常人们不会携带现金进行交易，我们可以说这违背交易习惯。但在有的地方购买房产时，当地人却常常携带数额巨大的现金进 行房产交易。如果不携带巨额现金进行交易构成经验法则的话，那么根据这一经验法则的事实推定，就可能在受不利事实推定的当事人提出证据证明确实携带巨额现 金进行交易，推翻这一事实推定。或者提出相反的经验法则，即在当地携带巨额现金交易也是一种交易习惯即经验法则予以对抗。 （二）经验法则与证据评价经验法则在证据评价方面的作用在大陆法系 国家和地区尤为突出，这主要与这些国家在证据评价方面实行自由心证原则有关，谈到经验法则也总是离不开自由心证原则，相反也是如此。虽然学者们对自由心证 内涵的理解有着不同的观点，但就通说而言，自由心证是指，法官对于证据方法的种类、 [20]证据资料以及事实推认（从间接事实推认直接事实）等事项没有法定的约束自由予以判断。 [21]中心内容虽然是法官对证据评价，即关于证据的关联性、信用性和证明力的判断是自由的（相对法定）。 [22]但自由心证原则是相对于法定证据原则而存在的。其核心是拒绝法定证据原则，而不是强调法官判断的自由。 [23]法律对证据资料的评价做出了具体的规定，并且约束法官的，就是法定证据原则或法定证据主义，简单而言就是必须根据证据法则对事实进行认定。 [24]大陆法系国家和地区的司法制度之所以肯定自由心证原则，是因为立法者和司法者相信，该原则相比法定证据原则更有利于发现真实，做出正确的事实认定。 [25]
自由心证原则尽管称为“自由心证”，但在 内容方面实际上包含了自由和不自由两个方面。在自由方面体现为：其一，原则上对证据方法没有法定限制，所有的人和物都可以成为证据方法。（在奉行自由心证 的国家和地区，在民事诉讼法中都有对证据方法的限制性规定，也就是自由心证原则的例外情形，例如在日本，代理权的证据方法必须为书证；票据诉讼中的证据也 必须为书证，在小额诉讼中证据方法也要受到限制，即仅限于能即时调查的证据。）陈述书、私鉴定等、没有经过交叉询问的传闻证据，也具有证据能力。其二，原 则上对证据力或证据价值或证明力的判断没有法定约束。 [26]通常认为法律上关于从文书形式推定其真实性的规定以及对方当事人实施妨害举证行为的， [27]将作出对其不利的事实认定的规定虽然没有完全否定自由心证， [28]但 也属于自由心证原则的例外。根据自由心证原则对证据力或证明力自由评价的结果产生了“证据共通原则”，即法官或法院对证据调查的结果对证据提出的人有可能 有利，也可能不利。同样，在普通共同诉讼中，共同诉讼人中其中一人或数人提出的证据方法对其他共同诉讼人在共同争点上也可以利用，即所谓“共同诉讼证据共 通原则”。 [29]
自由心证原则在规定自由的同时，也规定了 非自由的一面，从这个意义上讲，自由心证原则是限制法官对证据判断的原则，而不是相反。这种限制就在于法官对证据的判断并不是随心所欲，而是必须根据经验 法则。这是自由心证原则的核心，从这个意义上讲，自由心证并非关于法官自由的原则，而是限制法官的原则。 [30]经 验法则在法官心证形成中的这种制约作用就是经验法则的基本作用之一。经验法则在法官心证形成中主要作用是对证据内容信用度的判断。最能体现其作用的是对证 人证言的信用度的判断。对证人证言可信度的判断主要有两个方面：一个方面，是通过对证人本身的考察加以判断，如证人的各种记忆能力、认识能力、表现能力 等，以及证人的立场、证人陈述的态度等；另一个方面，是从证言的内容加以判断，无论哪一方面的判断，都离不开经验法则，符合经验法则的证言就具有可信度， 是可采信的。例如，在无特别的情形下（经受了特别的刺激），证人能够对一起很久以前发生的事情的细节记得非常清楚，就有悖于经验法则，值得怀疑，也就难以 形成心证。证据之间是否存在矛盾也是通过经验法则来判断的。 [31]
经验法则对自由心证的限制被称为对自由心证的内在制约，对法官自由心证的内在限制除了经验法则以外，还包括逻辑法则（日本学者称为“论理法则”）；作为自由心证基础的证据原因必须是从诉讼程序中合法取得的证据调查结果； [32]自由心证必须根据辩论中的全部内容进行综合判断。
（三）经验法则与法律概念的解释 经验法则在具体事实的推定方面的作用 是十分明显的，同时对一些法律上抽象概念内容的确定和具体化也具有十分重要的作用。法律上的用语和概念应当是十分确定的，但是法律上的概念又往往是抽象和 概括的，否则无法涵盖各种具体的社会现象。因此，在法律的具体适用过程中就存在如何将作为三段论大前提中的概念具体化以便能够进行三段论判断的问题。最典 型的是，作为实体法上的抽象概念或权利义务发生的要件——过失、故意、善良管理义务、恶意、违反诚信等。这些抽象法律概念的具体化的方法就是解释，要使这 些解释符合正当性，就只有通过经验法则，将经验法则作为解释的基础。经验法则的运用是抽象概念与具体情形对应的桥梁。例如，关于侵权诉讼中行为人的行为是 否构成过失的问题。虽然过失的概念可以表述为当事人违反一定注意义务，但在判断具体何种事实的存在或不存在才构成其过失需要通过经验法则加以认定，一定的 注意义务应当是符合一般人的认识常理；在特定领域里的过失认定则需要根据相应领域的经验法则予以认定，否则难以具有正当性。当然，如果将过失、故意、违反 管理义务、恶意、违反诚信等统统视为一种事实状态，一种抽象的事实状态，则也可以将经验法则视为对这种状态的事实认定的大前提。 （四）经验法则与法律行为的解释经验法则对于当事人特定的法律行为也具有 解释作用，法官可以通过经验法则明确相应的法律行为。在民事活动中相应的法律行为会产生相应的法律后果，因此，在发生民事争议时，认定或确定当事人的法律 行为对于公正裁判具有重要意义。例如，对于合同纠纷中当事人的行为是否其合理的意思表示发生争议时，就需要依照普通人的社会常识、交易习惯从签订合同的目 的等其他因素进行分析。这种场合经验法则作为解释基准无疑起到重要作用。 [33]
（五）经验法则与证明标准所谓证明标准一般来讲是指法院判断提出证 明的当事人对待证事实是否已经达到证明的标准。如果证明标准与客观证明责任联系起来，则当事人对要件事实的证明没有达到证明标准时，应对该事实加以证明的 当事人就要承担相应的不利后果。“高度盖然性”被认为是大陆法系国家和英美法系国家民事诉讼中普遍采用的证明标准。大陆法系明确规定证据判断的原则是自由 心证原则，按照自由心证原则，法官对证明的接纳应当是当事人的证明使心证达到内心确信。因此，证明度或证明标准与法官内心确信的形成或固定有直接关系。当 事人的本证证明达到能使法官对其待证事实的认定形成‘内心确信’时，证明就是成功的。也只有在这种情形下，反证证明才被认为是必要的。 [34]在自由心证的原则下，法官可以对事实认定形成心证的程度就是证明度。证明度应当如何确定才能实现相对的公正性以及平衡当事人双方的利益是一个十分复杂的问题。在民事诉讼中，对于待证事实的证明无法做到自然科学式的证明，但其证明又必须高于证据优越的程度， [35]使 普通人对其证明没有疑义，尽管不能绝对排除例外，即可表述为一般是如此，但非绝对如此，这就是所谓的高度盖然性标准。那么，如何判断当事人的证明达到了高 度盖然性？依据依然是经验法则。法律不可能对各种具体案件中的具体事实设定证明标准，虽然可以通过审判实践的积累，对类型化的待证事实逐渐形成统一认识， 但这种认识统一的基础仍然是经验法则。经验法则的运用满足了普通人对证明的可信度，因为经验法则就是高度盖然性“一般是如此”的认识基础。在无法实现科学 证明的情形下，只有凭借经验法则才最接近案件的相对真实，达到裁判的相对公正性。
（六）经验法则与裁判理由的说明 司法裁判应当说明理由，尤其是在判决 书中说明如此判决的理由是现代司法和程序正义的基本要求。在许多国家的法律中明确写明，判决书必须附有理由。在判决理由中引用证据进行事实认定和引用法 律、法规等的规定时，都离不开经验法则，需要通过引用经验法则中的自然法则、定理、逻辑法则和生活经验法则予以推认和说明。没有这些经验法则的运用，便不 能充分说明案件事实与法律适用的联系。“彭宇案”在运用经验法则方面尽管引起了争议，但此案在运用经验法则说明判决理由方面是值得肯定的。 三、违反或错误适用经验法则的法律后果从以上论述可以看出，在民事诉讼中，经验法则对事实认定具有一种规范和前提的意义。但如何保证经验法则在民事诉讼中的作用却是一个值得认真研究的问题。违反或错误适用经验法则时，可以通过上诉予以救济在大陆法系的学界和实务界均已得到认可和实施。在控诉审中， [36]违反或错误适用经验法则涉及事实认定的问题，因此控诉审法院在查明确有违反或错误适用经验法则的，可以废弃原判决。对于通过控诉审予以救济，学界和实务界争论不多。有争论或讨论比较多的主要是，在上告审即法律审程序中当原审裁判违反或错误适用经验法则的法律救济问题。
在大陆法系国家如日本、德国、韩国和我国台湾地区，对于违反经验法则的直接法律后果可以将其成为上告的理由。 [37]在 日本旧民事诉讼法的实施中，并没有直接规定当违反或错误适用经验法则可提起上告，而是理解为属于违反《民事诉讼法》第394条中规定，即违背法令或者第 395条规定的不具备理由或理由不成立。违反经验法则或错误适用经验法则即为违反自由心证原则，因此违反或错误适用经验法则也就被视为违反法令。 [38]即使在现行民事诉讼法中也没有将违反或错误适用经验法则直接作为上告的理由。在实务中将违反或错误适用经验法则的情形理解为属于新民事诉讼法关于上告受理申请的理由中“认为其中含有有关其他的法令解释的重要事项”，虽然从法令解释适用的统一性观点， [39]违法经验法则未必属于法令解释的重要事项。但如果违反经验法则明显对判决有影响时，就其理解为与法令解释相关的重要事项也是妥当的。 [40]
关于违反或错误适用经验法则可作为上告理 由，存在三种不同观点：一种观点是，违反或错误适用经验法则一般可以作为上告的理由，特殊情形下不得作为上告理由；第二种观点是，事实认定违背常识的，构 成上告理由，而违法或错误适用专门性经验法则的不构成上告理由。因为非常识性经验法则的判断不是法官的义务；第三种观点是，无论是常识性经验法则，还是非 常识性经验法则，只要违反或错误适用都构成上告理由。 [41]
在德国，违反（忽视或者明显错误地评判）经验法则时，也被认为属于违反自由心证原则，即违反《德国民事诉讼法》第286条，成为上告的理由。 [42]我国台湾地区的民事诉讼法虽然没有明确规定违反或错误适用经验法则可以作为控诉和上告的理由，但实务中和通说上均认为可以将此作为具体理由。 [43]
尽管在大陆法系国家和地区，经验法则 的重要性一直为人们所重视，也认可违背经验法则所带来的法律后果，但在实务中，直接以违反或错误适用经验法则作为理由废弃原判决发回重审或直接改判的很少 见到。在废弃原判决的理由中多数依然是以判决没有具备理由、遗漏判断、未行使释明权、没有写明心证理由为直接的理由。分析其原因还在于经验法则的多样性、 认识的主观性以及非法定性，尽管生活中存在无以数计的经验法则，但正因为如此，人们才很难予以准确概括和描述，并且由于经验法则的认定与认识个体差异有 关，因此法官在裁判时就会尽量避免适用经验法则这一概念。在我国（大陆地区），在上世纪九十年末随着民事诉讼法学界对证据制度研究的深入，有学者开始注意到经验法则这一概念，并进行了初步的研究， [44]尤 其在最高人民法院制定的《关于民事诉讼证据的若干规定》出台后，学界和实务界更加关注这一概念。虽然，在实务中法官、当事人及代理人都会自觉或不自觉地运 用经验法则，也必须运用经验法则，但在法律文书中人们依然很少使用经验法则或日常生活经验的概念，通常使用的类似概念是常理或逻辑，例如，当事人在证明或 反驳时会指出对方的指控或抗辩违反常理或逻辑。在裁判或上诉中也几乎不使用经验法则或生活经验的话语，毕竟经验法则或生活经验这样的概念作为一个法学概念 仍是外来语。当然不使用经验法则或生活经验这样概念，并不意味着不使用经验法则。例如，在一起关于股票纠纷的民事案件中，二审法院就认定，该证券公司的行 为属证券交易中的操作失误，但不构成证券欺诈。股票交易投资风险大，涨跌波动快，具体交易的诸多因素难以预测，因此造成损失是难以避免的。该判决中关于股 市风险的认识就属于经验法则，法院在此案中适用经验法则对案件的事实做出了妥当的认定。 [45]从 笔者所查阅的资料来看，在上诉案件中，尚未见到直接将原审法院违反或错误适用经验法则作为上诉理由的，通常是以原审法院认定事实错误或认定事实没有理由或 理由不充分为由提起上诉。审判实务中也没有直接以违反或错误适用经验法则撤销原判发回重审的案例。虽然在最高人民法院的《关于民事诉讼证据的若干规定》中 规定了有关根据日常生活经验可以推定待证事实，但法院的裁判文书中也很少涉及此种情形下推定是否成立的问题。在法院关于事实认定部分的说明中通常表述为对 当事人主张的事实缺乏证据证明，而否定当事人的事实主张。在当下的司法环境中，法官在认定事实时更愿意通过直接证据加以认定，即使实际上是通过间接证据和 经验法则推认的情形，也不太愿意在裁判文书中直接或公开阐明，“彭宇案”应当属于比较特殊的情形。当然，由于实践中判例公开十分有限，特别是由于法院的判 决书中说理部分主要侧重于实体部分，因此也难于发现和分析法院在事实认定中对经验法则的认识和运用。
四、经验法则的运用 虽然在无数民事案件中人们都会遭遇如 何运用经验法则的问题，但由于各种原因没有引起社会的关注，而本文在前面提到的彭宇案却非常偶然地将这样一件涉及经验法则的案件公诸于众，并引起了人们极 大的关注。据笔者观察，在这个案件的一审判决书中能够较详细地阐明法官对常理、生活经验和逻辑法则的运用，完全是基于充分说理的裁判动机，就这一点而言是 非常值得肯定的。也许该案件的社会影响使得许多法官会“引以为戒”，不愿意在判决书中如此详细地阐明对证据的评价和事实的认定理由，会导致进一步封闭，但 这样做对于强化裁判理由公开化的趋势而言无疑是一种倒退，是必须避免的，司法应当进一步开放，而不是相反。 经验法则具有作为三段论裁判的大前提 的作用，但经验法则却不像法律、法规那样十分明确，社会生活中存在着无以数计的生活经验，那么哪些生活经验可以构成用于正确推理的经验法则呢？这是一个难 题。‘经验法则是人们在生活中对社会现象或事物性质认识的归纳，是一种规律性的认识，一种法则和知识，具有其普遍性，从这个意义上讲，经验法则不是个体的 经验。但问题在于经验法则的运用总是法官的个体行为，是法官的认识，虽然法官也是普通人，作为普遍存在的经验法则，法官也能感受和体会到，但是应当承认个 体的认识差异总是存在的，法官的心证和裁量也必然包含法官的主观性。毕竟法官也是凡人，有自己的好恶情感和价值判断意识。在经验法则的运用上存在一个无法 回避的矛盾——经验法则的运用必须委任给法官自由裁量，不可能将无以数计的经验法则法定化，与此同时，这种自由裁量的存在和必要也就无法避免法官的主观 化。如何保证法官能够正确运用经验法则也是大陆法系国家和地区所面临的普遍课题，也是自由心证原则的主要课题。经验法则作为自由心证原则的内在制约，其本 身的运用也有一个如何制约的问题。要超越法定证据，使得案件的事实认定更加公正、适当，就必须承认法官在事实认定中的心证，这也是必然存在的矛盾。人们所 要做的就是如何在运用经验法则的过程中尽可能地客观化，使法官认识和运用的经验法则尽量逼近客观存在的经验法则。 正确或合理地运用经验法则实际上包含 两个方面，其一是如何保证对经验法则的判断符合人们的普遍认识法则；其二，如何防止法官任意擅断。这两个方面又是相互联系的。防止法官任意擅断与法官的道 德素质有关，要求法官必须要有司法职业诚信，如果不能做到这一点，那么从根本上就谈不上正确、合理地运用经验法则。在保证法官的职业道德素质的基本前提 下，要解决的是如何使得法官对经验法则的认识符合作为经验法则所具备的基本要求，保证法官能够正确、合理地运用经验法则。对于这一点，域外学者主要有以下 设想和应对方案：其一，加强法官业务素质的培养，提升法官在运用经验法则方面的素质。通过对实务中运用经验法则判例的研讨和积累，不断增进法官对经验法则的正确认识； [46]并通过判例的指引使得法官对经验法则形成相对统一的认识，以保证经验法则的合理性和防止其主观随意性。学者们还提出在大学（如美国）或法官研修（如日本）和继续教育中应当设置事实认定的实践性课程，强化这方面的职业教育。
其二，将经验法则类型化。经验法则虽然无以数计，但案件之间毕竟存在共性和相似性，在事实认定方面也会涉及相同的经验法则，如果能够将反复应用的、相同的经验法则类型化，并要求法官予以适用，也可以减少运用经验法则的主观随意性，对事实认定的客观化具有一定的意义。 [47]这 种做法实际上有点接近法定证据原则的理念，只不过这种类型化没有通过法令予以固化，但同样具有一定约束性。类型化的意义更重要的是程序正当化，即在相同情 形下的事实认定也是相同的。但应当承认这种类型化的作用依然是非常有限的，将经验法则类型化的做法与经验法则的多样性和差异性的特性是背离的。
其三，按照日本学者伊藤滋夫的观点， 要做到正确、合理的运用经验法则，将经验法则体系化是一个必要的方法。在伊藤的体系化作业中，将经验法则分为三类：（1）在自然现象中所共通的因果法则； （2）一般人的行为法则；（3）个别人的行为法则。然后根据不同案件分别适用这三类经验法则。这种体系化的做法与将经验法则类型化有类似之处，目的都在于 保障经验法则适用的规范化。只不过，前者是一种实证研究的结果，而后者更注重于理论研究的结果。 其四，要求法官对案件全面考察，从社 会一般人的角度来思考和判断经验法则，尽可能超脱个体认识的局限。在将经验法则类型化方面，虽然我国没有通过判例，甚至法官专业教育予以固化，但我国在将 经验法则类型化方面也做出了努力，例如在司法解释中最高人民法院就试图将经验法则类型化，并通过司法解释上升为一种司法规范。最高人民法院《关于民事诉讼 证据若干规定》第77条就规定，人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（1）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一 般大于其他书证；（2）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；（3）原始证据的证明 力一般大于传来证据；（4）直接证据的证明力一般大于间接证据；（5）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他 证人证言。该条规定情形中的“一般情形”实际上就是经验法则，是一种对经验的盖然性归纳。另外，为了保证正确适用经验法则，最高人 民法院也提出了相应的要求，例如，最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第64条就规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法 律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”尤其是规定应当“公开 判断的理由和结果”这一点进一步提升了程序正义，在一定程度上弥补了民事诉讼法在这方面的缺陷。 [48]
笔者认为，除了上述措施之外，寻求程序上的保障措施也是非常必要的。 其一，对于双方有争议的经验法则，应 当通过辩论程序加以明确，通过辩论由双方充分陈述是否应作为经验法则加以运用，防止经验法则适用的突袭性。在实践中的问题是，在法庭上尽管进行了质证，但 并非能够进行当庭认证，法官往往不会在法庭审理中做出事实认定的判断，而是在最终的判决书中写明，因此对于经验法则的运用是否错误难以发现，并提出异议。 因此要保障经验法则运用的正确性，当庭或判决前对事实认定或证据价值等作出判断是十分重要的，虽然不能绝对化，但总比没有要求要好。 其二，法官在对事实认定适用经验法则的，应当尽量公开和透明，充分予以说明。给予当事人对该经验法则的适用提出异议的机会，对当事人提出异议的，应当予以说明。 其三，对于专业领域中的经验法则尽量 通过鉴定制度加以解决，而不是由法官直接适用经验法则，因为法官毕竟不是相应专业领域的专门人才。鉴定作为一种证据方法，主要解决诉讼中某些涉及专门问题 的事实认定。从本质上看，鉴定也是利用经验法则即人们所掌握的专业知识来实现对专门问题的事实认定，只不过这种经验法则的运用不是直接由法官进行，而是由 具有相应专门知识的专业人员进行，以保证其可靠性。由于经验法则主要是日常生活经验法则的特 性即多样性和相对性，以及应用和判断的主观性，因此，试图将生活经验法则规范化以及判断的完全客观化是很难做到的，几乎是不可能完成的任务。当然，我们应 当承认经验法则存在的客观性，不承认经验法则的客观性将完全无法约束人们的主观判断，人们应当尽可能地接近客观存在的经验法则，越接近客观存在的经验法 则，我们对案件事实的认定就越接近真实，也就越具有实质或内在的正当性。如果不是从这个意义上讲，所谓要实现法官对经验法则判断或心证的“客观化”就只能 是一个伪命题。因此，人们为了实现客观化的各种措施只能在一定程度缓和这种矛盾，而无法消除这种矛盾。这种困境与证明标准所面临的困境是同样的。
版权声明：①凡注明“来源：法律思想网”的所有文字稿件，版权均属法律思想网和作者所有，任何媒体、网站或个人未经法律思想网或作者授权不得转载、链接、转贴或以其 他方式复制发表。已经法律思想网或者作者授权的媒体、网站，在转载发表时必须注明“稿件来源：法律思想网”。
②凡法律思想注明“稿件来源”为其它媒体的稿件均为转载稿，并不意味着赞同其观点或证实其内容的真实性。如其他媒体转载使用，必须保留本网注明的“稿件来源”出处，并自负版权等法律责任。
③本网站为纯公益性学术网站，无任何商业目的。如法律思想转载稿件涉及版权等问题，请权利人及时与本站联系(请邮至law@law-thinker.com)，本站将及时处理。