企业家原罪之七宗罪

    11月，广东佛山，中级人民法院。就在这里，曾经的富豪顾雏军全部否认了检察机关的指控，并发表了近3个小时的“演说”，目的就是——为自己“喊冤”。

    事件的背后是高度敏感而又不得不直面的——“原罪”。

    一宗罪：虚假出资罪虚报注册资本罪

    代表案件：顾雏军案

    为了能进入某一行业，必须要按《公司法》规定的最低注册资本金注册，否则便有涉罪之嫌。即使如此，大批市场经济的先行者们，大都趟过虚假出资的冥河，而后来者也仍在不断践行。

    有观点认为，立法者当时设立这样的罪行是为了打击皮包公司，但是，他们应该逐渐认识到问题的根本不在于企业有多少注册资金，而在于企业是否诚信经营。

    “注册资本金的多少与诚信与否并无直接关系”，著名律师田文昌说。

    尽管我国在这方面已经有了意识并迈出了重要一步，新修改后的《公司法》允许出资人分期缴纳出资，对出资形式进行了宽泛规定，但问题依然存在。

    律师提示：虽然条文有所修改，但企业也须小心遵守，以免成为其他人寻罪的由头。

    二宗罪：非法集资罪非法吸收公众存款罪

    代表案件：唐万新案

    最新一期《安邦资讯》指出：在整体紧缩的信贷政策调控下，许多企业面对着依然丰厚的投资利润，在无法从商业银行得到足够贷款的情况下，直接或间接进行了各种方式的高息吸储。根据估算，仅今年10月，吸储额最多可达70余亿元。

    或者，这条资讯让人们关注的并不仅仅是民间金融的再次兴起，还有一个“高息吸储”的说法，而这在以前，往往是要被冠以“非吸”（非法吸收公众存款罪）的嫌疑。

    问题的普遍性值得引起政府注意，但这种问题是否一定要追究？田文昌告诉记者，“民间借贷，企业拆借在国外是很普遍的做法，并不属违法行为。我国基于经济稳定的考虑，对这方面进行严格的限制，却在某种程度上束缚了企业的发展。”

    律师提示：企业要健全公司治理结构，一旦必须采用民间金融的方式，也尽量要以董事会或股东会的形式通过，最后取得主管部门的认可。

    三宗罪：虚开增值税发票罪虚开抵扣税款发票罪

    代表案件：铁本案

    “从立法角度来说，当时政府是希望借此来打击用虚构发票骗取国家17％抵扣款的行为，也就是为了打击纯粹的骗钱行为。”田文昌向记者描述当初的立法情形。

    可是，在企业的经营过程中，也逐渐出现了这样一种现象，就是A公司与B公司在有真实交易背景的前提下，由于B公司没有发票，A公司不得不寻求C公司来开具一张标有实际销售金额的发票，在这种情况下，发票虽然是假的，但业务是真实的。

    “如果这种情形，也要依罪论处，这种企业被起诉的并不在少数。”田文昌说。

    律师提示：建议最高院出台一个相关的司法解释，以正视听。

    四宗罪：操纵证券罪

    代表案例：周正毅案

    资本市场的纵横捭阖与暴利机会极易引起人们无限的遐思，对于坐拥巨资的企业家来说，进入股市狂赌一把，利用资金优势以“钱”快速生“钱”是一件极其美妙的事情，所以，一夜暴富的传奇成为企业家在股市上的致命毒药。

    “你只要集中资金控制了流通股，左右了他的股价，这就是操纵。”唐万新的律师陶武平向唐的解释算是对操纵证券罪最通俗的释义了。然而，即使如此，让很多企业家深切地理解这个道理却并不容易，由于我国资本市场与资本立法时间较短，很多人可能会在不经意间触犯刑律。

    律师提示：刑法“第六修正案”及证监会近期推出的“首席行政大法官制”都会进一步加重资本市场违法行为的刑事惩治力度，在资本市场流转的企业一定要熟悉相关立法，反思自身行为，谨慎、谨慎再谨慎。

    五宗罪：非法占用农地罪

    代表案例：杨斌案

    中国企业家在商业领域的犯罪或多或少都与政府有关。与政府关系的远近如何拿捏，在市场化程度迅速提高的中国仍然是一门学问。企业动辄“占用”农地，或者动辄能够拿到几千万甚至上亿的财政资金，虽然不免令人艳羡，却也为企业安装了一个巨大的定时炸弹。

    律师提示：很多企业出问题，就是出在操作上。

    六宗罪：贷款诈骗罪

    代表案例：新疆啤酒花案

    “很多企业的贷款诈骗，企业有责任，银行也有责任。”在周正毅案中，很多银行就曾经劝周说：“你现在规模这么大，项目这么多，我们以后给你放贷有困难。”

    中国大部分银行，可能只顾了当时的业绩，却忽略了放贷的实质问题，最终不但害了自己，也害了企业。

    律师提示：企业不能因为银行投桃，你就抱李，因为银行业的竞争有时会导致某些分行、支行或者某个从业人员在单纯追求业绩的时候，把你从系统的战略角度拉入急功近利的旋涡，企业贷款一定要量力而行。

    七宗罪：挪用公款罪挪用资金罪

    代表案例：郑俊怀案

    “近两年，虽然出现了很多高管挪用资金的问题，像德隆、科龙，但实际上，他们却并没有把钱拿到个人的腰包里，而是多用于打造企业的产业链，为了企业的后续发展和作大作强。应该说，这与一般意义上的挪用公款罪的法律后果还不太一样，前者往往就是挥霍掉，而后者则有其建设性的一面。”一位熟悉这些案件内幕的律师告诉记者。

    律师提示：中国企业在出现问题时，要敢于舍财，抓住最后时机进行重组。因为这些企业很多都是上市公司，一旦企业家“出事”投资者对于企业或者企业家就会失去信心，而适时的重组出售可以在某种程度上迅速扼制因为企业家信用危机产生的股价下滑，最大程度地减少损失，进而减轻企业家责任。在这方面，新疆啤酒花就是重组成功的一个典型案例。

    探索篇

    所谓“原罪”可以“救赎”吗？

    《物权法》与“原罪”

    “企业家原罪问题的第一大因素就是法律不健全，缺少一部真正的《物权法》，未能摆正物权与债权的地位、关系。企业家出事，往往与银行债务有着不可割裂的关系，但现实是债权比所有权更厉害，因为银行属国有，可以采取很多超所有权的方式来处置，对你进行追究。”“中广系”领军人物，曾作为加拿大资深律师的辜勤华对记者分析。

    《物权法》如果通过，即使是通过偷税漏税完成资本原始积累的企业家，在拥有了房子、股票等核心资产的所有权后，就会对这些资产拥有至高无上的法律地位，可以抗衡债权，银行不可以像现在这样轻易将其资产拍卖。

    虽然很多人担心《物权法》一旦确定，会成为原罪者掩盖其原罪罪行的有利工具。然而，辜认为，根本问题不在于是否对原罪进行追究，而是如何追究。原罪肯定是要追究，但是如果原罪的追究是以更高的社会成本和社会代价来进行，那只会使法律的公平游离于提升社会效率的前提。

    真正的物权法层面的解决方式是：债务人资不抵债时，可以寻求破产保护，但绝不会给债主更多地超越所有权的权利。

    借鉴英美：搞清是否造成损害

    “在经济领域，英美法系的做法是准入制度低，对企业的淘汰由市场竞争来完成。中国也应该扩大准入制度。”京鼎律师事务所主任张星水律师说，

    英美的侵权有大小之分，大侵权是对人身、财产的侵害；小侵权是对政府管理程序的侵害，对其的关注在国外几乎没有运用。只有像做假账这种损害广大股民利益的，才可算是大的侵权。

    企业家要爱惜自己的“羽毛”

    企业家的心态问题不容忽视。“我认为企业家的生存、发展状况非常值得担忧。他们经常说‘我其实不愿意参加特别风光的活动。为什么呢？因为今天可以很风光，但明天也许就进监狱了’。”张星水说。

    对此，张的观点是，出事的企业家自身也有问题。他们首先需要调整心态，不要急功近利，更爱惜自己的“羽毛”，稳中求进不要盲目扩张。

    其次是严格自律、洁身自好，尽量避免做所谓打法律擦边球的做法。重视法律，不要在事发之后才想到找律师商量，律师不仅仅是救火兵。更有甚者，即使事发之后都极度自信，过于相信自己和政府的关系。

    赵晓则认为信仰可以帮助企业家寻找商业之道。

    “很多企业犯错误、违法违规，社会环境是一方面的原因，但是，绝大多数的情况下，并不是政府官员强迫企业去做的，而是企业经受不住现实的诱惑而主动为之。这里就有一个企业的修为以及企业应该如何追求商业之道的问题。”赵说。

    问题篇

    “原罪”追惩：衍生问题值得思考

    书面审VS开庭审

    “我国实行二审终审制，但是，为了更好地节约司法资源，如果不存在重大问题，二审审理往往采用书面审理的形式，也就是说，当事人及其辩护人无须再开庭质证，辩护，直接由审判庭根据一审报送的卷宗等进行裁判。”中国人民大学的李征博士向记者解释。

    但是，恰恰是这样的书面审理，如果处理不当，极易留下司法隐患。

    中国政法大学院长助理何兵在北大授课时曾指出：“中国再审翻案率居高不下的一个根本原因，就在于一审二审没有充分的尊重客观事实，或者对一些新出现的法律问题没能引起足够重视。然而，启动再审的艰难程序更大程度地浪费了社会资源，同时也延迟了利用创新性问题推动制度进步的可能性。”

    “欧美国家很多法官都非常珍惜那些带有开创性的案件，他们会通过分析案件的新元素，来反思当前法律的适合性问题，进而做出更为开创性的判决。”李征博士告诉记者，“当前社会转型期很多案件带有典型性，二审法院作为更高层面的审判机构，对这些案件的制度价值值得深挖。”

    难以申请的“取保候审”？

    在最近某企业家涉及的案件中，代理律师曾多次向检方提出取保候审的申请，但都没有得到答复。

    正如张星水律师所说，“在国外，经济犯罪尤其是企业家犯罪，在正式审判前，大都会被取保候审，也就是说，取保候审是常态，先期羁押是特例。

    需要注意的是，现在往往是一个企业家出事，企业就瘫痪了，职工下岗，订单丢失，尤其是海外订单的丢失直接给国家造成的利益损失，甚至是整个产业链的破坏。

    “这在很大程度上浪费了社会资源，我们必须要明白，保障社会经济稳定运行才是目的。”李征告诉记者。

    难以收集和调取的证据

    这个问题似乎不用多说，很多律师都曾经历过收集、调取证据之难，“这并不是一个单纯的律师水平问题，这里存在着权力寻租的空间，存在公权对于私权的限制与侵害问题，恐怕不是简单的呼吁就能够解决的。”许志永博士说。

    此外，政府树“企业典型”的行为也值得思考，“那些超常规发展起来的企业示范效应还是比较大的，缺乏整体考虑的人就会效仿。”律师孙国祥说。

    企业家常有的一句口头禅是：“他能做成的，为什么我不能做？”可是，很多时候，他能做的，你就是不能做，他做没有问题，你做就是违法。“这些企业家应该清楚，灰色时期已经过去，此时开始，需要用规范的视角审视自己的企业。”许志永说。（本报记者邬静娜对此文亦有贡献）

    观点篇

    张星水：“原罪”有深层次的原因

    这些年的情况还有别于上世纪八九十年代，当时有个概念叫“59岁现象”，比如褚时健。他们出事是由于利益报偿制度的不完善，企业家利益所得和付出劳动不成正比。当然心理失衡在其中也起了重要作用，因而走向极端。

    给他们定的罪基本是贪污，巨额收入来历不明罪。上世纪90年代后民营企业家开始进入人们的视野，这些年出问题的一大半都是民营企业家。

    企业家出问题的深层次原因，从法律层面来讲，法律、法规不健全是一方面，很多法条早就不适合现有状态下的经济发展。

    有不少法律拿到今天来看已经僵化了，在对特定事件立法之后，应用于已经发生的问题生造出了很多企业家的罪。司法本身就应该遵循新法不涉及旧案的原罪，否则就有点“秋后算账”的感觉了。

    “原罪”这种说法本身也存在一定问题，需要商榷。倘若真有“原罪”一说，那么也不是企业家一人造成的，而是当时的社会、制度、法律和个人行为共同导致的。

    目前，普通人对司法介入也有不正常的界定。比如，认为只要进入司法调查程序的企业都有问题，这就很片面。邬静娜整理

    赵晓：中国企业家仍处于“问题儿童”期

    我非常赞同社会学的一个有关“问题儿童”的概念，也就是说儿童处在一定时期，内心充满叛逆，这时候他可能是有问题的，也可能是没有问题的，但总是让人画一个问号。我想，我们现在的企业就处在这么一个时期。

    对于这些问题企业，应该进行分类，一类的的确确是利用转轨的环境主动钻空子，一类是真正的企业家对旧体制的冲击。比如由于我们国家银行信贷体制存在缺陷，民营企业家不得不去考虑民间金融方式。从这个角度来说，改革本身就是由一些人来冲击不合理的现有体制。

    （赵晓：经济学博士，北京科技大学经济管理学院教授）

    许志永：要把市场经济的框架搭清楚

    经济问题往往和权力有关，这就是法制环境不完善产生的问题。

    所以要解决这个问题，关键还在于约束公权力。往往因为人在“江湖”，而“江湖”比较有问题，倘在这样一个环节中，要求众人皆醉我独醒的，对象肯定不能是企业家。“江湖”就是这样的，企业家考虑的事情不会是去坚持清者自清，而是会考虑出事的概率会有多大。

    首先可以先尝试把法律清晰化，明确告诉企业家什么能做什么不能做，这样至少可以减少因触犯这条高压线而造成的犯罪。也就是说把市场经济的框架先搭清楚。目前金融、土地等资源的获得都与政府相关，这种状况必然导致权力寻租现象的存在。