答网友：如何坚持正当程序原则

答网友ander_son君：如何坚持正当程序原则

萧瀚

网友ander_son君，在我的博客里跟贴，提了一个很好的问题，全文附在文末，下面是我的逐条回答。

1.“萧先生，照您所说的这一条，涉嫌强奸的邓贵大也应该和涉嫌杀人的邓玉娇一样受到合理的对待。因为现在法官还未宣判。”（指我提到的正当程序原则，见文末附件——萧注）

答【赞成这一观点】：此话非常正确，实际上不止一位朋友提出这样的疑问，这个问题提得非常好，而且我也是完全赞成这一观点的。

2.“那为什么有很多人在事实调查清楚之前就将邓贵大视为应该千刀万剐的罪人，死有应得；而邓玉娇就被视为反抗强权的烈女呢？”

答【出现这一情况有具体原因】我迄今为止的评论，从未对案件的实体问题作出任何独一性、肯定性的判断——主要评论内容都是针对程序性问题的，如对实体问题有议论，最多也是基于假设的分析，而且声明，一旦将来经过正当程序审判，如果我分析的基础假设被否定的话，那么我的那些分析通通作废，这些文章都在这博客上，您可以随时翻检。至于许多网友对案件有自己的实体看法，这是最初的报道给人们的印象，以及政府所作所为问题严重、遭到质疑，从而相信夏霖、夏楠律师控告书所导致的。虽然作为一个法律人我一直并不赞成轻言案件的实体定性，但我们必须尊重非法律专业人士质朴而合乎常识的正义感，正是他们的愤怒与追究，才使得案件现在至少努力到了让邓玉娇“监视居住”的结果。

3.“案件就是案件，我们需要的是确凿的证据和严格的程序。但近几年来，社会舆论为什么总是在面对一个案件的时候，只要知道其中一方具有公职人员身份，就直接抛开证据与程序，一边倒的将所有责任推向这一方呢？”

答【您的谴责离开了具体情形】实际上，这里存在着一个严重的前提问题，就是一方面中国的《刑事诉讼法》对待控辩双方的程序权利安排不公正，控方享有侦查案件、控制证据材料的特权，而辩方则受制于重重掣肘，律师们稍一不慎，可能就会掉进《刑法》306条款的陷阱——不但无法履行为当事人辩护的职业义务，自己都将身陷囹圄，这导致了大量律师事务所拒绝接受刑辩案件；另一方面，历次重大案件，例如杨佳案、当前的邓玉娇案，往往是在侦查阶段，警方出于各种莫名的原因，未能如实发布侦查信息，发布侦查信息的同时，也没有任何权力监督，媒体备受打压，这样的情况下，实在怪不得社会一边倒地支持邓玉娇等受制于警方的当事人。所以，抛开证据与程序到底首先是谁的责任确实要看清楚，如您所言：“案件就是案件，我们需要的是确凿的证据和严格的程序。”但是如果掌握着几乎所有司法资源的政府做不到尊重程序和证据，怎么能怪社会一边倒地反对他们呢？

4.“我们的愿望是美好的，但如果总是这样浮躁，我们很可能违背法治精神，最终自己扇了自己的耳光。”

答【是谁违反了法治精神？】您说的不要浮躁，我很赞成，但是违背法治精神的恰恰不是人民，而是政府，试想，如果政府能够诚实地发布信息，大大方方地接受社会监督，允许新闻媒体自由报道案情进展，允许律师正常发挥他们的作用，怎么可能导致浮躁的结果呢？再说，您所谓的浮躁，得分具体情况来说，这样的笼统说法我是不赞成的，您应该说哪些具体事情是浮躁的。我倒愿意给您提供一个“浮躁”的案例，2003年年底的刘涌案，全国舆论一片喊杀，那一回，我坚决地站在正当程序一边，与千千万万喊杀的网民为敌，为此，我写了五篇文章，您有兴趣的话，可以在百度上搜索到那些文章，我从未离开过对正当程序的追求。所以，我赞成您的理性，但一切理性都要具体，而不是空谈。

5.“我想，作为个案，邓贵大与邓玉娇都是受害者。因为信仰法律，所以我们应当明白我们真正要面对的是什么，凶手存在于当下社会的每一层面，每一角落，无孔不入，改变，任重道远。”

答【如您所说任重道远】您这段话说得非常好，不过情况未必有您说得这么简单，邓贵大和邓玉娇两人中间可能只有一位受害人，而不是两位都是受害人，其中一位是受害人，一位是加害人——但我们现在还不知道到底哪位是加害人，哪位是受害人（行使无限防卫权的正当防卫和故意伤害罪或者故意杀人罪，都只有一位受害人）；或者还有一种情况，两位都是受害人和加害人，即防卫过当问题。如果邓玉娇正当防卫成立而且没有防卫过当（基于反抗未遂强奸的正当防卫享有无限防卫权，导致加害人死亡不负刑事责任），如果邓玉娇故意杀人罪成立，那么加害人就是邓玉娇，受害人是邓贵大。警方的错误，在于所谓“邓玉娇涉嫌故意杀人”的立案方式，表明立案的时候已经假定邓玉娇是加害人，邓贵大是受害人。正确的立案方式应该是“涉嫌正当防卫、防卫过当或故意伤害罪、故意杀人罪”，这样才是中立的，对双方都采取了无罪推定的做法。

非常感谢您提出这么好的问题，促使我深入思考，但愿我的回答有助于我们乃至大家一起进一步深入讨论问题，为推进中国的法治进程尽每个人的力量。

我相信，虽然每个分散的力量是有限的，甚至是微弱的，但聚沙成塔、积水成江。法治的大河终将蔚为洪涛，冲垮一切特权与不人道的恶制度与恶规则，让人们过上有着最基本安全保障的生活。

再次谢谢您！欢迎继续讨论！

2009年5月30日於追遠堂

附ander_son君的跟贴：

“2.【是否坚持“正当程序”原则】

未经正当程序的审判，任何人不得被剥夺财产、自由和生命。这是现代法治最基本的精神，也是最基本的宪政原则之一。那么什么是正当程序？它包括一系列的制度设计，例如司法独立、控辩平等的案件调查权、证据共享、犯罪嫌疑人的沉默权、警方侦查时的律师在场权等，由于中国尚未建立这一原则，因此，只能依靠舆论和律师从这些重大案件的突破中去推进这一制度，如果法学教授们不能坚持这一原则，甚至还在实际行动上反对它，那就专业不合格——高一飞教授就是典型。

萧先生，照您所说的这一条，涉嫌强奸的邓贵大也应该和涉嫌杀人的邓玉娇一样受到合理的对待。

因为现在法官还未宣判。

那为什么有很多人在事实调查清楚之前就将邓贵大视为应该千刀万剐的罪人，死有应得；而邓玉娇就被视为反抗强权的烈女呢？

案件就是案件，我们需要的是确凿的证据和严格的程序。但近几年来，社会舆论为什么总是在面对一个案件的时候，只要知道其中一方具有公职人员身份，就直接抛开证据与程序，一边倒的将所有责任推向这一方呢？

我们的愿望是美好的，但如果总是这样浮躁，我们很可能违背法治精神，最终自己扇了自己的耳光。

我想，作为个案，邓贵大与邓玉娇都是受害者。因为信仰法律，所以我们应当明白我们真正要面对的是什么，凶手存在于当下社会的每一层面，每一角落，无孔不入，改变，任重道远。”

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