季卫东：为企业合规性投石问路(《财经》 2008-9-29)

为企业合规性投石问路

要在缓和行政规制之余形成新型的监管方式，避免规范真空，而不能退回政府加强控制的老路。也就是说，应该在营业自由的前提下，切实加强公司活动的“合规性”

　　“三鹿奶粉事件”曝光，迄今近一个月。但肇事企业受理投诉是在半年多以前，地方政府的有关部门发现异状也有数月。在这段不算很短的期间，对这样性命攸关的祸害，既没有人主动采取任何补救的措施，也没有人依法公布任何警示的信息。因此，在上万名儿童健康受损的真相被揭露后，除了特定公司的名誉扫地，整个奶制品行业、甚至连国家的质量检查制度本身，也都因此陷入了诚信危机。
　　面对汹涌的舆情，有关当局采取了一系列制裁手段：逮捕数十名直接责任者、免除河北省石家庄市诸多高官的职务。迫于压力，国家质量监督检验检疫总局局长李长江也终于在9月22日引咎辞职，开创了在新形势下反省罪己的先例。诸如此类的举措，对于涤荡陋习、平息民愤当然是必要的。但是，仅凭简单的罚则却并不能消弭群众对食品质量的不安感，更不可能为社会提供充分的生活安全保障。如何完备制度、健全机制以便有效地预防问题和及时处理问题，也是一项当务之急。
　　在这里，最关键的是要在缓和行政规制之余形成新型的监管方式，避免规范真空，而不能退回政府加强控制的老路。也就是说，应该在营业自由的前提下，切实加强公司活动的“合规性”（compliance）以及守法精神。只有这样，才能像温家宝总理在探视患病儿童时所说的那样——“把食品安全工作进一步抓好，让坏事变成好事”。
　　侧重于对公司管理层的问责，绝不是要为政府开脱责任。相反，正是要借助鞭策企业家的方式去分清国家权力的界限、进一步明确政府的责任。只有让企业的归企业、政府的归政府，才能杜绝那种碰到企业悖德拿政府出气、碰到官僚勾结拿企业开刀的是非混淆。
　　与缓和行政规制相对应，在企业内部建构某种能够对强大的经营权进行有效监控和制约的机制，这是防止“三鹿奶粉事件”再现的治本之道。因此，必须高度重视关于企业合规性的制度设计。
　　所谓“合规性”，当然以遵守法律规定为中心，但并不仅仅限于这一点，还包括公司内部的各种规章制度，例如公司章程、职员公约、业务守则、保密义务、职业伦理等，与高品位的经营文化以及提供优质服务的信誉也有关系。
　　实际上，按照合规性要求，企业必须遵守的规范包括三个层次，即（１）国家颁布的法律和政令，（２）企业自身制定的共同体规则和协定，（３）自由市场所要求的一般性诚信伦理，与中国传统规范体系的国法、村规民约以及道德礼乐教化的三元结构倒颇有些近似之处。显然这也属于一种综合治理。
　　合规性的制度设计，强调企业作为整体追求完美性的自觉努力，既不基于片面的国家强制，也不仅是管理者的个人职责，而是组织对实践活动的一种回应和处置。其实质内容是公司各方面齐心协力，通过遵守和运用各种正式的和非正式的规则，来实现健全的经营绩效以及相关经济部门的和谐发展，维持营利活动的诚信和公益性。
　　从法治的角度来看，按照合规性的要求，企业的管理组织和制度的运作除了必须严格遵守强行法规（mandatory statute），任意法规（directory statute）的作用也应该有所强化，与此相应，自治领域将进一步扩大。其结果，在国家性规范的执行方面或多或少还留有一些容许调整修改的回旋空间。更重要的变化是，合规性企业治理不囿于服从命令听指挥的纵向支配关系，相反，还鼓励企业内部的批评和建议以及通过举报制度的互相监督。
　　根据美国的经验，合规性在法律方面的要求，主要体现在《联邦量刑指南》关于企业犯罪的惩治尺度上。为了防止对组织的制裁偏于轻描淡写而导致整体性道德滑坡，这个规范性文件设置了对法人犯罪的刑罚如何进行从重和从轻裁量的具体标准，反映了软硬兼施的制度设计思路。按照有关规定，凡是管理层介入犯罪的、有前科的、对刑事侦查进行妨碍活动的企业，必须加重处罚。反之，凡是事先导入规章制度预防违法行为的、对违法事实进行自我申报的、主动坦白罪行的、对司法机关采取协助态度的企业，可以酌情减轻处罚。不仅实行坦白从宽，而且还容许以制度赎罪，这是一种很有趣的司法政策。
　　鼓励企业建立预防违法行为的规章制度，并把这种努力作为制裁上从轻发落的要件之一，这种制度设计或博弈策略，被简称为“合规性项目”（compliance program）。
其中主要包括七个环节，即（1）制定预防企业犯罪的合规性标准和程序；（2）选任高级主管负责监督有关标准和程序的实施；（3）就有关标准和程序对职工进行宣传教育；（4）在权限划分和委托方面履行了充分注意义务；（5）确立了监察和报告的制度；（6）对违反规则的行为采取了惩戒等强制措施；（7）为防止类似问题的重复发生不断完善有关规章制度。
　　合规性的要求，还体现在企业治理（特别是对大公司管理高层的监控）方面。例如，关于法律风险处理（legal risk management）的多样化制度安排、要求享有经营权的主管人员充分履行答责义务、奖励对企业违法犯罪问题的内部举报以形成互相监督的机制、对虚假诉求的惩罚性损害赔偿、促进为了公益而进行的私人诉讼（quitam action），等等。在这个意义上也可以说，继“所有权与经营权分离”之后，正在发生“经营权与监督权分离”的第二次企业革命。另外，根据利益攸关者理论加强雇用保障和环境保护、根据自由竞争和公平竞争的原则禁止垄断性经营活动以及尊重知识产权，也构成合规性项目的重要内容。
　　中国的《公司法》在2005年进行了较大幅度的修改，并于2006年1月1日起生效。新规定的基本意图，正是在缓和规制的同时加强企业的合规性。在企业治理结构合理化方面，公司法修改的主要内容包括减少对企业的干预和法律强制性规范的适用，尊重和强调公司章程以及内部规则的效力，完善经营决策和管理的各种程序，扩大监事会的职能，导入股东代位诉讼制度，重视利益攸关者的关系和谐，等等。特别值得指出的是，为了防止企业滥用有限责任的法理、违反市场规则和企业伦理，新《公司法》第20条设立了法人人格否认制度。
　　如果这些法律规定都得到切实的执行，那么，“三鹿奶粉事件”之类的企业丑闻发生的概率就会大幅度下降，一旦发生了，也比较容易得到及时矫正。我们期待成千上万儿童因“毒奶粉”而到医院就诊时的哭啼，能够唤醒企业管理层的良知，让中国从此迈进一个强调合法经营的新阶段。■
　　作者为上海交通大学凯原法学院教授、本刊法学顾问

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