修订法律馆到依法治国的内在理路的考察

向麟康
上传时间:2007-4-8
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从上个世纪初到今天，中国社会经历了一系列的社会剧变，上到制度层面下到人民生活，变革无处不在。在面向现代化的今天，法治问题逐渐成为社会制度层面需要首先解决的问题。随着“依法治国”理念的提出，法治已成为社会各阶层广泛探讨的问题。事实上，“法治”正成为我们这个时代的意识形态（梁治平语）。然而，法治的问题不仅仅是一个制度的问题。在中国的传统里，法律始终被认为是“帝王之具”，但事实表明，“控制工具论”远远无法解决中国社会诸多现实问题，它往往关乎到历史、社会等很多方面。本文拟从以上两个方面入手，考察中国在迈向现代法治社会进程中面临的诸多困境，从而进一步地认识和理解在建构法治国家过程中需要面对和解决的问题。
法律移植与本土化：徘徊在激情与反思之间
1902年，处于风雨之中的满清政府授命沈家本、伍廷芳变法，随后于1904年5月15日成立修订法律馆，表面意在翻译外国法律，实则宣告了中国历史上第一次轰轰烈烈的法律移植活动的开始。显然清政府这一举措的成果是显著的。从1902年清廷任命他为修订法律大臣到1911年不足十年间，沈家本完成了从传统法律向现代法律过渡的概念转换和体系性建构。它始于修订旧律，终于全面移植西方法律概念和体系的新法的制定和颁布，贯穿于其间的乃是现代与传统两种社会制度和新旧两种文化的全面转换，而法律制度的转型实始于社会转型之先。（[1]尹伊君 社会变迁的法律解释443页）然而历史的选择总是无情的，这场浩大而彻底的法律移植运动并没能挽救满清王朝。就在同年即1911年，辛亥革命爆发，清王朝随即成为历史。然而从西方移植而来的法律并没有同它的主人一起被扫进历史的垃圾堆，它们中的相当一部分被民国初年的国民政府所沿用。民国虽然也进行了新一轮的立法活动，但是事实表明，新的法律制度的建构在沈家本的第一轮移植西律运动中即已奠定基础并基本完成。（[2]社会变迁的法律解释 447页） 从1902年清政府意图收回领事裁判权而进行移植西律运动到新中国成立的四十多年间，中国大地上经历了历史上第一次大规模彻底的体制变革。
然而极富戏剧性的是，在中国建立现代法制的连续性运动竟是在国家取得独立、政治归于一统之时中断。（[3]梁治平 法治：社会转型时期的制度建构）文革结束后，中国逐渐走向开放，随着计划经济向市场经济的转型，中国领导人越来越深刻地认识到作为重要社会控制力量的法律的重要性以及中国法制的严重滞后，于是新一轮的法律引进开始了。然而，随着法治实践的屡屡受挫，中国的社会精英开始反思：为何现代化所需要的法律体制已基本成形，但中国的法治环境却没有实质的改观？先前的激情逐渐冷却，剩下更多的是反思和拷问。于是法律人不再盲目于照搬西方模式，法律本土化的思潮如一计清醒剂注入中国法律界。
其实前人并非没有意识到这些问题，然而中国近代以来的法律转型几乎始终是在中国社会转型的大背景下展开的，而贯穿中国近代社会转型主线的是一系列革命和战争，这使得中国社会一直处在激烈动荡之中。社会剧变，人生浮动，人心浮动，致使无暇虑及对传统的保护，即使有所考虑，也被革命、救亡的呼声与潮流所遮蔽和淹没。（[4]社会变迁的法律解释451）尹的论证清楚地反映了中国知识分子在社会大背景中的群体迷失，但是如果完全归因于外在的冲击的话，我们就会丧失理解和考察中国本身问题的机会，也就不能充分理解法律移植之于中国几千年乡土社会的现实意义。文化上的自卑，自主性的缺失，中国的精英知识分子不愿也不太可能客观的面对中国的传统的文化，对现代——传统的线性认识，使得中国的精英们相信西方的强大是现代化的必然结果，而中国的传统社会缺乏将这个年迈的文明古国引向现代化的内在动因，因此要实现百年强国梦，从传统社会过渡到现代社会，移植西方法律是必经之路。从夷制夷到中体西用在到制度层面的完全颠覆，中国传统文化一步步地被否定。
视角拉回到当代，法律人们越来越清楚地认识到移植而来的西方法律制度并非一种普适化的制度，如果忽视这种制度产生的历史、文化、社会背景，而把它先验地假定为一种完全正确的普适化制度，那么文化排斥现象将不可避免地产生。尹伊君提出的双重社会模式很形象的解释了这一现象，他认为社会可分为两部分，即所谓自发秩序和人造秩序，在自发秩序中人们形成的“潜规则”是人们在实际生活中长期积累、发展起来的规则，反映了人们思想观念深处对于某些一般性原则的共识；在人造秩序中，统治阶层制定了一系列要起人们遵守的行为规范，构成了“明规则”，虽然“明规则”是以统治力为后盾的，但是当二者发生冲突时，往往是“潜规则” 决定了事物的发展。以这一社会解释模式为基础，我们可以很清楚地看到，一百多年的法律移植改变的只是表层的制度构架，即西方社会治理模式完全取代了中国传统社会的“明规则”，而自发秩序社会却依然存在，并且仍然决定着事物的发展，以尹的观点，就连人造秩序社会也还没有消失，只不过它的空间被压缩进了自发秩序社会中，于是制度层面和文化里层互不相容，结果是制度的移植达不到预期的效果，法律规避的现象层出不穷。造成的巨大社会恶果是，法治的权威得不到确立，法律形同虚设。
如果不充分认识到文化的相对性，如果不站在中国本土文化的立场上以一颗对乡土文化极度关切的心去构建中国的法律体制，那么我们将无法冷静地反思法治的困境。中国的法治建设之路是复杂的，正如苏力所言：中国有久远的、相对独立的发展史，并演化了自己的法律制度，尽管这些法律制度依据西方标准看来未必是“法律的”；从今天中国的社会变迁来看，它已经不很完善，甚至过时了，但它毕竟在中国人的生活中起过、并在一定程度上仍然在起着作用。它就是人们生活的一部分，保证着他们确立和现实预期，使他们的生活获得意义。（[5]朱苏力 法治及其本土资源37页）
权力与法律、国家与社会的角色调整和双向互动
早在一百多年前，哈林顿就曾阐释到：人民的恶是由统治者造成的，统治者的恶是由法律或法令造成的。至于法律或法令的恶则是由立法者造成。看来罪恶的最终源头来源于立法者，那么如果立法者的恶得不到约束，就会导致一系列不可收拾的恶性循环。在任何一个现代国家，立法权是国家主权中最根本也是最核心的权力，因此立法权的分离也就成了对政治权威限制的主要内容。
从西方法治的历史发展中，我们不难发现一部西方的法律史核心就是围绕限制政治权威展开的。西方人性本恶的“原罪观”让他们对人性彻底失望，然法治又缺少不了人的因素，因此对权力的限制始终是西方法治的主要话题。而在这个过程中，自然法的传统起到了巨大的作用，尽管这种关于法律的理论假设缺乏实证的基础，但正如梅因所说：“这个理论在哲学上虽然有其缺陷，我们却不能因此而忽视其对于的重要性。真的，如果自然法没有成为古代世界中一种普遍的信念的话，那我们就很难说西方世界将会朝向哪个方向发展了。”正是有了自然法这种超验的法律观，欧洲大陆才会普遍的出现“王在法下”的宪政架构。根据卢梭主权在民、社会契约的理论，人民当然成为法律的制定者，结合各国的实践，作为政治权利核心的立法权也大都由代议制机关享有。
在我国全国人民代表大会是全国最高的立法机关、权力机关，但前提是人民代表大会是在中国共产党的领导下，那么到底谁才是最高权力机关呢？自49年中共政权的确立，实际上中国建立起了“党国一体”政治治理模式，这一选择具有历史的必然性。纵观中国历史，凡是乱世终结，国家归于一统，中央集权的出现将不可避免，这也正迎合了民众的诉求以及统治者的治理倾向。在建国的短短几十年间，中央集权、党政一体的模式使得社会得到快速的发展，综合国力也急剧上升。然而好景不长，一场浩劫使得中国迈向现代化的种种可能被一笔勾销。但物质决定意识、经济基础决定上层建筑的内在逻辑不可回避，于是随着改革开放的进行，政治体制改革开始推行，法律移植也毫无减退的趋势，而这股浪潮却带着一些悬而未决的问题将中国社会继续推向前方。
法治还是人治？权大于法还是法大于权？以党代国还是党政分开？政治体制改革在经济体制转换的背景下势在必行，党的十三大已明确提出了“党政分开”的口号，随即“依法治国”的主张出台，这些提法的出现在我国政治体制改革中具有重要的意义，但是令人担忧的是，这是否又会仅仅停留于此而缺乏制度性的安排? 因为人们已经习惯于笼统含混地思考问题，而较少细致地去划分目标、阶段，区分不同的制度功能，确定它们之间的复杂联系等等（梁治平语）。建国以后，不管是官方意识形态还是民众的观念都充斥着权大于法的价值取向，而这与长期占据中国政治社会主流地位的“法律工具主义”密切相关。梁治平认为中国传统的法律既是“道德之器械”也是“行政上的一个环节”。就其规范性质而言，法律与其他社会规范没有明确的界分，就其活动方式而言，法律不具有自治性。这些转而加强了它的工具主义特征。继而我们考察古代以成文法典为中心发展起来的法律制度，与其说它为古代社会的人们提供了某种行为规范，毋宁说，它更像是君主发给国家官吏的一系列指令，命令他们何时在什么情况下对某人处以何种刑罚。这种浓厚的工具主义色彩，使得君主不但在一切人之上，而且在法律之上，于是政治权威限制找不到合法性，中国传统社会向现代化的自主演化之路也被处处堵死。共产主义取代资本主义后，人们期待在这块古老的土地上能出现一种全新的理想社会模式，事实上共产党也做到了，全新的社会主义法律完全取代了旧社会的法律，然而制度层面的超越掩盖不了固有的矛盾，法律工具主义的思想依然居于正统。就连毛泽东也认为宪法不过是事后用来确认国家的合法性而已。权大于法于是从这里变得理所应当，法只不过是用来确认权力的合法性。在很长一段时间内，内部方针、红头文件取代法律成为解决问题的主要方式，而种高效率的这方式使得人们越来越崇尚权力的权威，因此权利的滥用、腐败的普遍蔓延变得不可遏制，反思与重构到现在已经是不可回避的问题。然而政治改革和体制的调整并不能完全解决问题，相反很多时候问题会变得更糟。在这一结构性调整的过程中，一个特别引人注目的事实是，政治、社会及经济变革引发或导致了既有权威的合法性危机，进而导引社会结构的解体、社会的普遍失范、甚或国家的分裂，作为对这种失序及失范状态的回应和救济，政治结构往往转而诉诸传统文化的、军事的、象征符号等资源来解决合法性危机的问题，这又使政治、社会及经济的变革胎死腹中。（[6]邓正来 国家与社会）邓正来所描述的这种“一放就乱，一乱就统，一统就死，一死再放”的困境从一个方面深刻反映出了政治变革的窘境。从另一个角度看，权力治理模式非理性化和辐射范围有限性的弊端在此暴露无遗。在权大于法的政治背景下，法律体制的普适化理性无法根植于人们的行为理念中，在这里法律被统治者扭曲、压缩，就连在普通老百姓那里，法律也被无情地规避，不是人们不理性，而是法律无法使人们相信自己的合法利益能当然的得到保障。
权力与法律的二元对立局面以及权力的内部失衡是造成现实诸多问题的根本前提，但二者的角色调整又不可能一蹴而就，而必须在制度框架内逐步推进，否则将造成更大政治权威的流失，社会的动荡就不可避免。那么问题就在于民众是否有理由相信制度的推进会朝着他们所希望的方向前进？在没有任何对立面制衡的情况下，权力的运用是否合法？在这里我们似乎又遇到一个难题，是权力推进改革还是制度框架内的权力来推进呢？这也许是一个无从选择的命题，但是如果稍有不慎，它必然导致更大合法性的流失。
到这里，我又想到卢梭，所谓主权在民，如果没有民众实质上的参与，那么权力推动变革的合法性何在？在中国这样一个乡土社会的土地上，是否会出现市民社会与国家的双向良性互动？关于中国的市民社会是否正在成长壮大众说纷纭，然而作为一种社会解释模式，它对于解决中国的社会问题是大有裨益的，这也是与我国建立市场经济体制的改革实践相一致的。事实上，改革二十几年来，国家对社会私域的控制正在减弱，这正给中国市民社会的成长提供了契机。更有学者给我们勾画了这样一个蓝图：建构中国市民社会的具体策略是：采取理性的渐进的分两步走的办法。第一阶段为形成阶段，国家在从上至下策动进一步改革的同时，加速变更政府职能，主动地、逐渐地撤出不应干涉的社会经济领域；社会成员则充分利用改革的有利条件和契机，有意识地、理性地由下至上推动市民社会的营建。第二阶段为成熟阶段，其间社会成员在继续发展和完善自身的同时，逐渐进入“公域”，参与和影响国家的决策，并与国家形成良性的互动关系。（[7]邓正来 景跃进  建构中国的市民社会）尽管市民社会理论是舶来品，但将其作为一种社会解释范式却是具有重要意义的，况且中国历史上并非完全缺少这种传统。人类学家Redfield就曾将中国文化传统划分为“大传统”与“小传统”，前者是社会精英所掌握的文字所纪录的传统，后者是指乡村社区生活所代表的草根文化。与此对应，我们可以发现中国实际存在着大社会即政治社会与小社会即乡土社会的二元社会体系。正如费孝通所阐述的，从基层上看去，中国社会是乡土性的。我说中国社会的基层是乡土的，那是因为我考虑到从这基层上曾长出一层比较上和乡土基层不完全相同的社会，而且在近百年来更在东西方接触边缘上发生了一种很特殊的社会。（[8]费孝通 乡土中国）尽管封建社会通过儒家礼教思想到达了大小社会的一体化，但是二者的对立与紧张仍然存在，如1662年清朝发生的“江南清税案”就是清政府发起的反绅士营私舞弊的运动。（[9]强世功 法律移植、公共领域与合法性 ）就此我们并不能乐观地认为市民社会理论作为一个普适化的社会模式同样适合中国，尽管它作为一种解释模式有十分重要的意义，通过以上的叙述我只想说明的是传统中国社会在向现代社会过渡的过程中，本土性文化资源是不可忽略的。
之所以笔者不把市民社会理论作为一种实体性的建构理论，主要考虑到以下两点：一、中国的市民社会很难做到从外而内的推进型建构，在长期的政治社会一体化的背景下，在刚有松动的情况下，市民社会只能依附于政治社会，而无法形成实质的对立紧张关系，因此一些学者才转而寻求良性的互动。然而正如强世功在《市民社会及其问题》一文中所问：“何谓‘良性互动’？何谓‘恶性互动’？‘良性’与‘恶性’的区分标准何在？这一标准又是谁的标准？这一标准又如何可以成立？”显然，市民论者没有对此诘难做好充分的准备。二、“市民社会”的核心主体是企业家与知识分子，这样就将广大的“非现代化导向”的乡村社会排除在外。（[10]强世功 市民社会及其问题）尽管现代化的冲击对中国农村的影响是巨大的，但传统的乡土社会并没有消失，而且传统的行为规范仍然发挥着作用。就此我们可以大胆的将中国社会划分为三部分：政治社会、市民社会与乡土社会。尽管这种划分是缺乏内在合理性的，但是我们因此不会轻易的忽视中国的本土问题，不会轻易的相信市民社会与国家的良性互动就能解决中国的根本问题。
中国迈向现代化的法治之路注定是曲折而漫长的。现在中国社会正处在转型中的十字路口，权力与法律、国家与社会的学理探讨对中国社会的转向具有不可忽视的指导意义，但是任何开创性的建构必须立足中国的历史与现实，同时又不得不将中国置于全球化的大背景中。只有这样，中国人才能满怀历史的理性走向现代化。