张千帆：保护劳工权利可尝试工会改革(南方周末 2008-8-28)

【大参考】保护劳工权利可尝试工会改革
作者: 张千帆 2008-08-27 18:08:16 来源:南方周末
中国劳工权利未张，基本权利需要法律保障。问题在于，究竟如何保障劳工权益？
如果要让劳动合同法确实成为保护劳工权利的有力武器，决策者有必要利用实施劳动合同法的契机，完善企业工会和共同决策制度，让劳工广泛参与工会选举，让工会真正代表广大劳工的利益
劳动合同法今年元旦实施后，不少企业在寻找规避的方法，劳动法律师甚至办起了“企业管理者应对新劳动合同法策略”培训班。空白合同、员工看不懂的英文合同、一份工作两份合同等“新招”已不新鲜，深圳打工者安全健康中心披露的各种规避招数，更是五花八门。
中国劳工权利未张，基本权利需要法律保障。问题在于，究竟如何保障劳工权益？
立法管制跳不过执行坎
劳资双方权利保障大致有两种模式：一种是劳资共同参与企业决策，实行企业自治和劳工自我保护；另一种是通过国家立法干预或管制，从法律上保护劳工权利。如果企业自治不健全、劳工不能有组织参与企业决策，就只能依赖国家立法。然而，立法保护机制至少存在以下几点难以克服的局限性。
首先，作为一部全国性的法律，劳动合同法难免对各地区、各行业、各工种“一刀切”，这必然会在某些情况下出现“水土不服”，进而在实施中打折扣。
例如第37条，要求员工提前30天向雇主提出离职申请。要知道，企业在三天之内就能找到一位清洁工，但很可能三个月都无法找到一位满意的高管，诸如此类的地区、行业、工种差异还随着国内外市场需求不断发生变化，不可能通过一部法律详尽规定。法律只能在细节上“点到为止”，一一罗列不同情况，立法就成了“巨无霸”，必然严重妨碍经济活动自由。更何况，立法者不仅不可能事先掌握千变万化的企业信息，而且无法预料法律实施后可能发生的所有情况。
其次，立法可以通过宽泛的一般规定留下裁决空间，具体情况再根据立法精神灵活适用。看起来，这样既可避免“一刀切”带来的种种不适应，又给市场留下了自由度，但在法律实践中，却往往不可行。
劳动合同法规定的无固定期限合同并不等于“大锅饭”，企业可以在法律规定的若干种情况下解除合同，而法条不可能细化到每周旷工几次、每分钟生产的零件不满什么数量，公司才能解雇；法律只能表达一个大概的“精神”，譬如公司可以在工人“严重违反用人单位的规章制度”或“不能胜任工作”的情况下解雇。这一条的精神显然是公司不能随意解雇工人。然而，什么叫“严重违反”或“不能胜任”？在目前情况下，当然首先是由老板解释，作为利益相关者，他的解释却不可靠。
接着，劳动者可以申请仲裁，向法院起诉——人们显然更信任仲裁机构和法院的解释，最高法院会通过司法解释，澄清立法中引起争议的模糊地带。但这样一来，又回到了上面遇到的问题：和立法机构一样，司法机构也无法事无巨细地全部澄清什么构成“不能胜任”或“严重违反用人单位的规章制度”。
并不是所有的法律问题都一目了然。有些老板的做法显然违法，例如长年不交劳动者的社会保险，而有些做法在表面上就未必违法，譬如劳动合同法并没有规定合同必须是中文的，有些外资企业使用英文合同很正常……要应对这些层出不穷的法律界定问题，需要耗费大量的司法资源。
即使法院作出判决，也存在各地法院针对同样性质问题判决不一致、对同样的立法条款解释不统一的问题。只有一个最高法院，不可能对一部法律的全部细节投入过多的时间和精力。这就注定了许多问题得不到司法解释，即便法院解释了也未必在劳动关系实践中得到执行，最后仍然主要是老板说了算。
任何法律都有漏洞，立法水平低固然影响执行效果，但一部水平再高的“良法”，也往往留有许多漏洞。法律表达了一种意志，这种意志表述注定不完整，只有在具体适用过程中不断充实、拓展。
劳动合同法没有禁止空白合同、外文合同或在合同上盖两个公司的章。即便弥补了这些缺陷，律师们还能找出更多。目前司法资源有限、司法实践远不完善，老板肯定能以表面上合法的形式规避这部法律的实施，在这场老板和律师对劳工和政府的“战争”中，前者的胜算要大得多。
“制度倾斜”才能维持劳资平衡
立法保护最终还是离不开弱势群体的自我保护。国家管制要发挥作用，最终需要依靠企业自治，一旦企业自治走上轨道，国家就没必要再管制那么多。
作为公法学者，我对“管制”(regulation)并无成见。现代国家其实就是管制国，发达国家也概莫能外：经济要调控、福利要保障、环境要整治，这些都离不开国家的积极管制。然而，有些问题是不适合国家管制的，即便管制也必须谨守分寸。对于几乎无穷多个因人、因地、因企业或工种而异的问题，国家即便要干预也无能为力——由于信息不对称，政府根本无法知道成千上万个企业内部究竟发生了什么，这也正是老板和律师得以合谋规避法律的主要原因。既然如此，何不就让企业自己去解决这些问题？
当然，这里的“企业”不单指老板，员工也是“企业”的一部分；企业自治显然不等于老板“自治”，而是老板和员工共治。要实现劳资共治，劳工必须组织起来。
劳动合同法的出发点很对：劳资关系并不是一般的供求关系，劳动力市场天然不平等；在劳动力供过于求的普遍情况下，资方总是强势，劳工总是弱势，为了维护最基本的劳工权利，立法有必要在一定限度内抑强扶弱，对劳工体现出适当倾斜。
关键是，什么样的倾斜？行政诉讼法也对公民原告体现出一定的倾斜，譬如让政府被告承担举证责任，但是行政诉讼的实践表明，这种有限的立法倾斜改变不了官民相对地位，并不能实现这部法律的初衷。同样，劳动合同法的立法倾斜也改变不了资强劳弱的现状，要真正保障劳工权利，所需要的不只是立法倾斜；更需要“制度倾斜”，也就是允许劳工有效组织起来，通过选举代表自己利益的工会抗衡资方的力量，在制定企业规章制度和人事安排上发挥实质作用。道理很简单：只有从根本上实现劳资力量的相对均衡，允许劳工通过组织维护自己的权利，劳工权益才能真正得到保障。
改革工会制度可从试点做起
无论是合同格式、合同期限还是解雇标准等规章制度，最终只有通过劳资共同协商决定，才能既保护劳工权利，避免国家因资源有限和信息不对称而保护不力，又照顾具体企业生存发展的需要，避免国家立法“一刀切”；否则，劳动合同法不仅难以有效实施，即便实施其效果如何也值得怀疑。
幸好，劳动合同法在这个关键问题上并没有沉默，例如第4条要求，用人单位在制定“直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当……与工会或者职工代表平等协商确定”，并在多处肯定了工会的作用。
不可否认的是，由于目前工会代表的产生机制存在诸多问题，大多数工会都不能有效代表工人的利益，少数积极维护工人权益的工会代表则屡遭打击、步履维艰，得不到国家法律的应有保护。因此，劳动合同法的贯彻落实要将工会维权、劳资公决、企业自治作为重中之重。虽然这些方面并非原先制定劳动合同法的主要目的，只是不可能在一夜之间实现的“长线”方案，但不解决这个根本问题，劳动合同法恐怕很难达到预期效果。
当前，国务院正在制定劳动合同法实施细则。如果要让劳动合同法确实成为保护劳工权利的有力武器，而不只是立法部门的一个“政绩”或“亮点”，决策者有必要利用实施劳动合同法的契机，完善企业工会和共同决策制度，让劳工广泛参与工会选举，让工会真正代表广大劳工的利益，有效参与影响劳工切身利益的企业决策。如果目前在全国范围内统一改革工会制度的时机尚不成熟，可以首先在不同行业、地区和规模的企业进行试点，成功经验可以逐步推广到全国。
政府勿做“甩手掌柜”
特别值得一提的是，工会改革很可能受到劳资双方的普遍欢迎。我从北大前不久主办的“2008深圳劳资对话会”中出乎意料地发现，不仅劳工代表对依法组建工会表达了强烈兴趣，而且几乎所有资方代表都表示，愿意支持真正代表劳工利益的工会组织，工会问题自始至终是双方共同关注的焦点。
这种立场，看似和老板的个人利益背道而驰，但仔细想想，一个有效的工会不仅对工人有利，确实对老板也有利。工会通过维护工人的正当权益，化解了企业内部矛盾，营造了和谐的企业环境，有效制止了消极怠工乃至罢工等对企业发展不利的行为，从而维护了企业的长期利益。归根结底，劳资是在同一条船上：老板需要勤奋工作的员工，员工也需要开得出工资的老板；只有相互尊重、相互体谅、共同决策，劳资才能共赢。
当然，这并不是说有了工人自己的工会组织，国家就可以做一个放任不管的“甩手掌柜”。恰好相反，工会只是企业自治的起点，而非终点。工会组织必须依靠国家法律才能得到有效保护与规范。虽然深圳劳资对话会上的资方代表对工会表达了普遍善意，但是在实践过程中劳资双方必然会在工会问题上产生诸多纠纷。没有国家法律保护，即便是工人自己选举产生的工会，在资本面前也仍处于相对弱势。譬如老板可以通过开除积极维权的工会代表迫使工会就范；反过来，工会也可能利用自己的力量不正当地损害企业利益。工会的权利保障与合法运行，仍离不开国家法律的有效规范。和“管制”立法根本不同的是，这种规范的目的，不是限制企业自由，恰恰是保障企业在劳资公决的基础上理性自治。
只有在此基础上，“绑在劳动合同法上的劳资博弈”才可能公平和共赢。
（作者为北京大学宪法学教授）
http://www.infzm.com/content/16575