浅谈国际工程中银行保函的风险及防范

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信息来源：第五届安徽律师论坛文集 发布时间：2010年11月03日 点击次数：170
【内容摘要】在国际工程承包业务中，开具银行保函是承包商承包工程的通行证，国际上各类银行保函以其可靠的信用和灵活、方便、多样的特征确保了各项施工商务活动的顺畅进行。同时，开立国际银行保函的风险也是比较大的。因此，合理的规避其风险是当前工程承包行业尤为重要的工作之一。
【关键词】银行保函  风险  防范
在国际承包工程中，业主为了避免因承包商违约而蒙受的损失，通常要求承包商提供可靠的经济担保，这是买方市场的特点之一，也是国际公认的业主采取的防范措施。在各种担保形式中，银行保函由于其信用最高，且收费合理，成为最普遍、最易被各方接受的常见的经济担保形式。作为银行担保业务的一种，银行保函以迅猛的发展势头成为国际商业银行对外业务的一种，也成为商业银行行利润的重要来源，下面笔者拟通过一起案例来分析银行保函有关问题。
A公司通过国际招标，中标建设一座日产3500吨现代化水泥生产线，与法国建材公司（业主）签定了该项目总承包交钥匙工程合同书，A公司作为总承包商向中国银行申请开立以法国业主为受益人的预付款保函和履约保函，金额分别为合同总金额的10%。预付款保函生效条款规定，A公司收到预付款后保函自动生效，并根据合同规定，随着工程进度款项的支付，预付款保函金额凭支付单据按比例递减。如果A公司违约，业主只凭一纸书面索赔通知就可向担保银行提出索赔，并不需要出具其它任何证明文件。履约保函则规定，保函开出即生效，保证工程项目按期完工，保函有效期至合同规定的工程初步完工，点火试车成功之日，索赔条件也是凭业主的书面索赔通知，银行无条件向业主支付赔偿款项。这两个保函均属于充分保护业主利益，无条件见索即付保函性质。为圆满完成该交钥匙工程项目，A公司不但在合同条款中严格明确业主与总承包商的责任和权利，并从德国聘请专业项目监理，直接对业主负责。尽管A公司做了充分的准备工作，但在长达4年的工期内仍然遇到两个影响工期的主要问题，一是由于地质原因，窑炉位置必须变更设计，可属于人力不可抗拒原因，但不可避免地的影响了工期。二是设备供应商（分包商）设备逾期交货，造成工期拖延。A公司作为总承包商同样承担因分包商违约的风险。在这种情况下，A公司并不掩饰过错，而是积极采取补救措施，加班加点安装调试设备，尽量缩短拖延的工期。正是这种勇于承担责任并努力采取措施的积极态度使业主感到A公司是一个可信赖的总承包商，有能力完成该项目的安装调试。同时，业主也知道德国项目监理手中也掌握有关业主自己违约的记录，可A公司并未把业主违约作为开脱自己的借口，使业主感觉到了A公司的诚信态度。正是这种诚信态度和有效的补救措施，使双方合作达到默契，保函项下风险被化解。交工验收时，尽管工期有所拖延，业主并未因此索赔。
A公司的成功经验告诉我们，在承包工程过程中，开立银行保函不遇到风险是不可能的，重要的是怎样面对风险采取积极措施，化解风险。如果只强调客观，以别人之短护自己之短，相互指责，最后的结果只能导致保函项下发生索赔，不但在经济上受到损失，而且更重要的是公司信誉受到的损害失则是不可估量的。
一、银行保函的概念
工程承包中的银行保函，是指银行应承包商的申请，向业主或其指定的受益人开具的独立的书面保证文件，是有条件地承担经济责任的契约性凭证，它能担保承包商正常履行合同规定的义务，是一种备用性质的银行信用。目前国际通行的是担保银行承担第一偿付责任，即只要保函规定的偿付条件已经具备，担保银行即应当偿付受益人的索偿。
银行保函主要涉及到委托人、受益人、担保人三方当事人。国内常见的银行保函有三种，即投标保函、履约保函、质量/维修保函，国际上银行保函则多达十几种。除了上述三种，还有施工设备融资/租赁保函、工程预付款保函、保留金保函、付款保函、海运提单保函、延期付款保函、海关保函保付保函、临时进口设备再出口保函等。当今，在招标投标工程中业主要求递交的银行保函大都是业主提供的独立的、无条件格式的保函，是一种从属性的、有条件的文本格式。
二、银行保函的风险分析
国际承包工程中的银行保函既是一份独立的法律文件，又是工程投标和工程承包合同不可缺少的组成部分，要受招标文件中有关保函条款的制约要开展业务就要开保函，而开立保函不可避免的存在诸多风险。笔者在为合肥某从事国际工程承包的企业服务过程中，就曾参与处理过该企业遇到的一起银行保函事宜。该企业与沙特业主签订了建设水泥生产线的承包合同，应业主要求，开立以业主为受益人的合同金额10%的无条件银行保函。如果该企业违约，业主只凭一纸书面索赔通知就可向担保银行提出索赔，并不需要出具其它任何证明文件。虽然该企业认真履行合同，但由于建设场地更换、天气不好等多种原因，工程延期。此时，该企业就面临着业主向银行提出索偿的风险。
本文中，笔者拟从以下几个方面对银行保函的风险进行分析：
一是来自业主（保函受益人）的风险。主要包括银行保函格式风险、银行保函期限管理风险、受益人的能力风险和品行风险。一般情况下，由于业主处于优势地位，在国际工程中的银行保函的格式都是由业主提供的，承包商往往只能按照业主提供的格式申请开立银行保函而很难对银行保函提出自己的意见。
保函作为备用的偿付他人的契约性凭证，决不是一纸无足轻重的空文。在实际工作中，因保函管理不善，很容易给保函申请人造成不必要的损失。例如，为了拿项目、签合同，承包商往往急于申请开具保函，保函开出后该延期而未及时办理延期手续，业主则以担心保函到期失效为借口而在有效期满前就向银行索偿，使承包商处于被动的地位；在保函该减额时而未及时办理减额手续，则造成应减除的责任未及时减除，既面临被业主多索偿的风险，也由此多负担银行担保手续费；在保函到期该撤销时未及时办理撤销手续，则要继续向银行支付担保费用等等。
而对招标人、受益人能力和品行审查的粗疏，是保函申请人面对的最大风险。
对大多数国际建设工程来讲，往往有投资大、建设周期较长的特点。一个项目是否能顺利竣工，从业主方来说，就要看其资金实力和应对市场变化的能力，因为招标合同采用的语言是有利于业主方的语言和解释争议解决的仲裁机构也是业主指定的。承包商所支出的仲裁费用、聘请律师费用、来往交通费用、食宿费用等累加起来也不是一个小的数目，打不赢的可能性大一些，即使打赢了，最终获得的受益与付出的代价相比，恐怕还是零。
二是来自保函申请人的风险。由于保函背后总有相应的基础合同的存在，银行保函担保的是申请人基础合同的履约行为，所以申请人对于基础合同的履行情况很大程度上决定着保函的索赔风险。来自申请人的风险主要包括中标后拒绝签约、中标后签约后不认真履约、工程完工后迟迟不交竣工资料、质量保修期间不正确履行职责等。如笔者在实务中遇到的一个案例：A公司向国外B公司购买减速机用于在国外承包的工程中。B公司应A公司的要求开立了以A公司为受益人的银行保函，后由于B公司提供的减速机在质保期内屡次损坏，而B公司虽然进行维修，由于其减速机在设计上存在固有的却缺陷，减速机再次损坏，A公司因此遭到业主的索赔。后A公司与B公司在双方协商赔偿事宜的过程中，B公司态度亦很坚硬，A公司遂决定提起银行保函索偿。
另外，从市场的实际来看，建筑市场竞争激烈，处于绝对的买方市场，因而一般不可能发生中标后放弃签约或随意终止履约的情况。信誉、能力等情况均较良好的建筑企业，在市场价格不发生大幅度波动的情况下，一般对其投标价格都会有比较科学合理的计算，所以一般也不可能发生因中标价过低而拒绝履约的情况。但是也有的企业，为中标而不计成本的压低价格，中标后由于物价上涨，导致其反悔，拒绝签署合同从而造成投标保函被没收。银行为了规避来自申请人的风险，一条重要的措施是要求申请人交纳一定比例的保函保证金，保证金比例的高低，主要是依据申请人的资信情况；另一条措施是要求申请人提供反担保。因此银行保函也是需要申请人付出一定代价的，并不仅仅是支付一定的手续费。
三是保函本身执行过程中的风险。除了上述的几种风险来源，银行保函本身在执行过程中也存在着风险。以预付款保函为例，按国际工程承包的例行做法，合同生效一个月内，业主应向承包商预付一笔款额，通常合同总额的 10%-15%，由于是预付，承包商必须在合同的中期或后期偿还，通常是由工程进度款中扣回。为保证承包商能如数偿还这项预付款，业主要求申请人(承包商)的银行出具等额的担保函，付款的偿还是分批扣还，而预付款保函则是一次性开出，如果保函中未曾写明预付款保函的担保金额，将随保函归还金额而相应减少，则很可能出现预付款已大部分偿还，而保函额不减的局面，业主随时可能全额没收保函，而承包商却不拥有全额预付款（因为很可能在业主没收保函时，承包商已经偿还了部分预付款）。
三、保函的独立付款责任及避免风险的措施
银行保函具有独立于基础合同的特点。一般银行保函都承诺在接到受益人书面索赔通知和所要求的单据后7个工作日内向受益人支付保函中规定的款项。这就是银行作为担保人明确表示独立承担对受益人直接的付款责任，而该付款责任是独立于该保函所涉及的合同之外，形成担保银行与受益人新的法律关系，这种法律关系与保函所涉及的商务合同相互独立，各自独具法律效力平行的法律关系。事实上，银行既无义务也无不能去了解保函申请人是否违约，而只能根据受益人是否提交了与保函要求一致的单据做出判断。有些保函还要求在条款中列明不必提供任何违约证据和索赔理由，银行的赔付行为也不受任何政府部门或任何人的影响和约束，这就更证明保函鲜明的独立担保性质。这无疑给银行带来无理或恶意索赔的潜在风险。运用唯物主义的观点认真分析独立担保与风险的矛盾，采取必要措施，转化或削弱风险还是有可能的。笔者认为可以从以下几个方面考虑采取适当措施防范银行保函风险。
1. 认真审查保函受益人的资信和履约能力、财务状况、施工资质等级、产品市场和产品质量认证等级、公司主要业绩等项，确保其有足够能力完成合同。特别是要对贸易背景、合同条款、保函保证责任及保函期限做严格审查，选择诚信客户和国家重点工程项目。因为此类项目工程管理严格，有监理公司作为第三方参与工程管理，即使出现问题，也容易沟通解决。保函开出后，加强对项目的监督检查工作，及时了解项目进展情况、工程款项的支付、预付款保函按比例减额，及听取受益人对工程质量的意见等，不失为避免风险的一种积极措施。特别是大型工程建设在设备交接、安装调试、质量保证等阶段都要有严格完善的签字验收手续，责任分明，便于及时取得有关证据，减少或消除保函项下风险。尽管银行没有义务和责任判断合同纠纷中的谁是谁非，但也应该尽量争取到对自己有利的证据。
2. 承包商要慎重开保函
在劳务分包和工程分包合同项下出具无条件保函并非国际惯例，特别是私人公司提出这种保函要求要特别慎重，力争不开保函或开有条件保函。在向总包商或业主开具保函的同时，争取总包商或业主以合理比例的外汇现汇做保函风险抵押金，或出具资信良好、能开展国际金融业务的金融机构的反担保，以共担保函风险，建立相互联系又相互制约的经济关系。当然，这要求分包商、总包商、业主的地位处于相对平等的地位，否则，就会受制于总包商或者而业主；对纯劳务的项目应不出具任何保函；如果我方成为总包商，再选择分包商时，要求分包商提供分包项目的经济担保，以保障分包商充分履行自己的义务，同时也可转嫁部分总包商的保函风险。
除了大型工程项目在标书中已经规定的保函格式不允许做任何修改外，在国际贸易项下，因为合同内容不同，条款各异，且无固定保函格式，所以在商务谈判中，可根据实际情况尽可能地的争取加列对申请人有利的条款，以减少保函风险。例如：保证按时发货的履约保函项下可加列收到可接受信用证后该保函生效，如果是受益人派船，则规定因船期延误不得索赔；交货履约加质量保证保函中，可加列提交提单等单据后，保函金额自动减额50%，因为交货责任已经完成。质量检验可由第三方出具检验证书等条款；经国外银行转开有条件保函，我行在承诺对国外银行的付款的同时，必须要求国外银行证实受益人已经提交了符合保函要求的单据，否则，担保银行则承担了对国外转开行无条件见索即付的责任。
3. 强化保函的善后管理
承包商和项目经理部都要重视保函的管理，应指定专人负责管理保函、办理保函的展期、减额、收费和撤销等事宜，把项目的进程和保函的管理紧密联系起来，并纳入项目经理的目标责任制之内，发现问题及时研究解决措施。本文前面提到的A公司在这方面就做的很好，在B公司申请的银行保函快到期而减速机问题尚未解决时，A公司保函管理人员及时汇报保函情况并要求B公司办理了保函展期，这才能最终向银行提出索偿。
银行保函是合同重要组成部分，现在银行保函业务涉及的商业范围很广，所担保的合同不论在内容和形式上都各有不同，保证条款各异，需要企业尽一切可能降低保函风险。为了保证工程的顺利实施，签约后，严格守约是企业风险防范最有效的措施，当然企业也应加强对银行保函的管理，把工程项目的进展与保函管理联系起来，以降低风险、减少损失。
参考文献:
①郑光然：《国际工程项目银行保函的有效风险控制》，《科学致富向导》2009年第2期。
②刘国著：《商业银行表外业务及风险管理》，对外经济贸易大学出版社，2001年版。
③雷胜强、许文凯著：《国际工程承包实务》，对外经济贸易大学出版社，1993年版。
④李梅：《工程包含索赔案例引发的思考》，《中国外汇》2007年第12期。
作者:王文玲  单位：安徽元太律师事务所