浅析见索即付银行保函的法律风险防范

2009-1-12 15:03:52    孙高峰
银行保函作为一种新型的国际结算方式，通过银行信用代替商业信用，解决了商务合同中当事人互不信任的问题，因而在贸易和融资领域得到迅速发展。现在建设领域施工招投标时，建设单位均要求施工企业提供银行履约保函以保证合同的履行，而且要求提供的银行保函往往是见索即付型银行保函，如不按建设单位要求，则不可能中标。该保函严厉约束了施工企业的合同义务，稍有不慎将会给施工企业带来巨大经济损失及金融风险。现就见索即付银行保函的法律特征及法律风险防范作一剖析，以期抛砖引玉。
一、见索即付保函的概述
见索即付保函是指对由银行出具的，书面形式表示在受益人交来符合保函条款的索赔书或保函中规定的其它条件时，承担无条件付款责任的法律文件。见索即付保函最常用于建筑合同和国际货物销售合同。根据用途的不同，见索即付保函可分为投标保函、履约保函、还款保函、预留金保函、维修保函和海关免税保函。
目前建筑施工企业经常遇到的就是见索即付性质的履约保函。在该保函中，主要由三方主体构成，即担保申请人或债务人为承包商即施工企业，受益人为发包人即建设单位，担保人为银行。
二、见索即付型银行履约保函的法律概念及特点
见索即付保函实质上是法律概念上的独立担保。所谓独立担保, 指的是一种与基础合同执行相脱离、其效力不依附于基础合同的担保, 其担保责任仅以独立担保自身条款为准。一般说来, 独立担保的主要法律特点体现在：一是担保功能。即目的是为了担保申请人或委托人的履约能力和信用, 而不是以支付为目的。二是独立性。独立担保一旦生效, 即与基础合同和委托合同相分离,不受上述两种法律关系的影响。所以担保人不仅不享有先诉抗辩权和产生于基础合同的其他抗辩事由, 如主债权无效、同时履行抗辩、不安抗辩、时效抗辩等, 同时也不得援引委托合同中的抗辩事由对抗受益人。担保人的付款义务以独立担保合同的约定为准, 除非受益人存在明显的欺诈和单据的伪造。三是单据性。独立担保的金额、付款条件、期限、责任的终止都以约定条款为准, 只要受益人按照约定提交了相应的文件要求付款, 担保人就应支付, 无须调查相应的客观事实。担保人不对受益人所提交的文件和单据的真实性负责, 只负有合理谨慎的表面审查义务, 且对单据传递中的遗失或延误以及受益人与委托人或申请人之间的纠纷概不负责。据此可以认为, 独立担保是一种抽象的担保履行之付款承诺。
通过对于上述对独立担保的分析，我们可以看到见索即付型银行保函的特点：
1、见索即付保函具有独立性。
虽然担保人即银行是依照基础合同的一方当事人申请，向基础合同的另一方当事人作出见索即付的承诺，但一旦见索即付保函生效，担保人与受益人之间的权利义务关系就完全以保函中所记载的内容为准，而不再受基础合同的影响。只要业主或发包人按照保函的要求提交了索赔文件，银行必须付款。承包商不得主张先诉抗辩权，也不能以基础合同的债务人的抗辩理由来对抗受益人。即使基础合同的债务人已经履行了合同义务或者基础合同已经因其它原因中止，担保人的责任也不能随之解除。只有在保函本身的有效期过后，担保人才能解除担保责任。相反，通常使用的保证合同具有从属性，主合同无效，作为从合同的保证合同亦无效。
2、见索即付保函具有无条件性。
受益人只要提交了与保函中的约定相符合的索赔文件，担保人即应付款。担保人并不审查基础合同的履行情况，担保人的付款义务的成立也不以委托人在基础合同履行中违约为前提。而通常使用的保证合同保证人，其承担保证责任是以基础合同中主债务人违约为前提，保证人可以行使主债务人的抗辩权，即使主债务人本人放弃抗辩权，保证人亦可以行使抗辩权而不受影响。
也就是说在我公司在一般提供见索即付银行保函中，三方分别为作为承包商的我公司、业主以及银行，在合同履行过程中，只要业主向银行提交了符合规定的索赔文件，除非存在明显欺诈，那么银行就应该按保函无条件的向业主支付款项，而我公司在此过程中无任何权力和机会进行抗辩或阻止款项支付。
三、见索即付保函的风险表现
尽管出具见索即付保函的目的是减少一方违约从而给另一方造成的风险，但是，在见索即付保函的实际使用中，由于申请人即施工企业处于严重不利的合同地位，遭遇索赔的风险很大。
1、风险产生基础原因
风险源自支付条件，见索即付保函独立于合同存在，具有独立性、单据化和见索即付的特点，申请人的违约风险转移给了担保人—银行。担保人应履行的责任就是，只要受益人提供与保函条款表面相符的书面文件和规定的其他单据，担保人就要履行付款责任，这就带来了银行的风险。同理，因申请人与银行之间的担保关系，风险自然转嫁到申请人头上。
2、申请人可能遭受的风险
主要表现为受益人恶意提交单据可能给申请人带来的风险。申请人面临风险主要表现为：受益人提交的据以索赔的文件不真实；受益人提呈的文件虽然真实，但基础合同因违反公共秩序或其他原因而无效，而受益人却利用与见索即付保函的独立性原则，照样凭相符单据从银行得到了赔款，从而给申请人带来风险；在见索即付保函中，虽然没有延期条款，但申请人仍然可能因为受益人提出的“付款或延期”要求而面临相同的风险，受益人可能经请求使保函无数次地延长，使申请人处于一种连续的风险状态。
另外，由于在施工合同履行中复杂多变的现场情况，任何细小的违约行为都有可能造成履约保函金额的缺失。
四、风险的防范与补救
鉴于见索即付履约保函的特点，我们在合同履行过程中应注意以下几点：
1、合同签订时，谨慎约定履约保函，充分估计保函风险，力争在合同签订过程中，通过条款的约定（例如保函条件、保函生效时间等）将保函风险降低到最小。同时可以在保函条款中约定违约证明书应由权威机构出具, 以增加其真实可靠性。
2、严密控制合同的履行过程，对于合同约定的施工企业的义务要严格执行，对于建设单位或非因施工企业的原因造成影响要及时主张权利，变更合同相关内容，特别是在施工合同中的工期、质量、民工工资、机械调配等方面，杜绝一切有可能引发业主启动保函索赔的行为发生。一旦不可避免发生违约行为，应积极及时与业主沟通，达成互谅。
3、在国际贸易中，紧急情况时可以向法院申请“ 禁令”来保护自身的合法权益。申请法院禁令的法律理由一般有申请法院禁令的紧迫性、不可弥补的损失、便利的平衡、委托人申请人在受益人国家进行诉讼的困难等。通过申请法院禁令这一手段，阻止银行支付履约担保金。即使最终无法阻止，也可以因此赢得宝贵的时间，有利于妥善处理问题。但国内目前并无申请先例，但从理论可以做为一种风险化解手段。
4、在建设单位索赔、银行已支付完毕后，如果确属业主错误行为，那应立即全面收集证明我方无违约行为证据资料，及时与业主沟通，退还履约金或者以诉讼方式通过法律手段追回业主不当得利。
综上所述，由于施工企业的地位及见索即付银行履约保函的种种特性，任何启动履约保函的行为都将给我们带来难以估计的损失，严格按照合同履行，切实履行自己的义务才是防范该类风险的主要手段。