神马文学网关于行政复议前置制度几个问题的看法
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行政复议与行政诉讼是我国目前行政救济和化解行政争议的主要途径，复议前置涉及行政复议与行政诉讼的衔接关系问题。根据《行政诉讼法》第三十七条和《行政复议法》第十六条的规定，复议前置是指公民、法人或者其他组织对法律、法规规定的特定具体行政行为不服，在寻求法律救济途径时应当选择先向行政复议机关申请复议，对行政复议决定不服的，才可以向人民法院起诉。“因此，公民、法人或者其他组织在法定复议期间内未申请复议或者在复议期间，都不能向人民法院提起行政诉讼，只有等到复议决定作出后或者复议期满后才能起诉。” “也就是说，复议前置将复议作为提起行政诉讼之前所必须经过的程序，从而对行政相对人的双向选择权作了限制。”
根据我国现行法律规定，赋予当事人对行政复议和行政诉讼的选择权是一般原则，而强制的行政复议前置则是例外情况。而关于复议前置的具体规定仅散列于一些特别法律、法规中，缺乏系统规定，哪些情形属于复议前置，其内涵及外延如何界定，实践中存在不同看法。同时，复议前置制度存在的理论依据和在实践中发挥的作用也存在着诸多值得质疑之处。本文拟以笔者经办的两个案例作为样本，对复议前置具体适用、制度利弊、改革与完善等有关问题进行分析，以期对我国行政救济制度建设有所裨益。
案例一：1995年4月，某省P市政府给S公司颁发P国用[1995]字第9301158号《国有土地使用证》，1999年9月21日，P市政府以核准登记把关不严为由，作出撤销该国有土地使用证的决定(简称69号决定)。S公司不服向法院提起行政诉讼，一审法院判决撤销69号决定，P市政府不服上诉，二审法院作出判决，认定69号决定属适用法规不当，撤销一审判决，撤销69号决定，责令P市政府重新作出具体行政行为。P市政府据此于2003年12月19日作出《关于撤销S公司P国用[1995]字第9301158号〈国有土地使用证〉的决定》(简称309号决定)。因送达问题，2005年12月1日S公司才得知309号决定，于2006年2月25日立即向法院提起行政诉讼，一审法院以程序违法为由判决撤销309号决定。P市政府不服上诉，二审法院以“本案应当先申请行政复议”为由，裁定撤销一审判决，驳回申请人的起诉。为此，S公司于2007年1月19日收到二审判决书后立即向某省政府申请行政复议，请求撤销309号决定。
案例二：2003年12月19日，某省P市政府作出《关于撤销S公司P国用[1995]字第9301158号〈国有土地使用证〉的决定》，2004年2月11日，P市政府将P国用[1995]字第9301158号《国有土地使用证》项下的争议土地给Y公司颁发了P国用(2005)字第C20050148号《国有土地使用证》。S公司于2006年3月29日知道上述土地发证情况后，于同年4月10日向一审法院提起行政诉讼，一审法院判决撤销P国用(2005)字第C20050148号《国有土地使用证》。P市政府不服上诉，二审法院以“本案应当先申请行政复议”为由，裁定撤销一审判决，驳回S公司的起诉。为此，S公司于2007年1月19日收到二审裁决书后立即向某省政府申请行政复议，请求撤销P国用(2005)字第C20050148号《国有土地使用证》。
一、土地登记发证行为——行政复议前置范围之争
土地等自然资源权属行政确认案件适用复议前置，缘于《行政复议法》的规定，该法第三十条第一款规定：“公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼”。最高人民法院《关于适用〈行政复议法〉第三十条第一款有关问题的批复》(法释〔2003〕5号)批复作了进一步明确：“根据《行政复议法》第三十条第一款的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的具体行政行为，侵犯其已经依法取得的自然资源所有权或者使用权的，经行政复议后，才可以向人民法院提起行政诉讼，但法律另有规定的除外；对涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施等其他具体行政行为提起行政诉讼的，不适用《行政复议法》第三十条第一款的规定。”实践中，对案例涉及的土地登记发证行为是否属于复议前置范围，存在不同意见。
一种观点认为，土地登记发证行为与县级以上人民政府对土地所有权或使用权争议的处理决定，均属于土地行政确认行为，依法应当适用复议前置。其理由：按照法律规定，行政机关确认土地所有权和使用权有两种形式：第一种是直接确认的形式。即由行政机关依法直接或依当事人申请确权的行为，如《土地管理法》第八条规定：土地所有权，除由法律规定为集体所有的农村土地或郊区土地、宅基地、自留山之外，均为国家所有；第十一条规定：土地的所有权和使用权由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认所有权和使用权。这些权属证书是行政机关确认所有权或使用权的标志，因此，土地登记发证行为属于行政确认，依法应复议前置。第二种是因土地权属发生争议，由行政机关进行处理并确认权属的行为。如《土地管理法》第十六条规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协调解决；协商不成的，由人民政府处理。因此，县级以上人民政府针对土地所有权或使用权争议所作出的处理决定也是一种土地确权行为，属于行政确认。
另一种观点认为，土地登记发证行为属于行政许可，不属于行政确认，依法不应适用复议前置。其理由：2005年2月24日，最高人民法院行政审判庭就甘肃省高级人民法院报送的《关于行政机关颁发土地、矿藏等自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认具体行政行为的请示》所作出的答复(2005行他字第4号)认为，最高人民法院法释[2003]5号批复中的“确认”，是指当事人对自然资源的权属发生争议后，行政机关对争议的自然资源的所有权或者使用权所作的确权决定。有关土地等自然资源所有权或者使用权的初始登记，属于行政许可性质，不应包括在行政确认范畴之内。据此，行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证书的行为不属于复议前置的情形。因此，土地登记发证行为属于行政许可行为，而不是行政确认行为，依法不应适用复议前置。
笔者认为，根据《行政复议法》第三十条第一款的规定以及最高人民法院的批复，只有自然资源权属行政确认案件，才属于复议前置范围，而自然资源权属行政许可、行政裁决等行为，均不应适用复议前置。土地登记发证行为属于行政确认，依法适用复议前置，土地权属争议处理则属于行政裁决，不适用复议前置。因此，上述两种观点均有失偏颇，混淆了行政确认、行政许可、行政裁决三者的关系。具体分析如下：
根据行政法的一般理论，行政确认是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别，给予确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为；行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为；行政裁决是指行政主体依照法律授权，对平等主体之间发生的，与行政管理活动密切相关的、特定的民事纠纷(争议)进行审查并作出裁决的具体行政行为。行政确认与行政许可的区别在于：一是对象不同，行政确认主要是确认行政相对人的法律地位、权利义务关系和法律事实等，行政许可则是使行政相对人获得进行某种行为的权利，主要是指赋权性的行为；二是法律效果不同，行政确认是对既定的身份、能力、权利、事实的确定和认可，其法律效果具有前溯力；而行政许可则是允许被许可人今后可以进行某种对一般人禁止或者限制的行为，其法律后果具有后及性，没有前溯性。根据《土地管理法》第十一条的规定，土地的所有权和使用权由县级以上人民政府对土地登记造册，核发证书，确认土地所有权和使用权。由此可见，政府颁发土地使用证的行为是确认土地使用权的外在表现形式，属于土地行政确认行为，不具有行政许可性质，依法属于复议前置情形。对此，国务院法制办公室关于行政许可法有关问题的解答(二)也明确认为，国有土地使用权登记、农村宅基地证颁发，是产权登记，不是行政许可。因此，案例二中P市政府颁发国有土地使用证的行为，属于行政确认，应当适用复议前置。
行政确认与行政裁决也存在明显的区别：其一，行政确认的对象可以是有争议的事项，也可以是无争议的既定事项，而行政裁决的对象仅限于行政相对人提出的有争议的事项；其二，行政确认一般不创设权利，不增加义务，对行政相对人不直接产生约束力和强制执行力，而行政裁决可以直接涉及甚至设定、增减、免除当事人的权利义务，当事人必须接受和履行行政裁决的内容。由此可见，《土地管理法》第十六条规定的县级以上人民政府针对土地所有权和使用权争议所作出的行政处理决定，属于行政裁决行为，不属于复议前置。“行政机关对土地权属纠纷的行政处理是一种居中处理行为，带裁判性质，是依申请而为的行为，不具有主动性，并且处理行为并不为处理方带来民事性质上的利益，所以不应适用《行政复议法》第三十条第一款。”这也与《土地管理法》相关规定的精神相吻合，该法第十六条第三款就明确规定：“当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。”
可见，根据现行法律规定，案例二中关于政府颁发国有土地使用证的行为，属于行政复议前置；案例一中关于政府撤销国有土地使用证的行为，不属于行政确认，不应适用复议前置。
二、行政复议前置制度利弊分析——存废之争
对于特定的行政争议，设置复议前置程序的立法初衷主要基于以下几个方面的考虑：一是可以降低相对人的诉讼成本，减轻讼累。由于行政复议本身具有高效、便捷、低成本等优势，如果行政相对人首先通过行政复议程序可以解决行政争议，就能够更加高效地保护自己的合法权益，也可以“避免司法程序不必要和不合适宜地干预行政程序。”一些由行政权来管理的事务，司法权的过早干预，则会使问题的解决变得更加拖延和复杂，而行政复议前置的设立使一些行政争议化解在行政机关内部，不仅维护了行政机关的社会公信力，也提高了争议解决的效率，降低了争议解决的成本。二是有利于行政机关的内部监督，及时发现和纠正错误，使行政机关执法行为得到进一步规范。三是有利于利用行政机关的行政专业知识和管理经验方面的优势迅速解决具有专业性的行政争议。四是有利于减轻法院的诉讼负担，“确立行政复议先行处理原则，可以使大量的这些行政案件解决于行政复议程序之中，可以减轻法院行政审判的压力，使法院可以集中精力审理经过复议仍解决不了的行政争议案件。”
复议前置制度自从确立以来，虽然在降低争议解决成本、强化行政机关内部监督等方面取得了一定的效果，但由于这个制度存在诸多弊端，无论在理论还是在实践中都存在诸多问题，招致越来越多人的批评和质疑，改革和完善复议前置制度的呼声也越来越高。笔者认为，复议前置制度存在的主要弊端有：
(一)剥夺了行政相对人在行政争议发生时选择救济方式的权利，提高了行政诉讼救济的门槛。在日益崇尚个人自由的时代，尊重当事人对法律救济程序的自主选择越来越成为各国的共同趋势。立法者应当相信相对人为了维护其私人利益完全能够作出理智的选择。赋权，而不是限权，应当成为立法者的共识。赋予相对人行政复议和行政诉讼选择权，同样也会实现复议前置制度所期望的目的。因此，强制性地复议前置规定不但不能更好地保护相对人的合法权益，反而成为公民维护自身合法权益的绊脚石，这是设置复议前置制度最大的弊端所在。
(二)复议前置在很多情况下不但不能实现降低争议解决成本的目的，反而会给相对人造成更大的讼累。强制性要求将复议作为诉讼的前提，使得想通过诉讼解决行政争议的当事人不得不先行复议，无形中增加了行政相对人精力、财力、时间等的投入，增加了诉讼救济的成本，这与服务、高效、便民的理念相矛盾。而行政复议居高不下的维持率也使复议前置降低成本的愿望落空，使相对人被迫多走了一道甚至数道程序(案例中的情况足可佐证)，与其如此，不如将行政复议的选择权交给相对人。
(三)现行法律、法规对复议前置制度缺乏系统规定，存在设置标准不明确、设置不规范、设置正当性不足等问题，不但法律，行政法规、地方性法规也可以设置复议前置制度，层级不一，造成复议前置范围广、各地执行不一的弊端，损害了法律的严肃性和统一性。
(四)理论与实务部门对复议前置范围、具体适用认识不一，导致实践中相对人为更好地选择救济途径及时保护自身合法权益，历尽艰难，几经折腾，费时费力，甚至导致申请人的申请超过申请时限，严重影响了申请人的利益。如前述案例，一个是颁发国有土地证的行为，一个属于撤销国有土地证的行为，由于对土地登记发证和撤销土地登记发证行为是否属于复议前置存在不同认识，经一审法院审理并作出判决后，至二审法院才认为“本案应当先申请行政复议”，驳回申请人的起诉，无形中加大了相对人的维权成本。再如案例一中，由于实务部门对撤销土地证的行为是否属于复议前置认识不同，导致申请人不仅因为超过复议申请期限丧失了行政复议救济权，同时也因为法院对复议前置的认识分歧丧失行政诉讼的救济权，这显然是不合理的。案例二中， S公司在知道政府撤销土地证的具体行政行为未超过60日法定复议申请期限向法院提起行政诉讼，因为一审、二审法院对政府土地发证行为是否属于复议前置认识不一，致使S公司在申请行政复议时已大大超过60日期限。虽然根据国务院法制办公室国法函[2003]253号关于“公民、法人或者其他组织提起行政诉讼至人民法院生效裁判送达之日的时间，不计入法定行政复议申请期限”的规定， S公司的行政复议申请并未超过法定复议申请期限。但在此之前，各地行政复议机关对因申请人不了解行政复议前置的规定而选择诉讼救济耽误法定行政复议申请期限时，能否认为是属于《行政复议法》第九条第二款规定的正当事由，认识不一，当然做法也不一，最终导致的后果是部分申请人因此丧失了行政复议救济权。
(五)强制要求行政相对人先行复议，使相对人对作为自身行政内部监督机制的行政复议，产生不公正疑虑。由于目前我国行政复议工作人员不足，有的工作人员素质不高、专业化不强等原因，也由于部分地方“官官相护”思想的存在，行政复议的公信度值得怀疑，“公民对这些复议机构信任程度不够。……复议机关与作出具体行政行为的行政机关具有行政隶属关系，这就决定了复议机关在裁决行政纠纷时难以十分公正。……复议机关不愿当被告的心理，也影响了行政复议决定的公正性。”因此，根据目前复议制度执行现状，规定复议前置，只会给相对人“立法偏向行政机关”、“立法部门利益化”、“故意制造诉讼障碍”的感觉，进而对行政机关产生抵触，对制度的公正性也产生怀疑。如果行政复议制度确实发挥了应有作用，赢得了相对人的信任，那么相对人自然会毫不犹豫地选择行政复议这条途径。因此，设置复议前置制度其实并无太大的意义。
(六)与人民法院相比，行政机关并不一定具有专业优势，且即便具有专业优势，也并不因赋予相对人复议选择权而丧失。根据《行政复议法》及实施条例的规定，由复议机关的法制工作机构具体负责承办复议案件，并非由专业处室承担，法制工作机构的专业性并不明显。多年来人民法院也积累了丰富的行政办案经验，在专业上与复议工作人员相比并不逊色(据统计，1998年至2002年全国法院共审结一审行政案件464689件，比五年前上升65%，2008年全国法院审结一审行政案件已达109085件)。况且，司法最终审查原则也决定了法院办案人员应当比其他部门人员更具有专业素养和法律素养，只有这样，司法作为最后一道防线才不会失真。
三、行政复议前置制度完善——缩小直至取消
随着人权、法治理念的发展，尊重当事人对法律救济途径的自主选择，已成为世界各国的共同趋势。笔者认为，如前所述，我国的复议前置制度有利有弊，利弊权衡之下，显然弊极大而利极小，不宜因这些较小的所谓利益，而以牺牲相对人的选择权为代价。因此，复议前置制度不符合法治理念的基本要求，也不利于切实保护公民的合法权益。我国行政复议作为一种救济途径，应当充分尊重当事人的权利选择及行使，在行政复议与行政诉讼的衔接上，赋予相对人自由选择权，由相对人根据自已的意愿作出一个最有利于自身利益的选择。当然，改革也不可能一蹴而就，根据我国目前的情况，最好的做法是根据形势发展，不断缩小复议前置范围，最终取消复议前置制度。
(一)缩小或取消复议前置制度符合行政复议制度发展的趋势
英国、法国等西方国家也经历了从复议限制到复议自由选择的发展过程。“法国在1889年卡多判决前，行政自我监督是行政诉讼的必经前置程序，任何行政案件未经行政机关自我再审核，便不能向行政法院起诉。卡多判决后，便不再把行政自我监督程序作为行政诉讼的必经程序。” “在法定的救济手段和司法审查所要达到的目的相同时，英国法院原则上认为，这是两种并存的救济手段，当事人可以选择利用其中任何一种救济手段，然而司法审查不能因为法定的救济手段存在而当然被排除。法院也不能要求当事人先行使用其他救济手段，然后才能申请司法审查。”
值得欣喜的是，我国立法机关也认识到了复议前置制度存在的弊端，在法律修改过程中，对原有的一些复议前置规定作了修改。如2002年4月18日修改后的《进出口商品检验法》第二十九条规定：“当事人对商检机构、国家商检部门作出的复验结论不服或者对商检机构作出的处罚决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起诉讼。”据此，对商检机构、国家商检部门作出的复验结论不服或者对商检机构作出的处罚决定不服的，不再属于复议前置的情形。又如，原《治安管理处罚条例》第三十九条规定：“被裁决受治安管理处罚的人或者被侵害人不服公安机关或者乡(镇)人民政府裁决的，应向上一级公安机关提出申诉，由上一级公安机关作出裁决；不服上一级公安机关裁决的，才可以向当地人民法院提起诉讼。”但2006年3月1日起施行的《治安管理处罚法》第一百零二条规定：“被处罚人对治安管理处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”亦取消了复议前置程序。
(二)复议前置制度只能由法律规定，不宜由行政法规、地方性法规作出规定。《行政诉讼法》第三十七条第二款规定：“法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。”根据该规定，法律、行政法规、地方性法规都可以就复议前置作出规定。笔者认为，根据《立法法》的规定，行政法规、地方性法规不能规定复议前置。主要理由：1.2000年3月15日九届全国人大三次会议通过的《立法法》第八条第(九)项规定：诉讼和仲裁制度，只能制定法律，即属于全国人大及其常委会的专属立法。复议前置制度实际上是对相对人行政诉讼权利的限制，涉及诉讼制度，只能由法律规定。《行政诉讼法》经七届全国人大二次会议于1989年4月4日通过，按照后法优于前法的原则，应当适用《立法法》的规定。因此，行政法规、地方性法规规定复议前置制度，违反了《立法法》的规定，不但《立法法》出台后不能就此作出规定，之前已有的规定应当进行清理或停止适用。2.行政法规是国务院制定的，作为行政机关，只能就行政职权内的具体事项作出规定，而复议前置的规定，涉及相对人的诉讼权利，涉及人民法院行政案件的受理，如果由国务院作出复议前置的规定，就属于行政权的不当扩张，有干涉司法权之嫌。3.诉讼制度具有全国统一性，地方性法规是各地有立法权的人大及其常委会制定的，其效力范围只及于本行政区域，具有地域性特征，如果允许地方性法规设置复议前置制度，无疑使各地具有不同的诉讼规则，不利于国家法制的统一，也不利于国内统一市场规则、争议规则的形成。
(三)复议前置制度范围应当严格限定，待条件成熟时逐步取消。在取消之前，对复议前置制度的规定应当明确、具体，有可操作性。法律规定属于行政复议前置的，行政机关在作出具体行政行为时，应当明确告知当事人该具体行政行为依法属于行政复议前置的情况，若行政机关未予以告知的，应当允许当事人自由选择救济途径。这可以方便老百姓行使救济权利，切实维护自身合法权益；如前述案例，连法院等专业人士有时都搞不清哪些情形属于复议前置，更不能因为普通老百姓不懂得该项制度，而使其丧失行政救济的权利。
根据我国现行法律规定，赋予当事人对行政复议和行政诉讼的选择权是一般原则，而强制的行政复议前置则是例外情况。而关于复议前置的具体规定仅散列于一些特别法律、法规中，缺乏系统规定，哪些情形属于复议前置，其内涵及外延如何界定，实践中存在不同看法。同时，复议前置制度存在的理论依据和在实践中发挥的作用也存在着诸多值得质疑之处。本文拟以笔者经办的两个案例作为样本，对复议前置具体适用、制度利弊、改革与完善等有关问题进行分析，以期对我国行政救济制度建设有所裨益。
案例一：1995年4月，某省P市政府给S公司颁发P国用[1995]字第9301158号《国有土地使用证》，1999年9月21日，P市政府以核准登记把关不严为由，作出撤销该国有土地使用证的决定(简称69号决定)。S公司不服向法院提起行政诉讼，一审法院判决撤销69号决定，P市政府不服上诉，二审法院作出判决，认定69号决定属适用法规不当，撤销一审判决，撤销69号决定，责令P市政府重新作出具体行政行为。P市政府据此于2003年12月19日作出《关于撤销S公司P国用[1995]字第9301158号〈国有土地使用证〉的决定》(简称309号决定)。因送达问题，2005年12月1日S公司才得知309号决定，于2006年2月25日立即向法院提起行政诉讼，一审法院以程序违法为由判决撤销309号决定。P市政府不服上诉，二审法院以“本案应当先申请行政复议”为由，裁定撤销一审判决，驳回申请人的起诉。为此，S公司于2007年1月19日收到二审判决书后立即向某省政府申请行政复议，请求撤销309号决定。
案例二：2003年12月19日，某省P市政府作出《关于撤销S公司P国用[1995]字第9301158号〈国有土地使用证〉的决定》，2004年2月11日，P市政府将P国用[1995]字第9301158号《国有土地使用证》项下的争议土地给Y公司颁发了P国用(2005)字第C20050148号《国有土地使用证》。S公司于2006年3月29日知道上述土地发证情况后，于同年4月10日向一审法院提起行政诉讼，一审法院判决撤销P国用(2005)字第C20050148号《国有土地使用证》。P市政府不服上诉，二审法院以“本案应当先申请行政复议”为由，裁定撤销一审判决，驳回S公司的起诉。为此，S公司于2007年1月19日收到二审裁决书后立即向某省政府申请行政复议，请求撤销P国用(2005)字第C20050148号《国有土地使用证》。
一、土地登记发证行为——行政复议前置范围之争
土地等自然资源权属行政确认案件适用复议前置，缘于《行政复议法》的规定，该法第三十条第一款规定：“公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼”。最高人民法院《关于适用〈行政复议法〉第三十条第一款有关问题的批复》(法释〔2003〕5号)批复作了进一步明确：“根据《行政复议法》第三十条第一款的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的具体行政行为，侵犯其已经依法取得的自然资源所有权或者使用权的，经行政复议后，才可以向人民法院提起行政诉讼，但法律另有规定的除外；对涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施等其他具体行政行为提起行政诉讼的，不适用《行政复议法》第三十条第一款的规定。”实践中，对案例涉及的土地登记发证行为是否属于复议前置范围，存在不同意见。
一种观点认为，土地登记发证行为与县级以上人民政府对土地所有权或使用权争议的处理决定，均属于土地行政确认行为，依法应当适用复议前置。其理由：按照法律规定，行政机关确认土地所有权和使用权有两种形式：第一种是直接确认的形式。即由行政机关依法直接或依当事人申请确权的行为，如《土地管理法》第八条规定：土地所有权，除由法律规定为集体所有的农村土地或郊区土地、宅基地、自留山之外，均为国家所有；第十一条规定：土地的所有权和使用权由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认所有权和使用权。这些权属证书是行政机关确认所有权或使用权的标志，因此，土地登记发证行为属于行政确认，依法应复议前置。第二种是因土地权属发生争议，由行政机关进行处理并确认权属的行为。如《土地管理法》第十六条规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协调解决；协商不成的，由人民政府处理。因此，县级以上人民政府针对土地所有权或使用权争议所作出的处理决定也是一种土地确权行为，属于行政确认。
另一种观点认为，土地登记发证行为属于行政许可，不属于行政确认，依法不应适用复议前置。其理由：2005年2月24日，最高人民法院行政审判庭就甘肃省高级人民法院报送的《关于行政机关颁发土地、矿藏等自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认具体行政行为的请示》所作出的答复(2005行他字第4号)认为，最高人民法院法释[2003]5号批复中的“确认”，是指当事人对自然资源的权属发生争议后，行政机关对争议的自然资源的所有权或者使用权所作的确权决定。有关土地等自然资源所有权或者使用权的初始登记，属于行政许可性质，不应包括在行政确认范畴之内。据此，行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证书的行为不属于复议前置的情形。因此，土地登记发证行为属于行政许可行为，而不是行政确认行为，依法不应适用复议前置。
笔者认为，根据《行政复议法》第三十条第一款的规定以及最高人民法院的批复，只有自然资源权属行政确认案件，才属于复议前置范围，而自然资源权属行政许可、行政裁决等行为，均不应适用复议前置。土地登记发证行为属于行政确认，依法适用复议前置，土地权属争议处理则属于行政裁决，不适用复议前置。因此，上述两种观点均有失偏颇，混淆了行政确认、行政许可、行政裁决三者的关系。具体分析如下：
根据行政法的一般理论，行政确认是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别，给予确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为；行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为；行政裁决是指行政主体依照法律授权，对平等主体之间发生的，与行政管理活动密切相关的、特定的民事纠纷(争议)进行审查并作出裁决的具体行政行为。行政确认与行政许可的区别在于：一是对象不同，行政确认主要是确认行政相对人的法律地位、权利义务关系和法律事实等，行政许可则是使行政相对人获得进行某种行为的权利，主要是指赋权性的行为；二是法律效果不同，行政确认是对既定的身份、能力、权利、事实的确定和认可，其法律效果具有前溯力；而行政许可则是允许被许可人今后可以进行某种对一般人禁止或者限制的行为，其法律后果具有后及性，没有前溯性。根据《土地管理法》第十一条的规定，土地的所有权和使用权由县级以上人民政府对土地登记造册，核发证书，确认土地所有权和使用权。由此可见，政府颁发土地使用证的行为是确认土地使用权的外在表现形式，属于土地行政确认行为，不具有行政许可性质，依法属于复议前置情形。对此，国务院法制办公室关于行政许可法有关问题的解答(二)也明确认为，国有土地使用权登记、农村宅基地证颁发，是产权登记，不是行政许可。因此，案例二中P市政府颁发国有土地使用证的行为，属于行政确认，应当适用复议前置。
行政确认与行政裁决也存在明显的区别：其一，行政确认的对象可以是有争议的事项，也可以是无争议的既定事项，而行政裁决的对象仅限于行政相对人提出的有争议的事项；其二，行政确认一般不创设权利，不增加义务，对行政相对人不直接产生约束力和强制执行力，而行政裁决可以直接涉及甚至设定、增减、免除当事人的权利义务，当事人必须接受和履行行政裁决的内容。由此可见，《土地管理法》第十六条规定的县级以上人民政府针对土地所有权和使用权争议所作出的行政处理决定，属于行政裁决行为，不属于复议前置。“行政机关对土地权属纠纷的行政处理是一种居中处理行为，带裁判性质，是依申请而为的行为，不具有主动性，并且处理行为并不为处理方带来民事性质上的利益，所以不应适用《行政复议法》第三十条第一款。”这也与《土地管理法》相关规定的精神相吻合，该法第十六条第三款就明确规定：“当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。”
可见，根据现行法律规定，案例二中关于政府颁发国有土地使用证的行为，属于行政复议前置；案例一中关于政府撤销国有土地使用证的行为，不属于行政确认，不应适用复议前置。
二、行政复议前置制度利弊分析——存废之争
对于特定的行政争议，设置复议前置程序的立法初衷主要基于以下几个方面的考虑：一是可以降低相对人的诉讼成本，减轻讼累。由于行政复议本身具有高效、便捷、低成本等优势，如果行政相对人首先通过行政复议程序可以解决行政争议，就能够更加高效地保护自己的合法权益，也可以“避免司法程序不必要和不合适宜地干预行政程序。”一些由行政权来管理的事务，司法权的过早干预，则会使问题的解决变得更加拖延和复杂，而行政复议前置的设立使一些行政争议化解在行政机关内部，不仅维护了行政机关的社会公信力，也提高了争议解决的效率，降低了争议解决的成本。二是有利于行政机关的内部监督，及时发现和纠正错误，使行政机关执法行为得到进一步规范。三是有利于利用行政机关的行政专业知识和管理经验方面的优势迅速解决具有专业性的行政争议。四是有利于减轻法院的诉讼负担，“确立行政复议先行处理原则，可以使大量的这些行政案件解决于行政复议程序之中，可以减轻法院行政审判的压力，使法院可以集中精力审理经过复议仍解决不了的行政争议案件。”
复议前置制度自从确立以来，虽然在降低争议解决成本、强化行政机关内部监督等方面取得了一定的效果，但由于这个制度存在诸多弊端，无论在理论还是在实践中都存在诸多问题，招致越来越多人的批评和质疑，改革和完善复议前置制度的呼声也越来越高。笔者认为，复议前置制度存在的主要弊端有：
(一)剥夺了行政相对人在行政争议发生时选择救济方式的权利，提高了行政诉讼救济的门槛。在日益崇尚个人自由的时代，尊重当事人对法律救济程序的自主选择越来越成为各国的共同趋势。立法者应当相信相对人为了维护其私人利益完全能够作出理智的选择。赋权，而不是限权，应当成为立法者的共识。赋予相对人行政复议和行政诉讼选择权，同样也会实现复议前置制度所期望的目的。因此，强制性地复议前置规定不但不能更好地保护相对人的合法权益，反而成为公民维护自身合法权益的绊脚石，这是设置复议前置制度最大的弊端所在。
(二)复议前置在很多情况下不但不能实现降低争议解决成本的目的，反而会给相对人造成更大的讼累。强制性要求将复议作为诉讼的前提，使得想通过诉讼解决行政争议的当事人不得不先行复议，无形中增加了行政相对人精力、财力、时间等的投入，增加了诉讼救济的成本，这与服务、高效、便民的理念相矛盾。而行政复议居高不下的维持率也使复议前置降低成本的愿望落空，使相对人被迫多走了一道甚至数道程序(案例中的情况足可佐证)，与其如此，不如将行政复议的选择权交给相对人。
(三)现行法律、法规对复议前置制度缺乏系统规定，存在设置标准不明确、设置不规范、设置正当性不足等问题，不但法律，行政法规、地方性法规也可以设置复议前置制度，层级不一，造成复议前置范围广、各地执行不一的弊端，损害了法律的严肃性和统一性。
(四)理论与实务部门对复议前置范围、具体适用认识不一，导致实践中相对人为更好地选择救济途径及时保护自身合法权益，历尽艰难，几经折腾，费时费力，甚至导致申请人的申请超过申请时限，严重影响了申请人的利益。如前述案例，一个是颁发国有土地证的行为，一个属于撤销国有土地证的行为，由于对土地登记发证和撤销土地登记发证行为是否属于复议前置存在不同认识，经一审法院审理并作出判决后，至二审法院才认为“本案应当先申请行政复议”，驳回申请人的起诉，无形中加大了相对人的维权成本。再如案例一中，由于实务部门对撤销土地证的行为是否属于复议前置认识不同，导致申请人不仅因为超过复议申请期限丧失了行政复议救济权，同时也因为法院对复议前置的认识分歧丧失行政诉讼的救济权，这显然是不合理的。案例二中， S公司在知道政府撤销土地证的具体行政行为未超过60日法定复议申请期限向法院提起行政诉讼，因为一审、二审法院对政府土地发证行为是否属于复议前置认识不一，致使S公司在申请行政复议时已大大超过60日期限。虽然根据国务院法制办公室国法函[2003]253号关于“公民、法人或者其他组织提起行政诉讼至人民法院生效裁判送达之日的时间，不计入法定行政复议申请期限”的规定， S公司的行政复议申请并未超过法定复议申请期限。但在此之前，各地行政复议机关对因申请人不了解行政复议前置的规定而选择诉讼救济耽误法定行政复议申请期限时，能否认为是属于《行政复议法》第九条第二款规定的正当事由，认识不一，当然做法也不一，最终导致的后果是部分申请人因此丧失了行政复议救济权。
(五)强制要求行政相对人先行复议，使相对人对作为自身行政内部监督机制的行政复议，产生不公正疑虑。由于目前我国行政复议工作人员不足，有的工作人员素质不高、专业化不强等原因，也由于部分地方“官官相护”思想的存在，行政复议的公信度值得怀疑，“公民对这些复议机构信任程度不够。……复议机关与作出具体行政行为的行政机关具有行政隶属关系，这就决定了复议机关在裁决行政纠纷时难以十分公正。……复议机关不愿当被告的心理，也影响了行政复议决定的公正性。”因此，根据目前复议制度执行现状，规定复议前置，只会给相对人“立法偏向行政机关”、“立法部门利益化”、“故意制造诉讼障碍”的感觉，进而对行政机关产生抵触，对制度的公正性也产生怀疑。如果行政复议制度确实发挥了应有作用，赢得了相对人的信任，那么相对人自然会毫不犹豫地选择行政复议这条途径。因此，设置复议前置制度其实并无太大的意义。
(六)与人民法院相比，行政机关并不一定具有专业优势，且即便具有专业优势，也并不因赋予相对人复议选择权而丧失。根据《行政复议法》及实施条例的规定，由复议机关的法制工作机构具体负责承办复议案件，并非由专业处室承担，法制工作机构的专业性并不明显。多年来人民法院也积累了丰富的行政办案经验，在专业上与复议工作人员相比并不逊色(据统计，1998年至2002年全国法院共审结一审行政案件464689件，比五年前上升65%，2008年全国法院审结一审行政案件已达109085件)。况且，司法最终审查原则也决定了法院办案人员应当比其他部门人员更具有专业素养和法律素养，只有这样，司法作为最后一道防线才不会失真。
三、行政复议前置制度完善——缩小直至取消
随着人权、法治理念的发展，尊重当事人对法律救济途径的自主选择，已成为世界各国的共同趋势。笔者认为，如前所述，我国的复议前置制度有利有弊，利弊权衡之下，显然弊极大而利极小，不宜因这些较小的所谓利益，而以牺牲相对人的选择权为代价。因此，复议前置制度不符合法治理念的基本要求，也不利于切实保护公民的合法权益。我国行政复议作为一种救济途径，应当充分尊重当事人的权利选择及行使，在行政复议与行政诉讼的衔接上，赋予相对人自由选择权，由相对人根据自已的意愿作出一个最有利于自身利益的选择。当然，改革也不可能一蹴而就，根据我国目前的情况，最好的做法是根据形势发展，不断缩小复议前置范围，最终取消复议前置制度。
(一)缩小或取消复议前置制度符合行政复议制度发展的趋势
英国、法国等西方国家也经历了从复议限制到复议自由选择的发展过程。“法国在1889年卡多判决前，行政自我监督是行政诉讼的必经前置程序，任何行政案件未经行政机关自我再审核，便不能向行政法院起诉。卡多判决后，便不再把行政自我监督程序作为行政诉讼的必经程序。” “在法定的救济手段和司法审查所要达到的目的相同时，英国法院原则上认为，这是两种并存的救济手段，当事人可以选择利用其中任何一种救济手段，然而司法审查不能因为法定的救济手段存在而当然被排除。法院也不能要求当事人先行使用其他救济手段，然后才能申请司法审查。”
值得欣喜的是，我国立法机关也认识到了复议前置制度存在的弊端，在法律修改过程中，对原有的一些复议前置规定作了修改。如2002年4月18日修改后的《进出口商品检验法》第二十九条规定：“当事人对商检机构、国家商检部门作出的复验结论不服或者对商检机构作出的处罚决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起诉讼。”据此，对商检机构、国家商检部门作出的复验结论不服或者对商检机构作出的处罚决定不服的，不再属于复议前置的情形。又如，原《治安管理处罚条例》第三十九条规定：“被裁决受治安管理处罚的人或者被侵害人不服公安机关或者乡(镇)人民政府裁决的，应向上一级公安机关提出申诉，由上一级公安机关作出裁决；不服上一级公安机关裁决的，才可以向当地人民法院提起诉讼。”但2006年3月1日起施行的《治安管理处罚法》第一百零二条规定：“被处罚人对治安管理处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”亦取消了复议前置程序。
(二)复议前置制度只能由法律规定，不宜由行政法规、地方性法规作出规定。《行政诉讼法》第三十七条第二款规定：“法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。”根据该规定，法律、行政法规、地方性法规都可以就复议前置作出规定。笔者认为，根据《立法法》的规定，行政法规、地方性法规不能规定复议前置。主要理由：1.2000年3月15日九届全国人大三次会议通过的《立法法》第八条第(九)项规定：诉讼和仲裁制度，只能制定法律，即属于全国人大及其常委会的专属立法。复议前置制度实际上是对相对人行政诉讼权利的限制，涉及诉讼制度，只能由法律规定。《行政诉讼法》经七届全国人大二次会议于1989年4月4日通过，按照后法优于前法的原则，应当适用《立法法》的规定。因此，行政法规、地方性法规规定复议前置制度，违反了《立法法》的规定，不但《立法法》出台后不能就此作出规定，之前已有的规定应当进行清理或停止适用。2.行政法规是国务院制定的，作为行政机关，只能就行政职权内的具体事项作出规定，而复议前置的规定，涉及相对人的诉讼权利，涉及人民法院行政案件的受理，如果由国务院作出复议前置的规定，就属于行政权的不当扩张，有干涉司法权之嫌。3.诉讼制度具有全国统一性，地方性法规是各地有立法权的人大及其常委会制定的，其效力范围只及于本行政区域，具有地域性特征，如果允许地方性法规设置复议前置制度，无疑使各地具有不同的诉讼规则，不利于国家法制的统一，也不利于国内统一市场规则、争议规则的形成。
(三)复议前置制度范围应当严格限定，待条件成熟时逐步取消。在取消之前，对复议前置制度的规定应当明确、具体，有可操作性。法律规定属于行政复议前置的，行政机关在作出具体行政行为时，应当明确告知当事人该具体行政行为依法属于行政复议前置的情况，若行政机关未予以告知的，应当允许当事人自由选择救济途径。这可以方便老百姓行使救济权利，切实维护自身合法权益；如前述案例，连法院等专业人士有时都搞不清哪些情形属于复议前置，更不能因为普通老百姓不懂得该项制度，而使其丧失行政救济的权利。