对《公证法》关于公证机构性质规定的思考

薛高耀：对《公证法》关于公证机构性质规定的思考
更新日期： 2006-9-11
所谓性质，即一事物区别于其他事物的根本属性。公证机构的性质，即公证机构区别于其他机构的根本属性。公证机构与其他机构相比究竟存在那些特有的属性，我国的法律界纵说纷云，直到全国人大常委会在审议公证法
草案时还没有个定认。原司法部部长张福森不得不在全国人大常委会上所作的《关于〈中华人民共和国公证法（草案）〉的说明》中解释“我们考虑，公证是否属于国家职能，公证处是否为国家公证机关，今后仍可以研究，法律对此可不做规定……”。全国人大常委会在最后审议《公证法》时，认为“本法应当明确公
证机构的性质，这是规范公证制度不可回避的问题”。全国人大常委会在最后通过的《公证法》对公证机构的性质作了明确的界定，就是《公证法》第六条阐明的“公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。”笔者根据自己的学习就我国《公证法》对公证机构性质的规定谈一点初浅的认识。
一、《公证法》对公证机构性质规定的含义。《公证法》对公证机构的性质作出了明确的规定，就是《公证法》第六条阐明的“公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。”这四句话，三十七个字，包含着丰富的内容。
（一）“公证机构依法设立”明确了公证机构的“公立”性。《公证法》是我国立法机构颁布的法律，《公证法》体现的是国家的意志。公证机构依法设立，也就是依国家的意志设立，依国家的意志设立，那它当然的就为“公立”机构。
公证机构依法怎样设立，公证机构设立的需具备什么样的条件，公证机构设立应遵循什么程序，以及公证机构负责人怎样产生，我国《公证法》分别在第七、八、九、十条做出了规定。《公证法》第七条对公证机构的设立作出了这样的规定“公证机构按照统筹规划、合理布局的原则，可以在县、不设区的市、设区的市、直辖市或者市辖区设立，在设区的市、直辖市可以设立一个或者若干个公证机构。公证机构不按行政区划层层设立。”法律这样规定：取消了现有的国家级公证处——长安公证处和省、自治区公证处。明确了在一个城区不能出现不同层级的公证处。在一个城区若有多家公证机构，这多家公证机构必须处在同一层级平台上，有利于形成平等的竞争。公证机构设立的审批权依法属于省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门，其他任何部门都无权批准公证机构的设立。公证执业证书，是公证机构享有公证证明权的标志，没有公证机构执业证书，不得以公证机构的名义从事公证证明活动。公证机构应当按照公证机构执业证书的载明的权限办理公证事项，不得逾越执业证书载明的执业范围。
我国《公证法》第十条规定“公证机构的负责人应当在有三年以上执业经历的公证员中产生，由所在地的司法行政部门核准，报省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门备案。”法律这样规定，将公证处负责人由过去司法行政部门任命改为先由本公证机构的全体公证员及在编的公证人员推选产生，然后报请公证机构所在地的司法行政部门核准；再报所属的省、自治区、直辖市人民政府司法行政备案。
（二）“不以营利为目的”。是指公证机构的设立不是以营利为目的，具有公益性。这是国际公证制度普遍的特性。公证机构行使司法证明权，公证机构的公证员担负着很重的社会责任。公证机构及公证员通过司法证明手段，保证法律的正确实施、稳定社会经济、民事流转秩序、预防纠纷，减少诉讼，保护自然人、法人和非法人组织的合法权益。公证制度它带有很强的非营利性和公益性。一项公益性事业以营利为目的则势必与其履行的社会公益性职能相背离。
“不以营利为目的”并不排斥公证机构按照规定收取公证费。因为公证机构的公证员通过自己的劳动，来满足当事人的需要，必然要消耗一定的精力和成本，收取公证费一是补充公证机构办理公证的消耗，二是减少不必要的公证。
贯彻“不以营利为目的”在实践中，我们应掌握的原则是：一、遵循便民利民原则，提供标准的公证服务，最大限度的满足当事人的公证需求。二、在公证机构的内部分配上，应坚持不以营利为目的，不能搞效益工资，不能按办证件数、收费搞提成。三、在公证收费上实行政府指导价，而不能实行市场调节价。公证机构依据国家价格管理部门规定的标准收费，既不高收又不能低收。对符合法律援助条件的当事人，按照规定减免公证费。国家价格管理部门和司法行政机关加强对公证机构收费的管理和监督。四、国家在税收上给予公证机构优惠的税收政策。
（三）“依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。”
1，“依法独立行使公证职能”。公证机构的公证员在履行职责时，要站在第三方的位置，不偏不依，对自己的一切行为负责。公证员不是政府的官员，公证员在执行职责时不受任何政府机构的影响，他在做出公证决策时没有任何上级单位或个人给他发出指示或施加任何影响，法律法规是公证员的惟一行动规则。公证职能由公证机构独立行使，其他任何机构都无权行使公证职能。为了保证公证机构独立行使公证职能，《公证法》取消了过去司法行政机构的撤证权、复议权和公证处主任的任免权。
公证机构依法独立行使公证职能并不是不受司法行政机构的监督和指导。我国《公证法》第五条规定“司法行政部门依照本法对公证机构、公证员和公证协会进行监督、指导”。
为了保证公证机构依法独立行使公证职能，我国《公证法》对公证的争议的处置作出了明确的规定。就是我国《公证法》第三十九条、四十条的规定。第三十九条的规定是“当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。”第四十条的规定是“当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。”
公证的职能统一由公证机构行使，公证机构在行使公证职能时不得随意扩大公证业务范围。公证机构办理的公证事项是我国《公证法》第十一条的规定。公证机构办理的公证事务是《公证法》第十二条的规定。前者是主业，后者是辅业。
公证机构统一行使公证职能，它要求公证员不得从事其他有报酬的工作，避免受利益的影响。公证业务是公证员的职业领地，公证员既要捍卫自己的领地，又不能超越自己的领地。
2，依法独立的承担民事责任。《公证法》第六章第四十一条和第四十二条规定了公证机构在什么样的情形下承担的行政责任。本章第四十三条规定了公证机构在什么情形下应承担的民事责任。“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任；公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。当事人、公证事项的利害关系人与公证机构因赔偿发生争议的，可以向人民法院提起民事诉讼。”本条规定：首先，明确了对外承担民事责任的主体是公证机构，而不是公证员，更不是司法行政机关和国家。公证员、司法行政机关和国家不是对外承担民事责任主体，也不对外承担连带民事责任。其次，明确了什么情形下公证机构承担民事责任。公证机构及公证员要有过错。没有过错不承担法律责任。过错有两种形式：故意和过失。过失是公证机构及公证员违反了特殊行业应负有的特殊的“注意”的义务。判断公证员是否有过错，应当根据不同公证事项的办证规则所确定的标准来衡量。再次，明确了公证机构承担民事责任要有损事。没有损事，不予赔偿。第四，明确了公证机构承担的民事责任为相应的民事法律责任。相应的民事法律责任即直接的损失。过错与损事之间必须有因果关系。赔偿方式是：首先由公证责任保险方式支付，保险金不足时用公证机构的财产支付。第五，明确了公证机构对过错公证员的追偿权。
3，公证机构是证明机构。其含义：一是，公证机构是我国法律明确的唯一的证明机构；二是，我国的证明权统一由公证机构行使；三是，公证证明是特定的主体通过特定的程序对特定的事项进行证明并产生特定效力的证明活动。公证证明不同于普通证明，它与合同鉴证、认证、律师见证有本质的区别。
《公证法》第六条的完整含义揭示了我国公证机构的性质，《公证法》所有条文都是围绕第六条的内容进行阐述。准确把握公证机构性质，需对《公证法》的全部条款进行认真仔细的学习理解。
二、《公证法》所规定的我国公证机构性质的意义。公证制度是预防性的法律制度，它的宗旨是从法律的角度引导当事人正确实施民商法律行为，衡平契约双方的利益，消除纷争隐患，并做客观记录，为民商事活动提供安全保障，为司法机关和社会提供准确、可靠的法律文件，以达到维护法律秩序，预防纠纷，减少诉讼的目的。公证制度是一项有着悠久历史又在现实发挥着臣大作用准司法制度。我国《公证法》在总结我国公证事业二十多年发展经验的基础上，本着规范公证行为，准确公证定位，提升公证形象给公证机构的性质做出了明确的规定，它的意义是深远的。
（一）它既包融了现有多种体制的公证处，使行政体制、事业体制、合作制公证处并存有了法律依据，又为未来公证机构的发展留有足够的空间。我国是一个地大、人多、经济发展不平衡的国家。我国的这一国情决定了我国的公证制度在相当长的时间内不能搞一刀切，必须允许多种公证体制并存。在我国公证制度二十多年的发展进程中，已经形成的行政、事业、合作制体制的公证处并存是符合我国现阶段的经济社会发展状况的。《公证法》对公证机构的性质作出这样的规定，将现有的行政、事业、合作制体制的公证处都包融了进去，使现有的三种体制公证机构并存有了法律依据。法律实施后，公证事业伴随着我国政治、经济、社会经过一段时期的发展，公证机构还有可能出现除现有的三种体制以外的新的体制，法律仍然可以包融。所以说《公证法》对公证机构性质的规定，既包融了现有三种公证体制，又为公证事业今后的发展留有足够的空间。
（二）确立公证机构不以营利为目的，指明了公证事业正确的发展方向。公证制度是预防纠纷、减少诉讼的一种准司法制度。公证机构的设立不能以营利为目的。公证机构如果以营利为目的，其出具的公证书的公信力就会受到社会的普遍合理怀疑。而受到社会普遍合理怀疑的公证书，就不再具备良好的品性，它的效力就会大打折扣。在这方面我们曾有过十分沉痛的教训。少数公证处、个别公证员片面追求经济效益，为了钱什么证都办，为了钱什么证都敢办，什么公共利益、什么公信力、一切都抛到了脑后。公证员为了生活的在奔波，司法局为了利益在袒护，公证越走越扭曲。《公证法》规定公证机构的设立不以营利为目的，纠正了公证在发展进程中的偏差，明确了我国公证事业正确的发展方向。
（三）明确了公证机构独立承担民事责任，有利于提升公证机构和公证员的素质。过去，我国的公证处是国家的公证机关，公证处的公证行为如果有过错给当事人、利害关系人造成损害，往往司法行政机关担责任，由国家给赔偿。《公证法》现在规定公证机构在独立行使公证职能中如有过错，独立承担民事责任。这就再不会将司法行政机构拖到错证、假证和行政复议的矛盾旋涡中来。再不需要国家来为公证机构的过错承担赔偿责任。法律这样规定有利于增强公证机构和公证员的责任心。公证机构或公证员如一不谨慎，一份错证或一份假证，就可能使公证机构和公证员的家底赔个尽光。法律这样规定，就会迫使公证机构及公证员牢牢把握公证质量这个关，视质量如生命。为了确保公证质量，公证机构负责人和公证员就会努力学习，认真工作，严格依法办事，长此以往公证机构和公证员的素质就会大大提升。
三、《公证法》对公证机构性质规定的缺失。我国《公证法》的颁布和实施是我国公证事业发展进程中里程碑。它对规范我国公证制度，促进我国公证事业健康有序的发展，提高公证的社会公信力，提升我国公证员队伍的整体素质必将产生深远的影响。但是，我们也不能不看到，我国《公证法》是在我国的公证事业发展仅仅二十余年，还很不成熟、还很不平衡的基础上制订的。是在我国正在着力建立社会主义市场经济法律体系，社会主义市场经济的法律体系又不完善的基础上制订的。是在我国经济、社会不平衡性十分突出的情形下制订的。她必然存在这样和那样的缺点或不足。就《公证法》对公证机构性质的规定也同样存在着一些遗憾和缺失。
（一）、《公证法》对公证机构的定性没有明确是“国家”的证明机构也没有明确是“法律”证明机构，这使公证机构的地位大打折扣。《中华人民共和国公证暂行条例》第三条明确规定“公证处是国家公证机关。” 公证员是国家的干部。公证书的公信力有国家公信力作后盾。《中华人民共和国公证暂行条例》颁布后，我国公证机构由于是“国家公证机关”，《公证书》由于是由国家公证机关代表国家出具的“公”文书受到社会的广泛青睐，去公证处办公证成为一种时尚。公证事业伴随着市场经济的发展突破了原有业务范围，收费不断攀升，事业逢勃发展。我国公证事业有今天的如此娇人业绩与公证暂行条例对公证机构明确定性为“国家公证机关”是密不可分的。《公证法》将公证机构的性质规定为：依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。既没有明确公证机构为“国家”的证明机构，又没有规定公证机构为“法律”证明机构，仅仅是授权履行公证职能的证明机构。这样的定位和定性与《中华人民共和国公证暂行条例》相比，相差很远。
（二）、《公证法》对公证机构性质的规定使公证机构由财政拨付经费失去了法律依据。过去，公证处是国家公证机关，公证员是干部，公证处的经费由国家财政承担是理所当然的。现在不同了，《公证法》既没有明确公证机构是国家证明机构又没有明确公证机构是法律证明机构，财政部门对公证机构的人员工资、办公经费支付就缺少了法律的依据。尤其在机构改革，减少行政经费支出的大气候下，虽然《司法部在贯彻公证法的征求意见》第三条规定“根据《公证法》第六条的规定，建立完善公证机构行政、事业第多种体制并存的格局”，及使该意见真实出台，对各地政府，各地人事、财政部门又有什么约束力。或许有人会说，公证机构可以通过公证收费来支付各项经费，发展公证事业。业内人士都清楚，在我国有几部实体法规定必须公证的事项？直至目前，法定公证的仅有国务院颁布的《城市房屋拆迁条例》第十四、十七、二十九条规定必须公证事项。除此以外再没有其它法律、行政法规规定了。虽然不少地方性法规规定了必须公证的事项。但是，在《公证法》实施后，这些规定将失去效力。公证法第三十八条规定：法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的，依照其规定。本条并没有将地方性法规放进去。地方性法规及使规定了必须公证的事项，未经公证依然具有法律效力。过去靠地方性法规支撑的公证业务，在《公证法》实施后，将不得不收缩。公证界企盼的《物权法》在第四次审议中又取消了不动产登记前必须公证的规定。我国每公布一部实体法，每每都令公证人员遗憾和叹息。使公证员原来占有的公证阵地因法律没有规定必须公证或法律明确规定了无需公证而不得不收缩。公证收费要有能办的公证事项才能收取。能办的公证事项没有保障，公证收费怎么有保障。公证收费没有保障，公证机构的经费拿什么支付，公证员待遇靠什么改善。
（三）、高门坎、重责任、无保障的待遇使公证机构难以留住人才，吸引人才。《公证法》围绕公证机构的性质，对公证员的准入在第十八条中规定了与法官、检察官相差无几的硬性条件。同时在法律第二十三条第四十一、四十二、四十三条中规定了公证员严格的法律责任。可是在公证员的待遇上，仅仅规定了公证员与一般公民一样的基本权利。权利与义务、责任与待遇的严重失衡，将会使现有高素质的人才外流，外面高素质的人才不易流入。高门坎，重责任的行业，需要的有丰厚的待遇作保证。高门砍，重责任的行业，一旦失去丰厚的利益作后盾，他就留不住，吸引不了人。这项事业的前景是不容乐观的。有人可能会说，公证机构的经费，可以依据《公证法》的规定，在统筹规划、合理布局原则下，按照正常的公证证源所能收的公证费来设立公证机构的数量和人员，从而保证公证机构的所需经费，保障公证员应有的待遇。由于过去有的公证机构、公证员在经济利益的引诱下，偏离了正确的方向，办了一些不该办、没必要办的证，拉关系、托人情的证，以及原来地方性法规规定了一些必须公证的事项，形成了公证收费的一定泡沫。一个区域正常的公证业务量，需要在《公证法》实施后一个很长的时间，公证行业达到法律设定的预期后才能测定。近期各公证机构的办证件数与收费，是不能作为公证机构规划布局依据的。《公证法》对现阶段公证事业发展进程的冲击和洗涤是不可低估的。一旦规划、布局不当，公证机构的经费就得不到保障，公证机构就留不住人。
四、对公证机构性质规定缺失的思考。《公证法》对公证机构性质规定的缺失，我们在贯彻实施这部法律时，如果不采取积极措施加以完善，势必对我国的公证事业带来一定的消极影响。近来司法部草似了一份贯彻《公证法》意见，意见中对公证机构性质的缺失，已经制订一些补救措施。笔者就贯彻这部法律时，对公证机构性质规定的缺失，应采取什么补救措施谈一点自己的想法。
（一）、贯彻《公证法》的实施意见应该由国务院颁布。《公证法》是国家立法机关制定的。法律的贯彻实施是国务院的职责。司法部是国务院的组成部门，公证行业虽然属司法部管理，但对国家法律的贯彻实施必须由国务院牵头。一部法律的制定，在整个国家，是部门利益的调整和分配。公证制度是国家司法制度的组成部分，他的管理，牵涉到人事、财政、税务、劳动保障等许多部门。贯彻实施《公证法》的意见，没有国务院牵头，司法部的部门规章其效力就大打折扣了。
（二）、国务院对三种体制并存的公证机构应分别给予明确的规定。1，应明确现有行政体制的公证机构的体制不变、原有公证员是公务员的身份不变。公证是高风险的行业，公证员的待遇应高于相应职级的公务员。公证处的收费要用在公证事业的发展上。2、对已经改为事业体制、合作制的公证机构，属公证法实施后应保留的公证处，在《公证法》实施后的一定时期，其业务收费，不足以支付办公经费，公证员的待遇不如当地公务员的收入时，财政上要给予补贴。补贴到高于相应公务员职级的待遇。3，对公证机构的税收，要给予优惠。
（三）、司法部要在《公证法》实施前制订各类公证事项的详细规则，使对错证、假证的认定要有部颁行业标准。《公证法》确立了公证机构依法独立行使公证职能，依法独立承担民事责任，公证机构无论是行使公证职能，还是承担民事责任，都必须有全国统一标准。《公证程序规则》太笼统，涉及具体公证事项让公证员难以把握。司法部在《公证法》实施前要对以前已颁布的《公证程序规则》、各类公证程序细则，根据《公证法》要求进行修改、完善，对没有制订细则的公证事项，要尽快地制订细则。在规则、细则下发后，如果出现错证、假证，用规则、细则的标准对照，公证机构和公证员按照细则的规定做了，公证机构和公证员就不应承担责任，反之就承担责任，依法处罚。过去，好多公证事项没有详细的程序规则，全凭公证员在实践中摸索着办理。只要一出问题，媒体一暴光，责任就推到公证员的身上。公证员拿不出行业标准，只好忍气吞声，背黑锅。只有各类公证事项有部颁标准，才好明确公证机构和公证员在具体证上的责任。
我国《公证法》对公证机构性质的规定，是着眼现实，立足长远的选择。其中虽然有不尽人意的地方，只要行政机关认真科学地执行，其不足之处是可以完善的。我国公证机构性质的确立，它对构建我国特色的公证制度，提升公证队伍的形象，提高公证的社会公信力，将会产生深远的影响。