受贿后滥用职权的罪数_第2页_中国论文下载中心_刑法论文_法学论文

五、以“禁止重复评价”理论为视角的反思

　　近年来，“禁止重复评价”理论在刑法学界得到了广泛认可，远比前文中的“禁止重合评价”理论更为时尚。也正是基于这一理论，对于受贿后为他人谋取利益的行为又另行构成犯罪的，许多学者得到了应当“以一罪论”的结论。
　　（一）数罪并罚会违反“禁止重复评价原则”的论点
　　不少学者认为，对于受贿后为他人谋取利益的行为又另行构成犯罪的，如果数罪并罚，会违反“禁止重复评价”理论。例如有学者认为，如果在受贿罪中“为他人谋取利益”的行为构成犯罪时实行数罪并罚，有对“为他人谋取利益”的行为进行重复评价之虞。(24)还有学者认为，刑法第385条后段所规定的受贿罪的客观行为属于复合行为，也就是说，实施“为他人谋取利益”的行为应当是受贿罪客观行为的应有之义。因此，如果受贿罪中“为他人谋取利益”的行为构成犯罪时，收受贿赂的行为可以视为后者的原因，而滥用职权行为视为前者的结果。这属于一种典型的牵连关系，应当按“从一重罪处罚”的牵连犯原则处理，如果数罪并罚就会有违双重评价禁止原则。(25)类似观点认为，无论是按数罪并罚，还是牵连犯，或是吸收犯，都会违背刑法中禁止重复评价的原则，只有按法规竞合理论以一罪论处才符合刑法的基本原则。(26)
　　（二）反驳性批判：数罪并罚并不违反“禁止重复评价原则”
　　“禁止重复评价”指的是对于同一犯罪事实不能进行刑法中的两次评价，而受贿后滥用职权行为是分别构成犯罪的两个行为，而且此二罪的性质与内容是截然不同的，并没有所谓的重叠与重合。受贿罪的实行行为是“收受财物”行为，因为受贿罪的成立标准是“收受贿赂”，在“收受”时只要有为他人谋取利益的“许诺”即可构成受贿罪。即使将“为他人谋取利益”视为一种“行为”，那么，由于国家工作人员在非法收受财物之前或者之后许诺为他人谋取利益，就已经使职务行为的不可收买性受到了侵犯，因此，“为他人谋取利益的许诺”本身就是一种行为，符合刑法将“为他人谋取利益”规定为客观处罚条件的表述，也就是说，只要收受财物时有“为他人谋取利益的许诺”就构成受贿罪的既遂，而不要求有为他人谋取利益的具体行为与结果。因此，在此之后的渎职行为与前行为没有必然的联系，而是构成另外一个犯罪的实行行为，因而对于不同的犯罪行为进行评价和科刑，并不存在重复评价的问题。
　　只要国家工作人员就其职务行为收受了他人的财物，许诺为他人谋取利益的，就已经使职务行为的不可收买性受到了实际侵犯，因此，如果行为人由此进一步实施的为他人谋取利益的行为触犯刑法构成犯罪（不正当职务行为），则说明其行为已经侵犯了另外的不同于受贿罪的法益，换言之，此时行为人的行为完全符合两个罪的构成要件，对此理当数罪并罚。否则，如果只认定为受贿罪，一方面会导致罪刑不相适应；另一方面会使得受贿罪负担的内容过于庞大，使大多数的数罪变成一罪，这显然是不合适的。

六、受贿罪中的“情节”与滥用职权的行为、后果之关系解析

　　受贿罪作为数额犯，其成立要以具备一定的数额作为条件，而且在衡量其罪行轻重时，也是以数额的多少作为量刑幅度的标尺。因此，受贿罪从成立数额到每个量刑幅度的数额都有相当明确的规定。但是，刑法在数额之外又规定“情节”，也就是在根据数额确定适用某一量刑幅度后，具体量刑时还要考虑情节是否严重。那么，这里的“情节”究竟指什么？
　　（一）关于受贿罪中“情节”内涵的差异化认识
　　刑法理论界和司法实践中对于受贿罪中的“情节”与滥用职权的行为、后果之关系，存在有相当的争议，较有代表性的理解包括以下两种：（1）滥用职权的“行为”本身是受贿罪的“情节”。具体而言，司法实践中有一种做法是，直接把受贿后再滥用职权的行为作为受贿罪的量刑“情节”直接认定，只要有滥用职权的行为，就根据滥用职权行为的轻重来认定“情节”的严重与否。此种做法无形之中就是直接把滥用职权的行为作为受贿罪处罚时的一部分来考量，而对滥用职权行为本身不再给予单独的考量。支持这一观点的意见较多，甚至在北京地区法院系统的司法实践中有一种观点认为，如果将受贿后的“滥用职权”行为视为单独的犯罪，可能会导致一个司法尴尬：由于受贿罪判处死刑的条件是在数额达到10万以上时的“情节特别严重”，因此，如果将后续性的“滥用职权”行为独立定罪，就导致受贿罪无法判处死刑，实际上反而是轻纵了犯罪人。（2），滥用职权行为的“后果”本身即“造成重大损失”的结果是受贿罪的量刑情节。有的学者却认为，滥用职权罪属于结果犯，要构成犯罪须具备造成重大损失的事实，此事实也可以作为受贿罪的量刑情节中的“情节特别严重”，(27)因此，根据该论者的观点就是把“造成损失”做为受贿罪的“情节”来加以认定。也就是说，受贿后再滥用职权的行为如果造成国家或者社会利益损失的，可以作为受贿罪的“情节”在受贿罪中一并考量。
　　（二）“犯罪行为”本身不宜被评价为一种“情节”
　　受贿罪规定以“数额”来量定其成立与刑罚幅度，是与受贿罪自身的本质相联系的：受贿罪的行为是收受他人财物，因此以所收受的财物数量来衡量受贿罪的成立与严重程度并无不妥。法条在规定数额之外，又在各个量刑幅度内规定“量刑情节”的原因，无外乎是为了限制司法人员的自由裁量权，使司法人员在量刑时有一个标准可供参考，同时也考虑个案情况，在量刑时能够达到个罪平衡。但是，司法实践中却事与愿违，由于“情节”这一用语本身的不确定，使司法工作人员更为手足无措。
　　“情节”作为量刑时的一种考量因素，其主要功能在于使司法工作人员能够根据每个案件的具体情况，做出符合个案的公正判决与量刑。因此，“情节”在任何一个具体的犯罪之中认定，它绝对不能是某种已经被刑法另行设置为“犯罪行为”的行为（因为如果是“犯罪行为”的话，就会使“情节”应有的功能失去作用，并且，如果行为已经被另行评价为“犯罪行为”时，行为会发生性质的变化），否则就是对该行为的“降格”评价和使用，形成法条关系的矛盾。
　　在一个行为被定罪以后，“情节”只起着决定量刑轻重的功能，这一情节可以包括任何因素，例如“行为”型情节、“地点”型情节、“后果”型情节，等等。在“行为”型因素上，“情节”可以包括某些处于刑法真空之中的尚且无法定罪的行为，也可以包括某些属于违法但是在程度上尚且不构成犯罪的行为，但是，却不能包括已经被刑法另行规定为犯罪的行为，除非刑法对此加以明确的规定。例如，在第358条规定的组织卖淫罪、强迫卖淫罪中，刑法就明确地规定，“强奸后迫使卖淫的”，加重处罚，而不再将“强奸”这一犯罪行为另行评价为“强奸罪”进行数罪并罚。但是，此种将“犯罪行为”降格为“量刑情节”的方法，只能由立法规定，而不能由司法解释或者理论来代劳。同时，应当强调指出的是，第399条第4款规定的“依照处罚较重的规定定罪处罚”，其功能只是择一重罪处罚，而绝对没有将滥用职权的“犯罪行为”降格评价为“量刑情节”的功能在内，因此，基于第399条第4款的存在而将所有的受贿罪中的后续性滥用职权行为降格为“量刑情节”的做法，是不恰当的。
　　从另一个角度来分析，如果受贿罪中的“量刑情节”可以包括另外一个犯罪的“犯罪行为”，就会使本来的犯罪构成超出其应有的承载能力，会造成某一行为的定罪功能与量刑功能的错位，直接导致判决的不公。因此，“情节”本身不能包括“犯罪行为”，而且“情节”的轻重也不能以“犯罪行为”的轻重作为衡量标准。
　　（三）一罪的“犯罪结果”不宜被另行评价为另一罪的“量刑情节”
　　受贿罪中设定的“情节”作为一种影响量刑的因素，究竟指的是什么？是不是真的就是象有些学者所指的那样，指的是“因收受贿赂给国家和社会造成损失”这样一种间接性结果？对此，笔者认为，把“情节”理解为一种犯罪后造成的后续性结果，有其合理性，但是，仅仅将“情节”理解为一种后果并不全面，它应该还包括犯罪手段、犯罪后的表现等。另外，值得注意的是，将“情节”理解成一种间接后果，是否还可以包括已经独立构成犯罪的滥用职权行为所造成的后果？如果包括，是否存在重复评价的可能性呢？
　　1．一罪的构成要件性“犯罪结果”，不宜被再次评价为另一罪的“量刑情节”。如果将受贿后再滥用职权“为他人谋取利益”构成犯罪的行为不进行数罪并罚，才真正地违反了“禁止重复评价”原则。理由是：如果后续性的滥用职权行为已经单独构成犯罪，那么，滥用职权所造成的“国家或者社会利益遭受重大损失”等后果，已经被评价为具体的某个滥用职权犯罪的后果，此种“后果”是具体的滥用职权行为构成犯罪的条件，这是第一次评价，也就是说，在此种情况下，如果将受贿罪和具体的滥用职权犯罪进行数罪并罚，就不会再对滥用职权所造成的“国家或者社会利益遭受重大损失”等后果再次进行评价；但是，如果对于所有的受贿后再滥用职权“为他人谋取利益”构成犯罪的行为，按照第399条第4款规定的“依照处罚较重的规定定罪处罚”的原则，评价为一罪即按照受贿罪定罪量刑，那么此时，必然会把造成的“国家或者社会利益遭受重大损失”等后果再次评价为受贿罪中的“情节”，从而再导致量刑评价时的从严，这就会形成第二次评价。
　　2．一罪的构成要件性“犯罪结果”被废弃不用，跳跃式成为另一罪的“量刑情节”并不合适。如果将受贿后再滥用职权“为他人谋取利益”构成犯罪的行为，一律按照第399条第4款规定的“依照处罚较重的规定定罪处罚”的原则，评价为一罪即按照受贿罪定罪量刑，那么会导致一种结果：后续性的滥用职权行为本身已经单独构成犯罪，而构成犯罪的条件之一，是滥用职权所造成的“国家或者社会利益遭受重大损失”等后果，但是，由于定性为受贿罪，就使得滥用职权的“行为”本身不再被评价，转而跳跃式直接开始评价“滥用职权”行为所造成的损失即“后果”，也就是说，隔过了“滥用职权”的“行为”而在受贿罪之中直接使用其“结果”，在逻辑上存在严重的问题。
　　（四）将滥用职权罪中的犯罪行为、结果转而用于受贿罪中作为“量刑情节”形成的司法尴尬
　　受贿罪中罪刑阶梯的基础是受贿数额，量刑情节只是一个调节因素，起着次要的调节作用。但是，如果将滥用职权罪中的犯罪行为、犯罪结果纳入受贿罪之中作为“量刑情节”使用，则会形成严重的司法尴尬：由于其行为、结果在滥用职权罪中已经可以起到定罪影响，因而必然是极为严重的，那么进入到受贿罪之中，就会在罪刑阶梯中起到过大的影响，从而与作为受贿罪中罪刑阶梯基础的“数额”形成实际的严重冲突，形成同案异罚的不正常情况。
　　有这样一个案例：被告人胡某系某监狱副监狱长、韦某系某中级法院刑庭庭长，两人大肆收受服刑罪犯及其亲属的钱财，分别利用管理、呈报服刑罪犯减刑、假释材料和审理、裁定减刑、假释案件的职务便利，对明知不符合减刑、假释条件的服刑罪犯，采取故意违反法定程序和条件、编造罪犯改造情况等手段，呈报罪犯减刑、假释材料和裁定给予罪犯减刑、假释，致使多名不符合条件的罪犯得以减刑或者假释出狱。在此案中，我们加入几个限定条件：第一种情况是，胡某和韦某收受他人财物共计人民币4．9万元，但是他们导致了数名罪犯被违法提前释放，这些罪犯在刑满释放后，又连续做案而杀害了数人，给社会造成了严重的损失。第二种情况是，胡某与韦某收受他人财物共计人民币5万元，但是其后果和第一种情况完全相同，此时，如何对此两种情况定罪处罚？当按受贿罪一罪来做处罚，而将滥用职权行为做为受贿罪的“加重情节”时：第一种情况根据刑法规定，受贿数额在5000元以上不满5万元又滥用职权的，即使情节严重也最高也只能处10年有期徒刑。在第二种情况下，在“情节严重”的情况下，由于这一情节是“犯罪行为”，因此，最后可能会判处无期徒刑。然而从这两种情况来看，行为人的行为严重程度几乎没有差别，唯一的区别就是后一种情况下行为人受贿数额多了1千元，但是结果却有着天壤之别。形成此种差别的原因在于，由于作为“量刑情节”的原本属于“滥用职权”罪的行为、结果在性质上过于严重，因而导致作为受贿罪刑罚评价基础“数额”失去了基础性的刑罚评价作用，转而让位于非数额的其他“量刑情节”。
　　但是，如果把受贿罪和行为人后续性滥用职权行为所构成的具体渎职罪进行数罪并罚，就不会出现这种受贿数额类似、结果差异悬殊的情况。因此，如果把受贿罪的后续行为包括后续行为的结果作为受贿罪的“量刑情节”，囊括在受贿罪一罪中进行处罚，会导致个案的极度不公平、不公正，也达不到刑罚的目的。甚至可能会纵容和鼓励犯罪：因为收财多少的量刑结果是一样的，量刑结果可能根本不取决于收财的数额，那么与其少收还不如多收。基于此，笔者认为对于受贿罪中的“情节”，应限定在手段恶劣、认罪态度、以及平时表现和因受贿而造成的直接性损失这几个方面，不宜将“情节”的范围随意的扩大。
　　反过来从另一个角度进行反思，中国刑法中受贿罪的法定刑主要是根据受贿数额设定的，虽然刑法在每个法定刑幅度中除了按“数额”规定法定刑最高限和最低限之外，还规定了“情节严重”、“情节特别严重”等调节因素，但：是，由于此种“情节”只能在相应的数额范围内起作用，即只有当受贿数额达到相应要求，并且具备相应情节的，才能给予较重处罚。因此，如果行为人受贿“数额”不大，但是，“为他人谋取利益”的行为却构成犯罪时（即所谓的“情节严重”或者“特别严重”），就无法适用相应的“数额”巨大等的法定刑幅度，此时，如果不以受贿罪和其他犯罪数罪并罚，同样明显会导致罪刑不相适应。
 
 
注释:
　     ⑴参见张明楷：《刑法学》[M]，法律出版社2003年版，第952页。
  　　⑵参见胡东飞：《论受贿罪中“为他人谋取利益”构成犯罪的罪数问题——兼论刑法第399条第4款的性质及其适用范围》[J]，《中国刑事法杂志》2006年第1期。
  　　⑶参见张军等：《刑法纵横谈》[M]，法律出版社2003年版，第442-445页。
  　　⑷参见赵秉志：《中国刑法实用》[M]，河南人民出版社2001年版，第1508页。
  　　⑸参见黄奇中：《刑法第399条第4款的理解与适用》[J]，《中国刑事法杂志》1004年第4期。
  　　⑹参见周光权：《刑法各论讲义》[M]，清华大学出版社2003年版，第575页；张军等：《刑法纵横谈》[M]，法律出版社2003年版，第442页以下；周道鸾、张军：《刑法罪名精释》[M]，人民法院出版社2005年版，第752页。
  　　⑺参见高铭暄、马克昌：《刑法学》[M]，北京大学出版社2001年版，第658页；王作富、黄京平：《刑法》[M]，中国人民大学出版社2000年版，第533页。
  　　⑻参见全国人大法工委刑法室：《中华人民共和国刑法释义》[M]，法律出版社1997年版，第568页。
  　　⑼此种判断，不再对“索贿”型受贿进行判断，而仅仅以争议最大的“收受财物型”受贿为标本进行研讨。
  　　⑽参见冯亚东：《受贿罪与渎职罪竞合问题》[J]，《法学研究》2000年第1期。
  　　⑾参见林山田：《刑法特论（上册）》[M]，台湾地区三民书局1978年版，第6页。
  　　⑿同前注⑴。
  　　⒀正因为如此，2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》就受贿罪的法律适用问题指出：为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。
  　　⒁参见高铭暄：《刑法专论（下编）》[M]，高等教育出版社2003年版，第846-847页；王作富：《刑法分则实务研究（下）》[M]，中国方正出版社2003年版，第2010页。
  　　⒂同前注⑸。
  　　⒃参见游伟、谢锡美：《双重评价禁止与充分评价原则剖析——关于刑法中牵连犯处断的思考》[J]，《法律适用》2007年第11期。
  　　⒄同前注⑴，第952页。
  　　⒅参见金碧华、严励：《“刑法第399条第4款”之合理性探讨——从罪数形态的维度进行分析》[EB／OL]，京师刑事法治网文章。
  　　⒆参见苏敏华：《渎职与受贿行为并存时的处断原则》[N]，《人民法院报》，2008-12-31。
  　　⒇参见余振华：《论牵连犯之存废及其罪数》[J]，载台湾地区《刑事法杂志》第36卷第6期。
  　　(21)同前注⒃。
  　　(22)参见邵砚涛：《牵连犯若干问题辨析》[J]，《政法论丛》1999年第3期。
  　　(23)参见肖中华等：《论刑法中的禁止不当评价》[J]，《法律适用》2000年第3期。
  　　(24)参见游伟、肖晚祥：《论受贿罪构成要件中“为他人谋取利益”》[J]，《政治与法律》2000年第6期。
  　　(25)参见许发民、王明星：《如何处理受贿后又实施为他人谋取利益的行为？——受贿罪一罪与数罪的问题研讨》[EB／OL]，载http：／／www．china-holiday.com／blog／user1／4308／archives／2005／52350．html。
  　　(26)同前注⑸。
  　　(27)参见方鹏：《受贿后又滥用职权行为的罪数认定——析贾某某受贿案》[C]，载《刑事司法指南》，第3辑，法律出版社2005年版，第175页。