第二章 国有企业改制方法(一)

 

第二章 国有企业改制方法(一)

——公司化改制及股份合作制改造

第一节 国有企业公司化改制

第一小节　国有企业公司化改制概述

一、国有企业公司化改制的含义

国有企业的公司化（股份制）改制，是将国有企业的资产量化为股份并改变原有企业内部治理结构的过程。企业的公司制改造是目前我国国有企业改革的一个重要手段和方向。其目的就是要建立现代企业制度，将我国的国有企业改造成为自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束的现代型企业；这与中国共产党第十五次代表大会所提出的，将国有企业改造成为具备现代企业制度要求、“产权清晰，权责明确，政企分开，管理科学”的、适应市场经济要求的法人实体和市场竞争主体的目标也是一致的。要达到这个目标，就必须建立、完善上述四种机制。只有真正实现了有效的激励机制、信息机制、决策机制以及财产控制与受益机制的正常运转，国有企业的公司化改制才能成功。

同时，要将大中型国有企业改制成为符合上述条件的现代企业，还要具备其他必要的配套条件，如完善的社会保障体系、发达的金融体系（证券市场、银行制度等）、自由平等的劳动力市场（包括体力劳动力市场和智力劳动力市场，如经理人、经纪人、会计师、律师等高级劳务提供者的供给市场）和产权交易市场、完善健全的法律制度和权利救济体系、民主自由的经济权利表达权等。不具备这些条件的话，国有企业的公司化改制仍然很难成功。

二、国有企业公司化改制的步骤、类型与方法

（一）国有企业公司化改制的步骤

国有企业改制为公司，通常要经过以下步骤：

1．产权界定。产权界定即界定财产的归属关系，判定归某个民事主体所有或控制，包括民法上所认定的自物权、他物权以及其他排他性权利，如知识产权、人格权等。产权界定的过程就是确定财产的所有权、占有权、收益权、处分权以及经营权等权利的归属，明确各方权利、义务与责任的过程。由于在计划经济体制下，国有企业的投资与资产的形成没有明确划分，在改制过程中会遇到很多困难，可能比较难于确定产权的归属。因此在企业改制过程中，应当尽可能地收集详细资料，确保国有财产不流失，同时也应维护企业自身的利益。

2．资产评估。资产评估是由具有专门技术和法定资格的评估人员，根据有关法律、行政法规和要求评估一方提供的数据资料，按照特定的投资目的，遵循评估原则、程序与计价标准，运用科学的评估方法，模拟市场对一定时点企业资产的价格进行评估和判断，并以书面报告的形式表现出来。因此资产评估具有较浅的时效性。为了保证资产评估过程与结果的客观公正性，确实保障各方的权益，应当选择一个优秀的资产评估机构，对其拟采用的评估程序与评估方法，由一个与评估机构无关的专家组（由财务专家、土木工程师和技术工程师组成）进行审议、调查、监督和评议。

3．产权登记。产权登记主要适用于国有资产。为了保障国有资产不流失，有关法律规定，国有资产入股的，应当予以登记。主要包括开办产权登记、变更产权登记、注销产权登记和产权登记年度检查等四项内容。国有资产产权登记由国有资产管理部门代表国家负责办理，并依法确认国家对国有资产的所有权和企业对国有资产的占有、使用、收益、和经营等的权利。产权登记由申请受理、填报审查、审核认定、核发证书等四个阶段组成。

4．人员安置。计划经济体制下的企业，具有社会保险、医疗、福利、教育、就业等综合功能，承担了本应由政府承担的许多职能，其企业经营管理职能反而隐而不彰。这也是国有企业作为政府附属机构的主要表现。国有企业的公司化改制，不能将原有企业的全部员工统统接受下来，因此就有人员安置问题，其主要内容是裁减冗余人员。对于改制后的公司所接收的企业职工，则应考核其工作技能、工作效率、创新能力和团队精神等方面，重新分配工作，实现人员整合，提高公司的凝聚力和工作效率，使优良人力资本和优良资产实现最佳结合。

5．财务处理。国有企业资产评估和清产核资后，即进入财务处理阶段。清产核资就是对企业的厂房、设备、运输工具等固定资产，原材料、在制品、半成品、成品、存款、债权等流动资产以及专用资金的清查、盘点、登记、估价和建账。对于资产评估和清产核资这些基础性工作的结果，需要根据会计准则调整相应的资产负债表上的项目。如果原国有企业停止营业，则应结束该企业旧账，冻结一切资金，进行债权债务处理，而后办理财产划拨、过户手续；如果是部分优良资产投入股份有限公司或有限责任公司，还必须对其投入的无形资产（土地使用权、知识产权、商誉、经营特许权和非专利技术等）进行评估，并和其他财产一起办理财产过户手续，明确本企业所投入的资本金，以确定股权。

6．组建新实体。完成上述步骤后，通过准备阶段，选举、决定公司的组织机构，投入资金，确定公司的章程和宗旨，开始新实体的运作。

（二）国有企业公司化改制的类型和方法

国有企业改制为公司的类型，一般为以下几种：

从改制后的公司类型上，大中型国有企业一般改制为有限责任公司和股份有限公司，中小国有企业一般改制为股份合作制企业；从入股对象和募集方式上，国有企业可以改制为社会集资的股份制公司、国有企业内部集资的股份制公司、外方与国家共同投资的股份制企业；从集资主体角度，可以分为以国有大中型企业为主体的股份制公司、以银行为主体的股份制公司以及以企业集团为主体的股份制公司等。

国有企业公司制改造一般可以采取以下六种方法：

（1）符合《公司法》有关规定的，可以由国有企业单独组建国有独资的股份有限公司；（2）国有企业新建、扩建时，积极吸收国家以外的其他方面的股份投资，将各方投资形成的资产折算成股份，从而组建股份制公司；（3）需要新增投资的企业，通过发行股票筹集资金，并将原国有资产和认股形成的资产分别折算为股份，建立股份制公司；（4）完全依赖国家贷款投资建立的国有企业，负债率比较高，可以通过将国有企业债务转换成股份制公司股权的方法（即所谓“债转股”），从而建立股份制公司；或者通过发行股份募集社会资金入股，从而改变国家持有的股份比例过高的投资结构和资本结构，组建股份制公司；（5）在企业兼并过程中，通过将被兼并企业的资产折合入股的方式，改变主动兼并的国有企业过于单一的资本结构；或者通过控股兼并的方式，投资被兼并企业，形成多方投资的资本结构，将被兼并的国有企业改造成股份制企业；（6）在组建企业集团的过程中发展有限责任公司，凡核心企业都可以通过入股份额方式，向其紧密性、半紧密型企业进控股或参股；被核心企业参股或控股的成员企业，也可以适当扩大企业间相互持股，并向内部职工募集股份，形成多元化投资格局，从而可以组建股份制公司。

第二小节　国有企业改制为有限责任公司

有限责任公司是指由若干出资者共同出资设立的、各投资人以其投资额为限对公司负责，公司以其全部资本对其债务承担清偿责任的公司形式。 有限责任公司具有以下特征：1、公司的全部资产不分为等额股份，而是仅计算股东的出资比例；2、有限责任公司向股东签发出资证明书，不发行股票；3、股份转让必须符合法律规定或公司章程规定的条件； 4、股东人数有一定限额，依《公司法》第20条第1款的规定为2人以上，50认以下；5、股东以其出资比例或约定的其他比例享受权利、承担义务与责任；6、公司名称必须标明“有限责任公司”或“有限公司”字样。

根据我国《公司法》第二章第1、2节以及该章第3节的规定，区分一般的有限责任公司与国有独资的有限责任公司。设立该类公司必须符合以下条件：

（一）股东符合法定人数

《公司法》第20条规定，有限责任公司由2个以上50个以下股东共同出资设立；国家授权投资的机构或者国家授权的部门可以单独投资设立国有独资的有限责任公司。后者的设立、行为以及内部组织机构由《公司法》以专门一节加以调整。

（二）股东出资达到法定资本最低限额

根据《公司法》第23条第2款的规定，对于从事不同行业的有限责任公司，分别适用不同的注册资本最低限额：1、以生产经营为主的有限责任公司注册资本最低限额为人民币50万元；2、以商品批发为主的公司为人民币50万元；3、以商品零售为主的公司为30万元；4、以科技开发、咨询、服务性公司为10万元。对于特殊行业需要不同于《公司法》的注册资本最低限额的，由法律、行政法规加以规定。如从事证券业务的有限责任公司，《证券法》第121条第1项规定综合类证券公司注册资本最低限额为5亿元，第122条规定经纪类证券公司注册资本最低限额为5000万元；从事保险业务的国有独资有限责任公司，其最低注册资本金《保险法》第72条规定为2亿元； 从事银行业务的有限责任公司，《商业银行法》第13条规定最低注册资本为10亿元。 这都是不同于《公司法》的法律的特殊规定。在设立上述类型的有限责任公司时应当依照特殊法优于普通法的原则，遵循上述特殊规定。

（三）股东共同制订有限责任公司章程，并在章程上签名盖章

有限责任公司的章程是股东意思表示一致的结果，具有规范股东行为、规定公司组织机构、分配股东权利义务责任等效力。其内容只要不与法律、行政法规的强行性规定相抵触，不违反民法的基本原则如诚实信用、公序良俗、意思自治等原则，可以作出不同于法律任意性规定的约定。

（四）具有符合法律规定的公司名称和组织机构

《公司法》规定，有限责任公司的名称中必须有“有限责任公司”或“有限公司”等字样。这样便于其他民事主体对其权利能力、行为能力和责任能力加以识别。有限责任公司加以登记时，必须将公司名称一并登记，未经变更登记，不得任意更改名称，不得与其他公司重名，也不得使用别的名称作为公司商号。有限责任公司对于经过登记注册的公司名称享有排他性的名称权或商号权，受法律保护。

有限责任公司的设立必须具备一定的内部组织机构，如股东大会、董事会、监事会等。《公司法》第二章第2节对于有限责任公司的内部组织机构的设立和权限作出了简单的规定，具有较大的灵活性，更多的内容由当事人自己加以决定。如关于董事会，《公司法》第51条第1款规定，股东人数较少和规模较小的有限责任公司可以不设董事会，而仅设一名执行董事即可；第52条第3款规定，股东人数较少和规模较小的公司，可以设一至两名监事。同时《公司法》第66条规定，国有独资公司不设股东会，由国家授权投资的机构或授权的部门，授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司合并、分立、解散、增减资本和发行公司债券，必须由国家授权投资的机构或国家授权的部门决定。

（五）具有固定的生产经营场所和一定的生产经营条件

有限责任公司在登记注册前，必须向工商登记管理机关出具由房屋或土地产权机构签名盖章的生产经营场所使用证明。该房产的使用期限不能少于1年，使用方法可以为无偿或租赁，但必须是有权使用。 公司的生产经营场所只能有一处，而且必须处于公司登记管理机关的辖区之内。该生产经营场所是有限责任公司在法律上的住所，具有确定法院管辖权、送达法律文书、确定准据法等作用。有限责任公司有两处以上生产经营场所的，以主要生产经营场所所在地作为公司的住所地。另外，有限责任公司还要具备一定的生产经营条件以开展业务，才能设立。开展特殊业务的有限责任公司还要具备法律所规定的特殊生产经营条件。

设立有限责任公司必须同时具备以上五个条件，缺一不可。

有限责任公司的设立，一般采用发起设立的方法，即由公司发起人认购全部公司股份。这与股份有限公司既可以采取发起设立也可以采取募集设立的方法不同。在我国，除了发起设立之外，还有国家单独出资设立的方法，适用于设立国有独资公司。我国《公司法》规定，有限责任公司由2人以上50人以下共同出资设立；国家授权投资的机构或国家授权的部门可以单独出资设立国有独资的有限责任公司。 对于原国有企业，《公司法》规定，凡符合有限责任公司设立条件的，单一投资主体（即国家）的，可以依照该法改制为国有独资的有限责任公司；多个投资主体的，可以依照该法改制成前述第一种有限责任公司，即发起设立的有限责任公司。虽然改制与发起设立有所不同，但是考虑到与发起设立还是有很大的相似之处，因此于此一并论之。

设立有限责任公司的条件具备后，按照下列程序设立公司：

（一）发起人达成有限责任公司设立协议

公司发起人是指按照公司法、行政法规的规定，缔结发起人协议，提出设立公司的申请，认购公司股份，对公司的设立承担责任的公司创办人。法人和符合创办条件的自然人都可以成为有限责任公司的发起人。发起人通过平等协商，达成设立有限责任公司的协议， 可以共同委托一位或其中数位发起人具体办理申请登记等设立事务，也可以委托专门从事代理该项业务的第三人作为受托人（代理人）办理该事务。公司可行性报告、公司章程等文件一般也是由发起人起草。在股份制试点阶段，国有企业进行股份制改造，实际上是由该企业的上级主管部门作出设立决定，成为事实上的发起；或者由企业自己提出申请，经过主管部门的审核批准，形成发起的事实。

（二）进行资产评估，界定产权关系

股东的出资必须经过国家核准登记的注册会计师验证和出具证明。如果涉及国有资产出资的，应当由国有资产管理部门确认其产权归属，切实维护国有资产不受侵害。

有限责任公司的章程由全体股东共同制订，并由全体股东在该章程上签名盖章。公司章程应当载明下列事项（《公司法》第22条）：1、公司名称和住所；2、公司经营范围；3、公司注册资本；4、股东的姓名或名称；5、股东的权利与义务；6、股东的出资方式与出资额；7、股东转让出资的条件；8、公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；9、公司的法定代表人；10、公司的解散事由与清算办法；11、股东认为需要规定的其他事项。

（四）股东缴纳出资额

有限责任公司的注册资本数额即为公司的股本总额，是由全体股东共同出资认缴的资金总额。公司股本总额必须由股东一次性认足，股东认缴的股份必须一次性缴清。违反设立协议约定的时间和数额的，该股东应当对其他履行了认缴义务的股东承担违约责任。

股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权等作价出资。股东出资的实物应当为公司生产经营所需的建筑物、设备或者其他物资；同时应当委托具有合法资格的资产评估机构进行资产评估；数额不大的，可以由股东各方按照国家有关规定确定该实物的价值和作价；其中用国有资产出资作价的，资产评估结果应当经过国有资产管理部门的核资、确认。同时根据《公司法》第24条的规定，股东用工业产权、非专利技术等作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本总额的20％。但是国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。

股东办理公司登记前，应当将公司的货币出资一次足额地存入公司在银行开设的临时账户；以实物、工业产权、非专利技术和土地使用权出资的，该股东应当办理财产权移转手续。

（五）股东全部缴纳出资后，应当由法定的验资机构验资，并出具证明

验资机构一般为会计师事务所，验资证明一般需要两名以上的注册会计师签名，才具有法律效力。

设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记。设立国有独资的有限责任公司，则由国家授权投资的机构或者国家授权的部门作为申请人，向公司登记机关申请设立登记。国家规定设立有限责任公司必须报经审批的，应当在获得批准文件之日起的90日内向公司登记机关申请设立登记。逾期申请设立登记的，应当报审批机关确认原批准文件的效力或另行报经审批。

1994年7月1日，国务院颁布了新的《公司登记管理条例》，以配合《公司法》的颁布实施。该条例将过去的公司设立审批登记制改变为国际通行的工商管理机关核准登记制，又称准则制；并以企业类型代替过去的所有制类型的登记；以注册资本代替注册资金；适当集中登记权，仅由国家工商管理机关、省、市、县工商管理机关负责公司的登记，城市区级工商行政管理机关不再负责公司的登记，但非公司性质的企业的登记权，仍然可以行使；公司类型成为划分各级工商管理机关公司登记管辖权的依据。 如该条例规定，股份有限公司、国家授权投资的机构或者部门单独或共同投资设立的有限责任公司由国家工商局和省级工商局负责登记；其他公司的登记由其他各级工商局负责登记；统一使用由国家工商局制定的公司登记申请，对新公司使用新格式的营业执照正本和副本等。 有限责任公司的设立登记程序如下：

1、申请名称预先核准。公司设立登记前，必须先申请名称预先核准。进行该申请需要提交以下文件：有限责任公司全体股东签署的公司名称预先核准申请书、股东的法人资格证明或者自然人身份证明以及《公司法》或其他法律、行政法规规定需要提交的其他证明文件。预先核准的公司名称保留期为六个月。在保留期内，发起人或股东不得利用该预先核准登记的公司名称从事经营活动或者转让该名称。

2、申请设立登记。由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记。申请设立有限责任公司，应当向公司登记机关提交下列文件：公司董事长签署的设立登记申请书；全体股东指定的代表或者共同委托的代理人的身份证明；公司章程；具有法定资格的验资机构出具的验资证明；股东的法人资格证明或者自然人的身份证明；载明公司董事、监事、经理等的姓名、住所的文件以及有关委派、聘用或者选举的证明；公司法定代表人的任职文件和身份证明；公司名称预先核准通知书；公司住所证明。法律、行政法规规定设立有限责任公司必须报经审批的，还应当提供有关机关的批准文件。

（七）填发出资证明书。有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。该证明书应当载明下列事项：公司名称；公司登记日期；公司注册资本；股东的姓名或名称；该股东缴纳的出资额和出资日期；出资证明书的编号和核发日期。出资证明书应当由公司盖章。

有限责任公司应当设立股东名册，记载下列事项：股东的姓名或名称及住所；股东的出资额；股东出资证明书的编号。

（八）进行公告。有限责任公司设立后，通常在报刊上发表公告，以昭示大众。有些还宣布原企业解散，新公司成立。公告不是有限责任公司的必经步骤，因此即使不经公告，也 不会对公司设立的效力产生影响。公司可以自由决定是否进行设立公告。

第三小节　国有企业改制为股份有限公司

股份有限公司是指将法人的全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担有限责任，公司以其全部资产对其债务承担责任的社团法人。股份有限公司具有以下特点：1、公司的资本总额平分为资金相等的份额，即股份有限公司的股份；2、投资人（股东）以其认缴的股份数额为限向公司承担有限责任，公司以其全部资本总额向其债权人承担责任；3、经过有关部门的批准以及证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）审核，可以公开向社会发行股票和债券，股票可以进行交易或转让；4、股东人数有下限而没有上限，我国《公司法》规定股东为5人以上；5、每一普通股享有一票表决权，股东因其认缴股份的多少而有相应数量的表决权；6、股东以其持有的股票，享受权利、承担义务与责任；7、公司名称应当标明“股份有限公司”或“股份公司”字样。

根据《公司法》的规定，设立股份有限公司，可以分为新设立和由原国有企业改制设立而成。《公司法》第73条规定的股份有限公司设立条件为：

（一）发起人符合法定人数

设立股份有限公司，应当有5个以上自然人、法人或其他民事主体发起人，其中半数以上发起人在中华人民共和国境内有住所；但是由国有企业改制而设立股份有限公司的，发起人的数量可以少于5人。

（二）发起人认缴和社会公开募集的股本总额达到法律规定的法定资本最低限额

以发起设立的方式设立股份有限公司的，发起人应当认缴全部股本；以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人应当认缴将要设立的股份有限公司股份总额的35％以上的股份，其余部分应当向社会公开发行募集。 根据《公司法》第78条第2款的规定，股份有限公司的注册资本最低限额为人民币1000万元。股份有限公司的注册资本最低限额需要高于《公司法》所规定的数额的，由法律、行政法规另行规定。

（三）股份发行、筹办事项符合法律规定

股份有限公司的筹备、股份的发行以及设立公司的程序、手续都符合《公司法》和其他法律（如上述《证券法》等法律）和行政法规的规定。设立股份有限公司所需的审批手续、批文等文件全部齐备。

（四）由发起人制订股份有限公司的公司章程，并经过公司创立大会批准

公司章程是规定公司内部组织机构及其活动准则、股东董事监事等人员的权利义务等根本规则的基本规范和自治法，是公司及其成员行为的最高法则，具有法律之外的最高效力。它由公司的意思表示作成，可以规定不同于法律任意性规范的内容，但是不得违反法律的强行性规范和平等自治、诚实信用、公序良俗等民法基本原则。公司章程具有约束股东行为、制约公司生产、经营、利润分配和责任承担等全部活动的效力。

股份有限公司章程应载明下列事项：1、公司名称和住所；2、公司经营范围；3、公司设立方式；4、公司股份总数、每股金额和注册资本；5、发起人姓名或者名称、认购的股份数；6、股东的权利义务；7、董事会的组成、职权、任期和议事规则；8、公司法定代表人；9、监事会的组成、职权、任期和议事规则；10、公司的利润分配办法；11、公司解散事由与清算办法；12、公司的通知与公告办法；13、股东大会认为需要规定的其他事项。

（五）有公司名称和符合法律规定的股份有限公司的组织机构

每个股份有限公司只能有一个由工商管理机关登记注册的企业名称（商号），不得与其他公司重名，以便于识别其民事主体的身份、资格和责任能力。经过工商管理机关登记注册的公司名称权和商号权受法律保护。股份有限公司必须建立股东大会、董事会、监事会等一整套组织机构；《公司法》对股份有限公司的组织机构和股东、董事、监事、经理等人员的权利义务责任作了明确而严格的规定，设立股份有限公司时必须遵循《公司法》的上述规定。

（六）有固定的生产场所和必要的生产经营条件

股份有限公司在登记注册前，必须向工商登记管理机关出具生产经营场所使用证明。该使用证明必须由房屋或土地产权机构签名盖章。该房产的使用期限不能少于一年，使用方法可以为无偿或租赁，但必须是有权使用。公司的生产经营场所只能有一处，而且必须处于公司登记管理机关的辖区之内。该生产经营场所是股份有限公司在法律上的住所，具有确定法院管辖权、送达法律文书、确定准据法等作用。股份有限公司有两处以上生产经营场所的，以主要生产经营场所所在地作为公司的住所地。股份有限公司还要具备一定的生产经营条件，才能设立。进行特殊业务的股份有限公司必须还要具备法律所规定的特殊生产经营条件。

必须同时符合以上六个条件，股份有限公司才能依法设立。

符合《公司法》规定的条件后，股份有限公司可以按照下列程序加以设立：

（一）成立股份有限公司筹备组

原国有企业要改制为股份有限公司的，首先要成立公司筹备组，对原国有企业的资产进行清查，清理债权债务，界定产权。资产评估必须由具备法定资格的资产评估机构进行，并且出具资产确认证书。国有企业改制为股份有限公司的，如果评估的资产涉及国有的，还应当由同级国有资产管理部门进行核资、确认，并由注册会计师进行验资和界定原有企业净资产产权。原有企业的债权、债务由改制后的股份有限公司承担。原有企业在公司登记机关注销登记后，其民事法律主体资格即归于消灭。

国有企业改制为股份有限公司时，股份有限公司的注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额，最低限额为人民币1000万元（欲上市的股份有限公司为人民币5000万元以上）。发起人可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权等作价出资（其中工业产权、非专利技术折价出资金额所占注册资本的比例不得超过20％）。对于发起人出资的资产应当进行评估作价、资产核实，折合为股份，并应及时办理财产权的移转手续。所以资产评估、产权界定是设立股份有限公司，尤其是国有企业改制为股份有限公司时必不可少的步骤。它既能够确定各出资人的权利义务，也有助于保护国有资产不致流失。

（二）达成设立协议，进行申请准备

股份有限公司的发起人订立发起人协议，进行股份有限公司的筹备工作。发起人之间订立的设立股份有限公司的发起人协议，是股份有限公司的第一个法律文件，发起人和其他当事人不得随意更改。

发起人达成设立协议后，可以委托发起人中的一人或数人办理设立公司的申请手续，或者由第三人作为代理人办理公司设立申请。受托发起人或发起人的代理人应当进行下列准备工作：1、拟定设立公司的申请书；2、拟定设立公司的可行性研究报告；3、拟定公司章程；股份有限公司的章程是公司组织的根本大纲。制定公司章程的目的在于使股份有限公司的投资者和与公司有业务联系的第三人能够了解公司名称、营业场所、经营范围、公司宗旨、公司资本、目的权限等；同时公司章程也是处理公司内部事务的依据和最重要的文件；4、拟定招股说明书；招股说明书是以募集方式设立股份有限公司时必备的文件之一。当发起人向社会公开募集股份时，必须公告其招股说明书。该文件主要包括以下内容：1、发起人认购的股份数额；2、每股的票面金额和发行价格；3、无记名股票的发行数量；4、认股人的权利义务；5、本次募集股份的起止期限以及逾期未能募足股份时，认股人可以撤回所认购股份的说明等。招股说明书必须附有发起人制定的股份有限公司章程。

（三）报政府授权部门审批

股份有限公司的设立，必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准。在申报批准时发起人应当向政府提交设立公司的协议书、申请书、可行性研究报告、公司章程、资产评估报告、验资报告等，如涉及到国有资产、中外合资、高科技等，还要经过国有资产管理部门、经贸部门及科技等部门的批准。政府有关部门对发起人提交的上述文件经过审核后，如果认为符合国家有关规定，即应予以批准。如果不符合国家有关规定，应当予以退回要求补充、修改后再行提交，或者不予批准。

发起人提交的文件中，涉及到原国有企业改制为股份有限公司的，或者国有资产折资入股的，还应当包括国有资产管理部门作为国有资产的所有者——国家的代表出具的同意进行股份制改制的文件，以及国有资产管理部门出具的确认文件。

发起人向社会公开募集股份，必须向国务院证券管理部门递交募集申请，并报送下列主要文件：1、国务院授权的部门或者省级人民政府批准设立股份有限公司的文件；2、公司章程；3、经营预算书；4、发起人姓名或名称、发起人认购的股份数、出资种类以及验资证明；5、招股说明书；6、代收股款的银行名称以及地址；7、承销机构名称及有关承销协议。未经国务院证券管理部门批准，发起人不得向社会公开发行股票。

发起人必须公告招股说明书并制作认股书；认股书应当载明招股说明书所列事项，由认股人填写所认股数、金额、住所，并签名盖章。认股人按照所认股数缴纳股款。

发起人向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券经营机构承销，并签订承销协议；同时还应该同银行签订代收股款协议。代收股款的银行应当按照协议代收和保管股款，向缴纳股款的认股人出具收款单据，并负有向有关部门出具收款证明的义务。

以发起方式设立股份有限公司，由发起人认缴全部股份；以募集方式设立公司，并向社会公开发行股票的，发起人应当认缴不少于公司股份总额的35％，发起人以工业产权、非专利技术等作价出资的金额，不得超过股份有限公司的注册资本的20％。其余股份的募集分两种办法：如果是定向募集公司，可以向特定的法人和内部职工募集；如果是社会募集公司，可以股票的形式向社会公开发行。发行时仍要遵循上述各项规定和程序。

发行股份的股款募足后，必须经过法定验资机构验资并出具证明。验资必须真实。会计师事务所以及办理验资的注册会计师必须对验资证明的真实性承担责任；虚假出资或者作虚假验资证明，情况特别严重，构成犯罪的，要依法追究刑事责任。

如果公司应募股份的股款全部按期足额缴付，并且经过资产评估机构验资并出具验资证明，则发起人应当在股款缴纳后30日内主持召开创立大会。创立大会由全体认股人组成。创立大会应当通知所有认股人参加，并在有代表1/2以上股权的认股人参加的情况下召开。创立大会行使下列职权：1、审议发起人关于股份有限公司筹办情况的报告；2、审议并通过公司章程；3、选举董事会成员；4、选举监事会成员；5、对公司的设立费用进行审核；6、对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核；7、发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。

创立大会对上述事项作出决议时，必须经过出席会议的认股人所持表决权的半数以上通过。股份有限公司的创立大会是公司成立前的决议机关，有权依法决定公司成立前的重大事项。如果创立大会决议成立公告时，则成立后的股份有限公司的股东大会将代替创立大会行使重大事项的决定权，创立大会的使命即告终结。由于不可抗力或者经营条件发生重大变化，直接影响公司设立的，创立大会可以决议不成立公司的，股份有限公司不能成立。公司不能成立的，发起人应当对认股人已经缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利率的连带责任；同时发起人应当对于因设立公司行为所引起的债务和费用负连带责任。公司成立的，在公司设立过程中，因发起人的过错致使公司利益受到损害的，发起人还应当对公司承担赔偿责任（《公司法》第97条）。这是发起人在公司设立过程中的主要责任。

根据1994年7月1日开始生效的国务院通过的《公司登记管理条例》，公司设立登记程序如下：

1、申请名称预先登记。公司设立登记前，必须先申请名称预先核准。进行该申请需要提交以下文件：股份有限公司全体发起人签署的公司名称预先核准申请书、发起人或股东的法人资格证明或者自然人身份证明，以及《公司法》或其他法律、行政法规规定需要提交的其他证明文件。预先核准的公司名称保留期为六个月。在保留期内，发起人或股东不得将该预先核准登记的公司名称用于经营活动，也不得转让该名称。

2、申请设立登记。向公司登记机关申请设立登记，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人进行，设立申请应当于创立大会结束后30日内进行，并提供如下文件：公司董事长签署的设立登记申请书；国务院授权部门或者省、自治区、直辖市人民政府的批准文件；募集设立的股份有限公司应当向国务院证券监督管理机构提交的批准文件；创立大会的会议记录；公司章程；筹办股份有限公司的财务审计报告；具有法定资格的验资部门出具的验资证明；发起人的法人资格证明或者自然人身份证明；载明公司董事、监事、经理姓名和住所的文件以及有关委派、选举和聘用的证明；公司法定代表人的任职文件和身份证明；公司名称预先核准通知书；公司住所证明。公司登记机关应当自接到股份有限公司设立登记申请之日起30日内作出是否予以登记的决定。符合《公司法》和《公司登记管理条例》的，应当予以登记；不符合上述法律、行政法规所规定的条件的，不予登记。公司登记机关对股份有限公司的设立申请予以登记的，应当签发营业执照。营业执照签发之日即为公司成立之日。

有关法律、行政法规规定，设立或改制某些类型或行业的股份有限公司应当由有关部门审批的，还应当提供审批文件。主要是一些涉及国家垄断、社会公共安全和生命健康的行业，需要归口主管部门的审批。此外，从事其他行业的企业（公司），我国已经取消了审批制，一般不再需要主管部门的审批。

股份有限公司成立后，可以在发行量较大的报刊上发布公告，以提高公司的知名度。但该公告不是法定必须程序，由公司自由决定是否公告及如何公告。采取募集方式设立公司的，还应当将募集股份的情况报国务院证券监督管理机构备案。

第四小节　国有企业改制为股份有限公司后股票发行与上市问题

一、公司股票发行的条件

广义上的股票的发行是指，符合发行条件的股份有限公司，以筹集资金为主要目的，依照法律规定的程序向社会投资人要约出售代表一定权利的资本证券的行为； 狭义上是指，“发行人以集资和调整股权结构为目的做成证券并交付相对人的单独法律行为。” 股票的发行根据不同的标准，其经销出售可以分为以下几类：

（一）公开发行与不公开发行

所谓公开发行是指，股份有限公司为了筹措资金，通过证券经销商公开向社会公众发行股票，又称公募发行。公募发行可以扩大股东范围，分散持股，防止少数人囤积和操纵股票，有利于增加公司的社会知名度和声誉，为下次发行股票打下良好的社会和心理基础；同时也可以增加股票的流通性和适销性。而所谓不公开发行是指，股份有限公司仅面向公司内部员工和与公司有关的特定法人（发起人）发售股票。向本公司内部员工发售股票的行为又称为内部发行；向与公司有关的法人（发起人）发售股票又称为私募发行。股票不公开发行的好处在于：既可以节省委托中介机构发行的手续费、降低发行成本，又可以调动股东和内部员工的积极性，巩固和发展公司的公共关系。但是不公开发行股票却有一些缺点，如股票缺少流动性、不能在证券交易所中公开交易、转让、出售；尤其是不利于提高股份有限公司的社会知名度和声誉，还存在被杀价和控股的危险。

（二）直接发行与间接发行

直接发行是股份有限公司自己承担股票发行的风险与责任，而自己办理股票发行的方式。采用这种股票发行方式，要求发行者熟悉发行手续，精通招股技术并具备一定条件。如果认股额达不到招股额，新建股份有限公司的发起人或者现有股份公司的董事会必须自己认购全部未出售的股票。因此直接发行仅适用于有既定发行对象，或者发行手续简单、发行风险较小的股票。一般情况下，非公开发行的股票或者因公开发行有困难（例如因公司信誉较低所致市场竞争力差、无法承受高额的发行费用或发行成本等）的股票，或者因实力雄厚，认为可以独立实现巨额募集股款而无需花费发行费用的大型股份有限公司才采用直接发行的方法。

间接发行是指股份有限公司将股票委托由投资银行、信托投资公司、证券公司股票经销商等金融机构销售（证券行纪行为）；受托销售的金融机构赚取中间差价，并承担发行风险。股份有限公司则不承担发行风险。具体来讲，间接发行又分为以下三种方式：

1．代销。即在法定发行期间内，由证券公司代发行人发售股票，在承销期结束时，将未出售的证券全部退还给发行人的承销方式 。这种承销方式的风险由发行人承担，承销商只承担受托销售的责任，并收取相应的手续费。

2．包销，是指证券承销商将发行人的股票按照协议全部购入，或者在承销期结束时将售后剩余股票全部自行购入的承销方式 。由于承销商负责将到期未售出的股票全部购入，因此发行人只要将股票交给承销商即实现了股票发行的目的。发行的风险全部由承销商承担；由于承销商承担了较大的风险，因此这种承销方式的费用也比较高，相应的成本比较大。包销可以由一个承销商独自负责，完成全部股票的销售任务，收取全部受托报酬和承销费用；也可以由数个承销商组成承销团，由其中一个承销商牵头，各承销商按照一定比例分别销售股票，并按照比例收取报酬和费用。

3．助销，又称余额包销。即由承销商认购一部分，并受托销售一部分股票的承销方式。可以由承销商先认购一部分股票，然后受托销售其余部分，发收结束后未售出部分退还给发起人；也可以是由承销商受托发售股票，发行期间届满后，对于未售出部分则由承销商全部购下。这种承销方式的特点是由发起人和承销商共同承担发行的风险。因此其成本高于代销而低于包销。采用这种方式基本上可以完成股票的发行任务。

（三）定向募集发行与社会发行募集

社会公开募集，即股份有限公司发行的股票，除了发起人认购之外，其余全部向社会公众公开发行。社会募集发行就是公募发行。定向募集发行是指公司发行股票，发起人认购部分之外的其余部分不向社会公开发行，而是向有关法人发行或者经过批准向公司内部职员发行。定向募集发行在多数情况下就是指私募发行或内部发行，但有时又不尽一致。我国《公司法》已经取消了定向募集发行这种方法。

增资发行又称新股发行，是指已经发行股票的股份有限公司，在发行股票之后经过一定时间，为了增加公司股本总额，或者为了其他特殊目的而发行新股票。 按照投资人在认购股票时是否缴纳股金，可以将增资发行分为有偿增资、无偿增资和搭配增资。

有偿增资发行是指对于新发行的股票，需要认股人按照某种发行价格购买的发行方式。公开发行的股票或者私募发行中的股东配股、私人配股一般都采取有偿增资的方式。采用这种方式可以直接从外界募集股金，增加股份有限公司的资本金。而无偿增资就是所谓的送股，即认购者无须向股份有限公司缴纳股金，即可获得股票的发行方式。无偿增资又可以分为积累转增资和红利转增资。积累转增资是指将法定盈余公积金和资本公积金转为资本送股，按比例赠给老股东；红利转增资是指公司将当年分配给股东的红利转为增资，以发行新股票的方式代替红利和股息的给付。采用无偿增资方式发行股票，不是从外界募集股本，而是将公司资本公积金和法定盈余公积金转化为新股配送给股东。因此资金来源于股份有限公司的盈余与公积金等。一般无偿增资的发行方式发生于股票派息分红、股票分割和法定公积金或盈余转为资本配股之时，将公司盈余、法定公积金、股票利息和红利等按照比例以新股无偿的方式派送给股东。无偿增资主要是为了为股东分益以增加股东的信心和股份有限公司的信誉，或者调整公司资本结构。由于无偿增资方式的资金来源的特点，因此不可能经常采用这种方法发行股票。搭配增资是指股份有限公司向原股东配发新股时，股东仅需向公司支付股票价格的一部分，即可获得一定数额股票的发行方法。这种发行方法也是对股东的一种优惠，只能从发行中募集部分股金，部分实现公司的增资计划。

以上几种股票发行方法各有利弊，公司应当根据不同条件和目的选择不同的方法。

根据《公司法》的规定，国有企业改制为股有限责任公司，发行股票需要具备以下条件：

公司的生产经营符合国家的产业政策；2、公司发行的普通股只有一种，即同股同权；3、发起人认购的股本数额不得少于公司拟发行的股本总额的35％；4、在公司拟发行的股本总额中，发起人认购的部分不少于3000万元，但国家另有规定的除外；5、向社会公众发行的部分不少于公司拟发行的股本总额的25％，其中公司员工认购的股本数额不得超过拟向社会公众发行的股本总额的10％；公司拟发行的股本总额在人民币4亿元以上的，证监会按照规定可以酌情降低向社会公众发行部分的比例，但是最低不少于拟向社会公众发行的股本总额的10％。6、发行人最近三年内没有重大违法行为；7、证监会规定的其他条件。

国有企业改制为股份有限公司的，应当符合以下条件：1、发行前一年末，净资产在总资产中所占比例不低于30％，无形资产在净资产中的比例不高于20％，但证监会另有规定的除外；2、近三年连续盈利。

根据《公司法》第137条的规定，股份有限公司增资申请公开发行股票的，除了要符合上述条件外，还应当满足以下条件：

1、前一次的股份已经募足，并且间隔一年以上；2、公司在最近三年内连续盈利，而且可以向股东支付股利；3、公司在最近三年内财务会计报表无虚假记载；4、公司预期的利润率可以达到同期银行存款利率；5公司以当年利润分配新股的，不受前述第2条的限制。

二、公司股票发行的程序

申请人聘请会计师事务所、资产评估事务所、律师事务所等专业性机构，对其资产资信、财务状况等进行审计、评估，并就相关事项出具财务状况意见书、资产评估意见书以及法律意见书。然后公司向地方政府或中央企业主管部门提出公开发行股票的申请，同时提交下列文件：申请报告、发起人会议或股东大会同意公开发行股票的决议；批准设立股份有限公司的文件；工商行政管理部门颁发的股份有限公司营业执照或股份有限公司筹办登记证明；公司章程；招股说明书；资金运用的可行性报告；需要国家提供资金或其他条件的固定资产投资项目，还应当提供有关部门同意固定资产投资立项的批准文件；经会计事务所审计的公司近3年来或自公司成立以来的财务报告和由2名以上的注册会计师及其所在会计师事务所签名、盖章的审计报告；就公司发行股票相关事宜由2名以上律师及其律师事务所签名、盖章的法律意见书；由2名以上的专业资产评估人员及其所在机构签名、盖章的资产评估报告；由2名以上注册会计师及其所在事务所签名、盖章的验资报告；涉及国有资产的，还应提交国有资产管理部门出具的确认文件；股票发行的承销方案和承销协议；地方政府或中央企业管理部门要求提交的其他文件。

股份有限公司的股票发行申请，由地方政府或中央企业管理部门进行审批；地方政府或中央企业管理部门应当在自接到申请之日起30个工作日内作出是否批准的审批决定，并抄报证监会。

经批准的股票发行申请，送证监会复审。证监会应当在自收到申请之日起的20个工作日内出具复审意见书。经证监会复审同意的，申请人应当向证券交易所上市委员会提出申请，经上市委员会同意接受上市的，才能发行股票。

（四）股份有限公司与证券经营机构签订证券承销协议，由证券经营机构承销股票

根据《证券法》第21条的规定，公开发行的股票应当由证券经营机构承销。股份有限公司与证券经营机构签订的承销协议应当载明下列事项：1、当事人的名称、住所及法定代表人姓名；2、代销、包销股票的种类、数量、金额及发行价格；3、代销、包销期限及起止日期；4、代销、包销的付款方式及日期；5、代销、包销费用的计算、支付方式及日期；6、违约责任；7、其他需要约定的事项。

另外，《证券法》第24条规定，证券公司承销证券，应当对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查；发现有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，不得进行销售活动；已经销售的，必须立即停止销售活动，采取相应的纠正措施。

（五）向社会公布招股说明书及发行股票的通知，进行股票发售工作

招股说明书一般要在股票发售之前刊登在证监会指定的全国性证券报刊上。发行股票的通知也要在报刊上公开发布。通知中应当列明发行股票的数量、价格、发行时间以及发行方法。发行记名股票的，股份有限公司还应当置备股东名册。股东名册应当记载以下事项：1、股东姓名、名称及住所；2、各股东所持股份数；3、各股东所持股票的编号；4、各股东取得其股份的日期。发行无记名股票的，股份有限公司应当记载其股票数量、编号及发行日期。

股票的上市是指股份有限公司发行的股票到证券交易所挂牌，进行买卖交易的方式；即股票获准成为证券交易所交易对象的过程。 上市可以提高公司的知名度和名誉、信誉、形成外部约束，提高公司经营水平、溢价发行股票或者溢价配股，可以为公司筹集大量资金。可见，对于股份有限公司来说，上市具有极大的益处。各国对于股份有限公司上市都规定了较为严格乃至苛刻的条件。在我国国有企业改制过程中，许多改制为股份有限公司的原国有企业通过公司上市获得了进一步的发展。 另有许多公司迫切想要在国内或海外上市。

（一）公司法和证券法的有关规定

股份有限公司上市必须符合一定的条件，包括有关证券法律、行政法规所规定的条件和各个交易所自行制定的条件。《公司法》和我国最高立法机关于1998年12月29日通过、1999年7月1日正式开始生效的《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）对于股票上市有较为详细的规定。 其中《公司法》第152条对于股份有限公司上市的条件规定如下：

1、股票经国务院证券管理部门批准向社会公开发行；2、公司股本总额不少于人民币5000万元；3、开业时间在3年以上，最近3年连续盈利；原国有企业依法改建设立的，或者《公司法》实施后新组建成立的股份有限公司，其发起人主要为国有大中型企业的，可以连续计算；4、持有股票面值达人民币1000元以上的股东人数不少于1000人，向社会公开发行的股份占公司股份总数的25％以上；公司股本总额达到人民币4亿元的，其向社会公开发行的股票比例在15％以上；5、公司在最近3年内无重大违法行为，财务会计报表无虚假记载；6、国务院规定的其他条件。

《证券法》对与公司股票上市的条件未作规定，应依据《公司法》的上述规定。

（二）上海证券交易所与深圳证券交易所对股份有限公司上市条件的规定

1、上海证券交易所对公司上市条件的规定

上海证券交易所对于公司上市采取分部上市的方法进行交易。对第一部与第二部申请上市的公司规定了不同的条件。（1）在第一部的上市条件为：公司实收股本额不得少于500万元人民币；公司向社会公开发行的股票额占实收股本额的比例不低于25％；记名股东不少于500个；公司最近两年连续盈利；至少获得一位交易所会员的指名推荐；已在上海市区设立过户机构；至少在一份公开发行的报刊上定期公开公司经营状况。

（2）在第二部上市的条件为：申请上市的股份有限公司的实收股本额不少于100万元人民币；公司向社会公开发行的股票占实收股本额的比例不少于10%；记名股东不少于300名。

2、深圳证券交易所对公司上市条件的规定

深圳证券交易所依据营业记录、资本数额、股票市价、资本结构、获利能力、股权分散程度以及股票的流动性等指标的不同，将上市公司的股票分为三类。三类股票上市条件、交易方式均有不同规定。

（1）一类股票上市的条件：该股份有限公司的主体企业设立或者从事主要业务的时间（即实足营业记录）应在3年以上，且具有连续盈利的营业记录；实际发行的普通股总面值应在人民币2000万元以上；最近一年度有形资产净值与有限资产总值的比例应达到38%以上，且无累计亏损（特殊行业另行规定）；税后利润与年度决算的实收资本额的比率（即资本利润率）要求在前两年均应达到8％以上，最后一年达到10％以上；股权适度分散，其标准为：记名股东人数在1000人以上，持有股份量占总股份的05％以下的股东，其持有的股份之和应当占实收股本总额的25%以上。

（2）二类股票上市应当具备的条件：有限责任公司申请发行股票前一年有形资产净值占有形资产总值的比率不低于20％，普通股实际发行面值应在1500万元以上；上市公司最近一年有形资产净值占有形资产总值的比率不低于30％，且累计无亏损，资本利润率前两年均在8％以上；最后一年在9％以上；股东人数不少于800人，持有股份量占总股份的05％以下的股东持有股份之和，应占实收股本总额的25％以上；企业连续营业时间在两年以上。

（3）三类股票上市的条件：实发股本金额在500万元以上；最近年度股本利润率达到10％以上；记名股东人数在500人以上。

根据《证券法》与《公司法》的有关规定，股份有限公司上市的程序如下：

（一）向证券监督管理机构提出股票上市申请

股份有限公司申请股票上市，必须报经国务院证券监督管理机构核准。证券监督管理部门可以授权证券交易所根据法定条件和法定程序核准公司股票上市申请。股份有限公司提出公司股票上市交易申请时应当向国务院证券监督管理部门提交下列文件：1、上市报告书；2、申请上市的股东大会决定；3、公司章程；4、公司营业执照；5、经法定验证机构验证的公司最近三年的或公司成立以来的财务会计报告；6、法律意见书和证券公司的推荐书；7、最近一次的招股说明书。

（二）接受证券监督管理部门的核准

对于股份有限公司报送的申请股票上市的材料，证券监督管理部门应当予以审查，符合条件的，对申请予以批准；不符合条件的，予以驳回；缺少所要求的文件的，可以限期要求补交；预期不补交的，驳回申请。

（三）向证券交易所上市委员会提出上市申请

股票上市申请经过证券监督管理机构核准后，应当向证券交易所提交核准文件以及下列文件：1、上市报告书；2、申请上市的股东大会决定；3、公司章程；4、公司营业执照；5、经法定验证机构验证的公司最近三年的或公司成立以来的财务会计报告；6、法律意见书和证券公司的推荐书；7、最近一次的招股说明书；8、证券交易所要求的其他文件。证券交易所应当自接到的该股票发行人提交的上述文件之日起六个月内安排该股票上市交易。 《股票发行和交易管理暂行条例》还规定，被批准股票上市的股份有限公司在上市前应当与证券交易所签订上市契约，确定具体的上市日期并向证券交易所交纳有关费用。《证券法》对此未作规定。

（四）证券交易所统一股票上市交易后的上市公告

《证券法》第47条规定：“股票上市交易申请经证券交易所同意后，上市公司应当在上市交易的五日前公告经核准的股票上市的有关文件，并将该文件置备于指定场所供公众查阅。” 《证券法》第48条规定：“上市公司除公告前条规定的上市申请文件外，还应当公告下列事项：（一）股票获准在证券交易所交易的日期；（二）持有公司股份最多的前十名股东的名单和持有数额；（三）董事、监事、经理及有关高级管理人员的姓名及持有本公司股票和债券的情况。”

通过上述程序，股份有限公司的股票可以上市进行交易。上市公司丧失《公司法》规定的上市条件的，其股票依法暂停上市或终止上市。上市公司有下列情形之一的，由证监会决定暂停其股票上市：1、公司股本总额、股份结构等发生变化，不再具备上市条件；2、公司不按规定公开其财务状况，或者对财务会计报告做虚伪记载；3、公司有重大违法行为；4、公司最近三年连续亏损。上市公司有前述的2、3项情形之一，经查证属实且后果严重的；或有前述第1、4项的情形之一，在限期内未能消除，不再具备上市条件的，由证监会决定终止其股票上市。

第五小节　国有企业公司化改制过程中的其他问题

国有企业在公司化改制过程中，除了需要遵循《公司法》等法律所要求的条件外，还可能产生其他问题。主要有：

（一）国有资产保护的法律问题

国有企业改制过程中，往往涉及到国有资产的折股出资、产权出让、企业整体出售等。在这些情况下，必须对国有资产进行评估， 同时接受国有资产管理部门的监督和核查。国有资产的所有权属于全体中国公民，由国家代理人民进行管理和保管。因此，国有资产的法律上的产权人是国家。国家有权对国有资产进行占有、使用、收益、处分，但是国家必须通过国家的代理人行使该项权利，因为国家作为一个组织无法直接行使权利。国有资产管理部门或者国有企业的直接占有使用者，如国有企业的负责人，无权对国有资产进行处分，尤其是对于国有资产高价低卖或者无偿赠与，更是严重侵害国家利益的行为，应当予以严格禁止。非法处分国有资产使国家遭受严重损失，或者通过非法处分国有资产而获利的，或者因受贿而对国有资产高价低卖，构成犯罪的，应当承担刑事责任。 国有资产管理部门因疏于履行职责而致国有资产流失的，构成渎职罪的，应当由国家司法部门对其依法追究刑事责任。

（二）股份有限公司的上市辅导法律问题

上市辅导制度是亚洲证券市场的一个特色。这主要是由亚洲许多国家长期以来存在着大量国有企业、国家控股公司、家族式企业，这些企业构成了拟上市企业的主体，要符合上市标准都需要进行公司化改制。为了协助企业做好上市准备工作，这些国家纷纷建立了上市辅导制度。其中以日本和我国台湾地区为代表。 我国由于历史和现实情况与这些国家相似，因此中国证监会1995年下发了《关于对公开发行股票公司进行辅导的通知》，规定上市辅导期应为自公司与证券经营机构签订证券承销协议和辅导协议时起，到公司股票上市后一年止。2000年证监会又发布了《股票发行上市辅导工作暂行办法》（以下简称“暂行办法”），具体规定了关于上市辅导的相关规范。根据该暂行办法，辅导期与原通知一样为一年时间，；辅导期包括承销期的辅导与上市后的辅导两个阶段；主体为由具有主承销资格的证券公司至少三名具有证券从业资格的工作人员，其中至少两名具有一次以上的证券上市实践经验。辅导的主要内容有：

（1）股份有限公司的设立、历次演变、公司设立程序的合法性及有效性；（2）股份有限公司的人事、财务、供产销系统的独立完整性；（3）对与公司的董事、监事、高级管理人员以及持有公司向社会公开发行的股票的5％以上（含5％）的股东进行《公司法》、《证券法》等法律、行政法规知识的培训；（4）建立健全股东大会等组织机构并规范其运作；（5）按照股份有限公司会计制度建立健全财会制度；（6）股份有限公司的决策制度、内部控制以及有效运作；（7）股份有限公司上市的信息披露制度；股份有限公司、控股股东以及关联方股东的持股变动情况；（8）以募集方式设立股份有限公司的，其发起人所认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五；（9）股份有限公司上市的，持有该公司股票面值达人民币一千元以上的股东人数不少于一千人，向社会公开发行的股份达公司股份总数的百分之二十五以上；公司股本总额超过人民币四亿元，其向社会公开发行股份的比例为百分之十五以上。

（三）股东出资与股权设置问题

依照《公司法》的有关规定，股东出资方式可以有多种，如现金出资、实物出资以及无形资产出资等。值得注意的是，股东出资以及公司设立必须符合公司法规定的以下规范：以工业产权、非专业技术作价出资的金额不得超过有限责任公司或股份有限公司注册资本的百分之二十，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外；股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额；股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时帐户；以实物、工业产权、非专业技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续；股东不按照上述规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。

在国有企业改制为公司的过程中，根据国家国有资产管理局和国家体改委发布的《股份有限公司国有股权暂行管理办法》的有关规定，有权代表国家投资的机构或部门直接建立的国有企业以其全部资产改建为股份有限公司的，原国有企业的净资产折成的股份应当作为国有股；有权代表国家投资的机构或部门直接建立的国有企业以其部门资产（连同负债）改建为股份有限公司的，如果进入股份有限公司的评估前的净资产累计高于原国有企业净资产的50％（含50％），或主营生产部门全部或大部分资产进入股份有限公司的，其净资产折合成的股份应当界定为国有股；进入股份有限公司的净资产低于50％的（不包括50％），应当界定为国有法人股。国有法人单位（行业性总公司和具有政府行政管理职能的公司除外）所拥有的企业，包括产权关系经过界定或确认的国有企业的全资子企业和控股子企业及其下属企业，以全部或部分资产改建成股份有限公司的，进入该公司的净资产所形成的股份应当界定为国有股。

在股份制改造过程中，必须注意以上问题，妥善加以解决或处理，才能有效规范企业改制程序，引导国有企业改制行为，使国有企业改革取得成功。

第二节　中小型国有企业股份合作制改造

一、中小型国有企业股份合作制改造概述

中小企业在各国都占有很大比重，但具体如何划分却产生很大的困难。而且作为一个相对的概念，各国都有不同的划分标准。我国关于中小企业的标准的划分也是不断发展的。1999年8月，我国公布了新的《工业企业划分标准》，该标准统一按照销售收入、资产总额和营业收入归类，主要衡量指标是销售收入和资产总额。新标准将年销售收入和资产总额均在5亿元以上的划为大企业，其中年销售收入和资产总额均在50亿元以上的为特大型企业；年销售收入和资产总额均在5000万元以上的为中型企业，其余的均为小型企业。以企业性质为标准，将中小企业中界定为国有的称为中小国有企业。

中国共产党第十四届三中全会的《决定》指出：“国有大中型企业是国民经济的支柱，推行现代企业制度，对于提高经营管理水平和竞争能力，更好地发挥主导作用，具有重要意义。…一般小型国有企业，有的可实行承包经营、租赁经营，有的可以改组为股份合作制，也可以出售给集体或个人。出售企业和股权的收入，由国家转投于急于发展的产业。” 这里区分了国有大中型企业和国有小企业之间改革方式的不同。随后在1995年中共中央又提出了“抓大放小”的指导方针。十五大报告则明确提出了“控制力”的概念，认为国有企业对于国民经济的主导地位，取决于质（即控制国民经济的命脉）而不是量（国有经济在国民经济中的比重）。而国有中小企业的低效益、高负债、大面积亏损严重影响着国民经济的整体状况。 因此国有中小企业改制为股份合作制企业，仍然为集体经济，只是改变了国有经济的结构，而不是性质的根本变更。因此，应当鼓励国有中小企业的多种改制方式。目前，股份合作制被视为解决国有中小企业问题的有效途径之一。

二、中小型国有企业改制为股份合作制企业的条件

（一）具有符合法定人数的股东

一般来说应当有两个以上自然人或法人作为股份合作制企业的股东。至于股东人数的上限，法律没有明确规定，一般也应当有所控制，不能无限多，以与股份有限公司相区别。

（二）有最低限额的注册资本

注册资本表明股份合作制企业的权利能力、行为能力以及责任能力。例如企业承担债务的能力，这关系到债权人的利益能否实现。企业的注册资本应当经过具有法定资格的验资部门的检验，符合条件者才允许进行企业登记。

（三）有股东共同制订的企业章程

企业章程是股份合作制企业的“宪章”， 规定与该企业有关的最为重要的事项，如企业的名称与住所；股东的权利与义务；企业的经营范围；股份的转让条件以及限制；财务管理制度；股东大会的议事规则；董事会的职权与责任；监事会的权利与职责；经理的权利义务等。它规范和调整企业的行为，确定各方权利与义务，是一个企业最重要的文件。

（四）有企业的名称和规范的组织机构

一个企业名称是区别于其他企业的标志之一。一般来说，一个企业只能有一个名称，不能与其他企业重名；企业名称并应当经过工商管理部门的登记；企业不得擅自变更名称，如确需变更的，需在工商管理部门进行变更登记。另外，股份合作制企业还应当有健全、科学与规范的组织机构，以便开展正常的生产经营活动。这些机构有：股东代表大会、董事会、监事会、经理、财务会计部门等。这些机构的产生办法均由企业的章程决定。

（五）有固定的生产经营场所

任何企业要展开生产经营，都必须具有一定的场所。股份合作制企业自然也不例外。法律、行政法规要求企业登记时，必须将企业的住所登记在案，以备管理。同时企业的主要生产经营场所也是确定民事诉讼法院的管辖权、法院诉讼文书送达地的依据；如果涉及国际交易，所产生的纠纷还需要依靠企业的住所确定准据法。与企业的名称相同，如果发生变更，必须到登记机关进行变更登记，否则要承担一定的法律责任。股份合作制企业对于其生产经营场所，无须享有所有权；只要是合法地占有并具有使用权，无论是物权性的，如国有土地使用权，还是债权性的，如租赁使用权，都符合条件。如果是租赁使用他人场所，企业登记时需要提交租赁合同。

三、中小型国有企业改制为股份合作制企业的程序

经过一系列前期准备工作，国有中小企业改制为股份合作制企业的工作即可展开。其步骤和程序一般可以按照以下要求进行：

（一）建立股份合作制改造工作小组或类似组织

组建该工作小组的目的主要是为了负责办理改制所需手续，处理改制过程中出现的各种问题，及时解决改制中遇到的困难。该工作小组一般由原国有中小企业的经营管理负责人、工会组织负责人、财务管理负责人、职工代表以及厂办负责人等共同组成。改制工作小组是一种临时性组织，在股份合作制改制成功、新的企业内部组织结构建立起来后，其使命即告结束，应宣布解散。

（二）提出改制申请报告和可行性方案

如果改制工作小组认为国有中小企业符合股份合作制改造的条件，可以向有关主管公司提出申请报告和可行性方案。改制申请报告主要有以下内容：股份合作制改制的目的、改制的形式、改制的途径和方法等。股份合作制改造的可行性方案的主要内容为：国有中小企业现状、改制的宗旨、股权构成（股权结构）、股份合作制改制后的效益预测、企业发展规划、措施以及改制的具体实施步骤。向主管公司递交申请报告和可行性方案后，经主管公司同意报主管部门，区县企业报区县体改委（以下统称“主管部门”）。

（三）清查企业资产，预测出资额

国有中小企业改制前应当进行资产清理，查明并确认企业的实有资产，主要内容是：流动资产（货币资金、各项应收款、存货、短期投资、待处理流动资产以及一年内到期的长期债券等）、固定资产（原值、净值折旧额等以及在用、出租、未使用、不需用、封存和其他固定资产）、长期投资（如股票投资、债券投资以及其他长期投资）以及无形资产（如专利权、商标权、非专利技术、名称权、著作权以及特许经营权）、递延资产、在建工程等，为资产评估和核查、验收并最终形成评估报告作好准备。同时资产清查也是设计、确定改制后的股份合作制企业的股权结构的依据和基础。根据企业资产的清查评估结果，预测企业职工应当出资的数额，如资产置换所需资金数额、职工入股数额等，以供职工参考。股权结构的设计，应当充分考虑到企业职工的心理和资金承受能力，不宜过高或过低。过高的话，职工的实际能力承受不起；过低的话，职工可能产生不信任情绪。因此应当综合考虑各种情况，实事求是地作出股权结构的预测和设计。

（四）办理资产评估立项登记

改制工作小组的申请报告和可行性报告经过主管部门初审，获得该公司同意进行企业资产评估的批文后，改制工作小组应当向市（区、县）国有资产办公室评估中心申请办理资产评估立项登记，并委托具备法定资格的资产评估机构进行资产评估。资产评估机构经过科学、客观的资产评估，应当提交资产评估报告，经该评估机构的两名以上工作人员签名盖章，并送改制企业和主管部门认可盖章。

（五）确认置换方式，核定置换额

国有中小企业根据资产评估报告，决定如何进行资产置换，即究竟是采取整体买断的方式，还是采取保留股权的方式。如果采取整体买断的方式，则应当精确计算出置换数额；如果采取保留股权的方式，则应当确认保留股权的比例。确定置换方式之后，改制工作小组应当向主管部门提交置换国有资产的请示报告，并附委托评估机构出具的置换国有资产签证报告。置换国有资产的请示报告的主要内容有：资产评估机构的评估报告的结果；国有资产置换数额（包括企业改制前离、退休职工医疗费的具体数额、因各种原因如对于支农职工、非因工死亡职工的遗属等人员企业应当支出的补贴数额，改制前因长期疾病列入编外的职工的补助数额以及安置富余职工的补偿费用等）；资产置换方式；置换资金来源及其比例；资产置换目的等。

国有资产置换是国有中小企业股份合作制改造的重要方式，是实现企业产权转换的关键环节。资产置换即由企业职工出资购买经过评估的国有资产，实现产权重构。对于规模不大、资产数量比较小、而且职工愿意出资购买的国有企业，可以实行国有资产全部置换的方法；对于企业人均资产量比较大，难以进行资产全部置换的国有企业，可以通过将国有企业转为股权，作为国家投资部分，或者由股份合作制企业将国有资产借入使用，办理相应的手续，并依法向国家交纳资产占用费；对于资不抵债、或者资债相抵为零的国有企业，可以实行零置换，即将国有资产无偿转由股份合作制企业所有，并由该企业负责原国有企业的债务清偿。至于原国有企业占用的国有土地，可以通过国有土地使用权出让、国有土地租赁以及国有土地使用权入股等方式，继续由改制后的股份合作制企业占有使用，并在土地管理部门办理新的土地使用权证明。

改制工作小组应当根据相关法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方性规章的要求和市（区、县）国有资产管理办公室的《企业改制股份合作制整体资产评估价值的通知》以及《改制企业置换国有资产的批复》等批文，制订和修改《股份合作制企业章程（草案）》、《股份合作制企业内部股权证管理规定（草案）》等企业文件。

国有中小企业改制为股份合作制企业，应当经过企业职工大会批准。因此应当及时召开职工大会，提请大会批准是否予以改制。根据有关法律、行政法规的规定，职工代表大会的人数，一般为全体职工总人数的7%-10%左右。职工代表的选举一般以班组为单位，应有全体职工的三分之二以上参加，并获得50%以上的有效选票才能够当选。职工代表的构成，应保证不同岗位和性质的职工都占有一定比例。如工人、技术人员、管理人员、企业领导人员以及其他人员都应当有一定的代表；青年职工和女性职工也应当有一定代表参加大会。工人代表应占50%以上，科技人员和管理人员应占30%，中层领导人员一般占20%左右。职工代表大会不能有当然代表。按照上述比例和方法选举职工代表之后，即可召开职工代表大会。企业改制工作小组应当将国有中小企业改制的设想或提议，以及《股份合作制企业章程（草案）》和《股份合作制企业内部股权证管理规定（草案）》等文件递交给职工代表大会审议讨论。改制决议职工代表大会未能通过的，不能进行股份合作制的改制工作；如果职工代表大会通过改制的决议，即同意国有企业改制为股份合作制企业的，应当作出职工代表大会的书面决议文件。然后大会可以进一步讨论、修改、确定改制工作小组提交的上述文件。上述文件经过职工代表大会的审议、修改后，也应当以决议的方式作出。

国有中小企业向其主管部门递交法律、法规规定的文件和材料，由其主管部门会同其他部门一起进行审议，如果符合改制条件的，应当予以批准；不符合条件的，应当予以驳回。需要递交、上报的文件和材料有：经过职工代表大会通过的企业改制决议；国有中小企业改制申请报告；改制实施方案；股份合作制企业章程草案；股份合作制企业内部股权证管理条例草案；具有法定资格的资产评估机构出具的资产评估报告；市（区县）国有资产管理办公室评审中心的资产确认通知；国有企业关于置换国有资产的请示；国有资产办公室的批复；主管部门要求的其他文件。

（九）职工认缴股款，企业发放股权证明书

国有企业改制的申请获得有关部门批准后，企业即应开始发布认缴通知、收缴入股资金。企业职工填写股份认缴申请书，并在规定期限内认缴股金。企业应当在职工认缴股金之时或者其后一段时间内向职工发放股权证明，同时编制股东名册。股权证明的主要内容有：股权证明编号、发证日期、企业登记日期、企业注册资本、持证人姓名、每股面值、认购数量、出资金额、出资证明书编号、发证日期、法定代表人姓名及其签章；红利发放记录（发放日期、每股红利、计发红利等）、增配股记录（增配股日期、原持股数、增配比例、增配股数、合计持股数等）、股份转让记录（股份转让日期、原持股数、转让股数、实持股数等）；其他应注意事项及说明。至于股东名册，每个股东都要签名，并附身份证明，以供股东随时查阅。

（十）召开股东代表大会

职工和其他股东可以通过民主选举，选举出股东代表，也可以按照股金金额产生股东代表。股东代表产生后，即可召开股东代表大会。第一次股东代表大会的主要任务是审议、修改、通过《股份合作制企业章程》以及《股权证管理办法》等重要文件，并选举法定代表人、董事、监事，组建企业的内部运行组织，如董事会、监事会、经理等，以开始企业的正式运营。股份合作制企业的法定代表人必须经过出席股东代表大会的2/3以上的股东同意并通过始为有效。该企业的法定代表人候选人可以由职工民主推荐，也可以由上级主管部门提名或公开招聘。但无论如何，都必须经过股东代表大会的通过。上述股东代表大会通过的文件、选举等，最后都需要形成书面的决议。其中企业的章程应当载明以下内容：

股份合作制企业的名称和住所；企业的类型；经营范围；注册资本；股东出资方式和出资数额；股东的姓名或名称；股东和非股东在职职工的权利与义务；股份取得的条件和程序；企业的组织机构及其产生的办法、职权、议事规则；企业法定代表人的产生办法、任职期限以及职权；财务管理制度和利润分配方法；企业的解散事由和清算办法；企业章程修订程序；股东认为需要规定的其他事项。

（十一）工商、税务登记

企业根据有关企业登记法律、行政法规的要求，向工商管理机关递交所需文件和材料，申请企业登记。注册登记主要需要以下材料：主管部门同意企业改制的批文；企业章程、企业股权证明管理办法；选举产生董事会、监事会的股东代表大会决议；验资报告、股东名册；法定代表人的任职证明和身份证明；企业经营场地证明（场所位置、使用权证明、使用年限、租赁协议等）；工商管理机关需要的其他材料。

企业申请登记的程序，按照《企业登记管理条例》办理。

四、中小型国有企业改制为股份合作制企业过程中的不利因素

中小国有企业改制为股份有合作制企业，主要会遇到以下问题：

（一）政府宏观管理体制建设落后，外部环境差的问题

现代各国纷纷在宏观政策上加大对与中小企业的扶持和帮助力度，因为中小企业构成了国民经济运行的主体，承载着相当大一部分的社会生产、经营、消费等经济功能，解决社会大部分适龄人员的就业问题。中小企业的成败与兴衰，直接反映各国经济状况。同时为了解决经济民主问题，防止大型企业或跨国企业集团过多占用社会资源，以及与中小企业进行不公平竞争，许多国家专门成立了“中小企业管理局”等政府机构或准政府机构，受理中小企业的请求与申诉；并在银行贷款、人员就业、税务征收等方面给予中小企业一定的优惠，以促进中小企业的健康快速发展。反观我国，长期以来，不太重视中小企业，不顾中小企业的实际情况，作为大型国有企业加以对待，在企业利润、人员就业、税务费用等方面过高要求，导致中小企业活力匮乏。在改制之后，如果国家宏观环境不变的话，中小企业还将面临比较困难的境地。

（二）缺乏融资渠道，资金困难

尽管通过股份合作制改造，中小企业可以解决一部分资金困难问题，如通过职工出资入股获得部分发展资金，但是由于中小企业经营环境较差，资本积累率较低，因此长期看来，中小企业仍将面临资金匮乏的窘境。只有国家给予中小企业比较优惠的融资政策或渠道，如利率较低、偿还期较长的银行贷款，或者中小企业通过增资扩股等方式增加企业的资金流量。

（三）社会负担较重，税费较多

上篇：国企改制前言
下篇：第三章 国有企业改制方法（二）

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