再论违约责任与侵权责任的竞合（下）

王利明  中国人民大学法学院  教授　博士生导师
上传时间:2007-7-15
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四、违约损害赔偿的范围限制与责任竞合
合同法第122条规定的竞合制度不仅解决了违约行为构成侵权责任问题，也解决了多年来我国学者讨论的一个重大课题，即违约责任是否包括精神损害赔偿的问题。
由于在实践中，违约行为时常有可能造成受害人的精神损害。甚至在很多情况下，可能会给受害人造成很大的精神损害。从国外的立法、判例合学说来看，对合同责任中是否应当适用精神损害赔偿，看法并不完全一致。英美法一般认为，合同之诉不适用精神损害（injured feelings）的赔偿问题，所以某个雇员因被解雇而蒙受的羞辱。某个委托人因律师未能在离婚之诉中采取适当步骤保护其利益而遭受精神损害等，都不能根据合同要求赔偿。美国《合同法重述》（第二版）第353条（因精神损害带来的损失）规定：“禁止对精神损害获取赔偿，除非违约同时造成了身体伤害，或者合同或违约系如此特殊以至严重的精神损害成为一种极易发生的结果。”但在英美法中，在例外情况下允许精神损害赔偿。表现在：（1）因违反婚约所造成的精神损害；（2）因违约而造成人身伤害合精神损害，这种损害一般是根据侵权行为而请求赔偿的；（3）因为而造成非违约方不方便并使其遭受精神损害；（4）因某人极不负责或疏忽大意使他人蒙受羞辱合其他精神损害，可以获得赔偿。根据法国民法，在合同之诉中原则上不适用精神损害赔偿，但在司法实践中法院认为，如果因违约而造成精神损害，将涉及违约和侵权的竞合问题。法院允许受害人在对违约和侵权不做严格区分的情况下要求赔偿精神损害。根据瑞士债务法，对精神损害赔偿所作出的抚慰金既可适用于侵权之诉，也可适用于合同之诉。例如，雇主因为违反雇佣合同致雇员在工作中受到精神损害，也要承担赔偿责任。
有关的国际法文件和规则也在例外情况下允许合同责任中的非法财产损害的赔偿。如1994年国际统一私法协会《国际商事合同通则》第7·4·2条（完全赔偿）规定：“（1）受损害方当事人对由于不履行而遭受的损害有权得到完全赔偿。此损害既包括该方当事人遭受的任何损失，也包括其被剥夺的任何收益，但应考虑到受损害方当事人由于避免发生的成本或损害而得到任何收益，(2)此损害可以是非金钱性质的，例如包括肉体或精神上的痛苦。”其注释中明确提到:“本条第(2)款明确规定对非金钱性质的损害也可赔偿。这可能是悲痛和痛苦，推动生活的某些愉快，丧失美感等等，也指对名誉或荣誉的攻击造成的损害。”
总之，目前，各国合同法大都确认了合同责任不允许对精神损害予以补救的原则，但在例外情况下允许基于违约责任而赔偿受害人的精神损害。这些经验能否为我国合同法借鉴是值得研究的。我国《民法通则》第120条规定公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害时，受害人有权要求赔偿损失，包括精神损失。可见，在我国，精神损害赔偿仅限于侵害人格权的情况，其适用的范围是很狭小的。一方面，精神损害赔偿仅适用于侵害人格权，不包括侵害其他权利。另一方面，即使就人格权的侵害来说，也仅限于公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的情况，而不适用于其他人格权受到侵害的情况。尽管《民法通则》第120条规定因为将精神损害赔偿的适用范围规定的过于狭窄而受到许多学者的批评，但最高人民法院的司法解释目前仍然未对此作出突破。
由于在实践中，违约行为时常有可能造成受害人的精神损害。甚至在很多情况下，可能会给受害人造成很大的精神损害。因此对是否有必要将精神损害赔偿引人违约责任中，学者提出了不同的看法。一种观点认为，合同法第113条在对赔偿原则和范围的设定中并未规定违约损害赔偿应当包括精神损害赔偿，该法第122条中规定了违约责任与侵权责任的竞合，只允许合同当事人选择其中之一提起诉讼，据此合同之诉不应适用精神损害赔偿。另一种观点认为，违约责任中应当适用精神损害赔偿。因为司法实现中已经采纳了精神损害赔偿，现实生活已经提出了这种要求。“我们实应勇敢地突破原有成解，在学说上承认对违约场合非财产上损害的赔偿，并进而在理论上对其谋求正当化和系统化”，在例外的情况下允许适用精神损害赔偿。这两种观点对目前的司法实践都是不无影响的。在实践中，一些法院在一些特殊的违约案件中已经开始适用精神损害赔偿，目前，作出精神损害赔偿的违约案件主要有如下情况:
第一、因为交付的产品有瑕疵而造成买受人以及其他人的财产丧失、人身伤害，以及精神损害，这就是所谓加害给付行为所引发的后果。如原告在被告处作激光扫斑美容后，致面部形成麻斑，经过半年之久尚未恢复。
第二，在保管合同中，因为保管人保管不善造成保管物毁损、灭失。如因为殡仪馆的过失造成寄存人寄存的亲人的骨灰被丢失，保管人因为重大过失而丢失他人寄存的祖传的物品等。作出精神损害赔偿的主要原因是物品本身对受害人有特殊的意义，因物品的丢失而给受害人会造成精神损害，应当予以补偿。
第三，在承揽合同中，因为承揽人的过失而丢失了定作人提供的材料以及工作成果。照相馆丢失顾客交付洗印的亲人的遗照或者丢失原告交付洗印的结婚活动照胶卷。
至于因为欠钱不还造成债权人的精神损害、因付款后不交货而造成买受人精神损害、拿走买受人的定金和预付款后逃跑而给买受人造成精神损害，等等，法院一般对此精神损害赔偿的请求未予以支持。可见，从司法实践来看，在违约的纠纷中，精神损害赔偿虽然已经采用，但适用的范围是有限的，也可以说，仅适用于例外的情况。我个人认为，在一般情况下，违约责任中是不应当适用精神损害赔偿的，这应成为我国合同法的一项基本的原则。合同法为什么对精神损害不宜赔偿?其原因在于:
第一、违约责任和侵权责任的区别之一，在于是否能够对精神损害提供补救。由于目前我国法律规定的精神损害赔偿仅适用于侵害人格的情况，而人格权乃是由侵权法所保障的权益，因此，在一般情况下，只有因为人格权遭受侵害时受害人才能主张精神损害的赔偿。至于财产权受到侵害而引发的精神损害，只是在例外的情况下才能受到侵权法的保护。只有侵权法才能对精神损害提供补救，而合同法对因违约行为造成的精神损害，原则上是不提供补救的。如果违约行为已经构成侵权行为，而因此引发的精神损害应当受侵权法的保护。对精神损害能否提供补救，可以看成违约和侵权责任的区别之一。
当然，合同当事人也可能在合同中约定，由一方提供一定的服务或劳务，另一方支付报酬，且因一方提供一定的服务或者劳务有瑕疵，导致另方某种精神损害，另一方有权请求精神损害赔偿。甚至约定在出现违约行为与侵权行为竞合的情况下，也只能从基于违约主张赔偿，包括精神损害赔偿。根据合同自由原则，这些约定也是有效的。在此情况下，一方基于违约向另一方主张权利，并不是依据法律的规定，而是依据当事人的约定提出请求的。此种情况已经表明，当事人已经在合同中改变了法律的任意性规定。但是如果当事人在合同中不存在上述规定，则原则上，在违约的纠纷中，不能基于单纯的违约行为或者违约责任而请求精神损害赔偿。
第二，在违约中实行精神损害赔偿，将会给合同当事人在订约时形成极大的风险，从而极不利于鼓励交易。诚然，违约行为会发生精神损害。但精神损失毕竞是违约当事人在订约时难以预见的。一方面，在违约发生以后，并不是所有的非违约方都会产生精神的痛苦、不安、忧虑等精神损害，也不知道会有多大的精神损害，因为毕竞精神损害是因人而异的。一个合理的交易当事人对此在精神上应当是能够承受的。另一方面，即使存在着精神损害，也是难以以金钱计算的。如果计算的数额过大，则受害人在订约时根本无法预见。所以，在一方违约以后，要求违约方赔偿因违约造成的精神损害，将会给订约当事人增加过重的风险，这样交易当事人将会对订约顾虑重重，甚至害怕从事交易，从而会严重妨害交易和市场经济的发展。还要看到，如果允许合同责任中赔偿精神损害，则当事人也可以在合同中约定在一方违约后，另一方如果遭受精神损害，违约方应当支付一笔违约金，这样一来，将会使违约金具有赌博的性质，但由于精神损害本身很难准确确定，因此法官也很难说，这种约定超出了实际的损害并应当被 宣告无效，或者应增减数额。
第三，实行精神损害赔偿也不一定符合合同的相对性规则。因为在许多情况下，违约引发的精神损害，不是因为一方的违约而给合同另一方造成损害，而是给第三人造成了精神损害。例如，因交付的产品有瑕疵，造成买受人的死亡，从而造成其亲属的极大的精神痛苦，在此情况下，第三人能否主张精神损害赔偿呢?我认为，如果允许第三人基于合同主张精神损害赔偿，将会妨害合同的相对性规则，也不一定有利于对受害人的保护。这样以来，将使违约责任与侵权责任的界限更难以分清。
第四，实行精神损害赔偿，会给予法官过大的自由裁量权。精神损失的最大特点是难以以金钱计算和准确确定。只能由法官考虑各种参考系数而确定数额。这也是目前精神损害的赔偿仍然缺乏明确的标准的原因。正因为如此，各地法院在精神损害赔偿数额的确定方面大相径庭，甚至同一地方的法院判决也不一致。出现这种情况，不是法官判决有问题，而是因为法官面对这样一种非财产损害，很难把握具体尺度。若将确定精神损害赔偿的权力完全交由法官自由裁量，又极有可能出现法官权力过大而任意裁判的局面。赔偿过高则会给被告方带来过重负担，赔偿过低实际上没有什么意义。考虑到中国目前法官的素质并不是太高，不宜因为在违约中适用精神损害赔偿而给法官过大的权力。最后应当指出，精神损害赔偿必须要有法律依据。目前，我国法律仅允许对侵权行为适用精神损害赔偿，特别是对侵害人格权的行为实行精神损害赔偿，而并没有允许在违约中适用精神损害赔偿。法律未作出此种规定是有一定的道理的。因为在因违约造成精神损害的情况下，如果行为人的行为已经构成了侵权，受害人完全可以通过侵权的途径而不是违约的办法来解决。例如在前例中，被告因美容手术技术不过关而给原告在作激光扫斑美容，致原告面部形成麻斑，经过半年之久，原告的脸部麻斑尚未恢复。由此可见，被告的行为属于因过失或者重大过失而侵害原告的人身权，并给原告造成精神损失，当然构成侵权，因此原告有权基于侵权请求精神损害赔偿。前面所述的案例实际上都已经构成侵权，发生了违约责任与侵权责任的竞合，在此情况下，受害人完全可以基于侵权责任而获得补救，不必采纳违约责任提出精神损失赔偿的请求。过去，由于缺少责任竞合的规定，当事人很难作出选择。而新合同法第122条中规定了违约责任与侵权责任的竞合，允许合同当事人选择其中之一提起诉讼，这样受害人可以基于侵权来主张精神损害赔偿，完全可以使其利益受到保护。主张采纳精神损害赔偿的学者，也认为原则上不应当允许违约的精神损害赔偿，只能在例外的情况下采用，而例外的情况是，违约责任与侵权责任竞合以及依据通常观念可以预见到容易发生非财产损害的特定类型的场合。也有学者认为，具有侵权行为性质的违约行为造成他人非财产损害时，即使提起合同之诉，也应获得赔偿。我认为，既然违约责任中适用精神损害赔偿的情况仅限于违约与侵权竞合的场合，那么在此情况下，为什么不基于侵权而一定要基于违约提出请求呢?总之，我国法律目前不允许对违约责任适用精神损害赔偿是合理的，未作出规定并不属于法律漏洞，尚不需要由法官来填补。
违约损害赔偿是否应当包括对人身伤亡的赔偿，也是一个值得研究的问题。从实践来看，许多加害给付行为都有可能造成合同当事人人身伤亡，受害人能否基于违约请求对人人身伤亡请求赔偿?我认为与前文所述的违约造成精神损害一样，有违约造成的人身伤亡是违约当事人在订立合同所不可预见的，因此对此种损害受害人不能基于违约请求损害赔偿，而只能根据侵权要求行为人赔偿。合同法第122条允许受害人选择请求权，这为受害人选择侵权的请求权而要求人身赔偿提供了便利。当然在特殊情况下，受害人所遭受的人身伤害也可以转化为一种财产的损失而由违约行为人予以赔偿。
五.合同法第122条所提到的选择请求权的内涵
合同法第122条所提到的选择请求权究竞是什么含义值得研究，对此可以有三种不同的观点，一种观点认为，在责任竞合的情况下，虽然可以允许当事人选择请求权，但该规定属于任意性规定，当事人可以通过约定加以排斥，同时法院也可以对当事人的选择加以干预.第二种观点认为，当事人在选择一种请求权以后，如果该请求权选择不当，可以随时选择另外一种请求权，或者一种请求权实现以后如果受害人利益仍然不能得到保护，受害人仍然可以选择另外一种请求权。第三种观点认为，第122条只是规定了当事人可以选择，当事人也可以不进行选择而要求行为人同时承担侵权责任和违约责任。
我认为上述三种观点都是值得商榷的，第一种观点认为竞合的规定可以由当事人通过约定加以排斥是不妥当的，因为在发生责任竞合的情况下，一方实施违约行为将造成另一方人身或财产是损害，如果允许通过约定排除请求权的选择，这就意味着受害人不能基于侵权行为而要求行为人承担对其财产人身造成是伤害加以赔偿，这显然是不符合法律规定的和公序良俗的。如果允许当事人事先达成协议排除基于侵权行为而享有的请求权，这实际上免除了一方应承担的侵权责任。从实质上看，这种做法与通过免责条款免除侵权责任是没有区别的。我国合同法第53条禁止当事人通过免责条款免除:造成对方人身伤害的责任与因故意或重大过失造成对方财产损失的责任。同理合同法也是禁止通过协议排除侵权请求权达到。第一种观点还认为，受害人在选择请求权的过程种法院可以随时作出干预，这显然不是承认竞合而是禁止竞合，在此种情形下当事人选择请求权已经没有多大的意义。
第二种观点对受害人的保护无疑是有利的，从大陆法系许多国家例如日本的做法来看，多采纳的是第二种观点。我认为这一观点存在着两方面的缺陷.一方面，如果受害人在选择一种请求权之后还可以选择另外一种请求权，则两种请求权在形式过程中将出现某种程度上的交叉，这在法律上是比较难以解决的。例如受害人因交付发房屋不合格而受到人身伤害，同时使其无法及时居住。受害人既可以根据违约要求对方当事人赔偿因交付房屋不合格而无法居住的损失，也可以根据侵权要求赔偿上述损失，。
这样就造成了在违约行为与侵权行为之间的重复现象，在法律上是很难予以消除的，这也将给予法官较大的自由裁量权。就重合部分而言究竞是给予受害人双倍赔偿，还是仅根据一种请求权给予赔偿，完全由法官决定，这显然是不妥当的。另一方面，这种观点也不符合民事诉讼法关于诉讼标的与既判力的通说的。因为，尽管请求权是两个但纠纷本身只是一个，不能就一个纠纷两次交由法院解决。
第三种观点显然与合同法第122条的含义是不符合的，因为按照合同法第122条受害人有权选择违约或侵权责任，意味着在发生责任竞合的情况下受害人只能选择一项请求权，而不能同时基于违约责任与侵权进行请求。
我认为理解合同法第122条的内涵必须明确该条体现的立法宗旨，该条体现的立法宗旨实际上有两项:首先，充分尊重受害人的自主自愿、保护受害人的利益、对受害人的损害予以充分的补救。其次，保持并维护合同法与侵权法在责任体系上的和谐一致。如果立法对责任竞合问题不予理睬，必然形成事实上的竞合诉讼甚至聚合诉讼，但是，如果以法律严加禁止并着力消除，也未必可取。事实上，法律无论是通过限制合同法的适用范围，将双重违法行为纳入侵权法的适用范围，还是通过限制侵权法的适用范围，将双重违法行为纳人合同法的适用范围，抑或是将双重违法行为进一步分类，而各自纳入到两个法的适用范围，均不能消除竞合现象，也不能合理解决竞合现象。不仅如此，通过限制合同法或侵权法的适用范围而解决双重违法行为问题还必然产生如下后果:一方面，法律必须对原有的合同法或侵权法按违法行为的种类逐条作限制性规定，使特定的违法行为只能适用其中某一法律，而不适用另一法律，由此造成法律条文字面含义与其实际适用范围的矛盾;另一方面，还必然形成某种独立于合同法和侵权法的特殊责任制度，导致特别法规的恶性发展，从而会引起法律体系内部的不和谐。应该承认，责任竞合现象是伴随着合同法和侵权法的独立就已经产生的现象，它是客观存在的，是法律无法消除的。禁止竞合虽有助于合同责任和侵权责任的体系完整，但是却无法消除竞合现象，并且必然以栖性受害人的利益为代价，这不符合立法的宗旨。如果允许受害人就请求权问题作出选择，则可大大减少受害人在提出请求和提起诉讼、实现请求的内容上的许多麻烦。
允许受害人选择请求权，在理论上产生了一系列复杂的问题，如权利人在竞合之诉中是具有两个请求权，还是一个请求权?如果是两个请求权，为什么其中一个请求权实现以后，另一个请求权会消灭?如果是一个请求权，又为什么存在竞合问题?在我看来，不法行为人违法行为的双重性必然导致双重请求权的存在。如果不承认这匕点，则无所谓竞合和请求权的选择;而承认双重请求权的存在，必须承认受害人对两项请求权的选择。如果受害人只能依法行使一项请求权而不能自由选择请求权，这意味着禁止竞合而不是允许竞合。但是，受害人选择请求权却不意味其在法律上同时实现两项请求权。各国法律不管是采取禁止竞合还是允许竞合制度，实际上都排斥了“请求权竞合说”关于受害人可以实现两项请求权的主张，均认为受害人只能实现一项请求权，加害人不能负双重民事责任。实现两项请求权意味着获得双重赔偿，这对于不法行为人来说将使其负有双重责任，显然有失公平;而对于受害人来说，则因为其获得双重赔偿而形成不当得利。所以这一结果又与立法政策和宗旨相悖。我认为，对合同法第122条的含义应作出如下理解:
第一、在责任竞合的情况下，因行为人的某种行为违反了侵权行为法与合同法的规定，同时符合侵权责任与违约责任的构成要件，因此产生两项请求权。受害人可以在两项请求权中选择一种请求权。尽管民法关于责任的规定，特别是侵权行为责任的规定大都是强行性规范，不允许当事人排斥适用;但是，不管受害人如何选择请求权，都不会免除加害人所应负的法律责任。另一方面，允许合同当事人提起侵权之诉，是因为不法行为人所实施的违约行为具有加害于他人的故意和损害后果，因此，应借助于侵权责任，对其予以制裁，显然，这是符合民法保护主体权利和制裁不法行为人的目的的。法律责任作为制裁措施，本身并不是违法行为人企求的。
在责任竞合的情况下，加害人可以承担这一种或另一种责任，如果由受害人选择请求权，选择对其更有利而对加害人不利的方式提起诉讼和请求，从而充分尊重了受害人的意愿和权利，同时可能加重不法行为人的责任，而这种责任也是不法行为人依法应承担的。
问题在于，受害人应当从什么时候作出选择?是应当从起诉时开始作出选择，还是应当从庭审开始前作出选择，我认为，由于在受害人在起诉的时候，由于证据收集尚不全面，而且对对方收集的证据了解不够，在此情况下要求受害人马上作出准确的选择是很困难的，因此从庭审开始前作出选择，从而给受害人一定的时间去思考和作出选择看来是必要的、较为合理的。在此之前受害人即使作出了选择，如果选择不恰当，也应当允许受害人放弃原有的选择而重新作出选择。1999年12月1日最高人民法院“关于适用《中华人民共和国合同法》若千问题的解释(一)”第30条规定:“债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。”这就允许受害人在一审开庭前变更选择，这是十分必要的。
第二，如果受害人因选择一项请求权不能充分实现其利益的情况下，法官可以酌情给予更充分的补偿，但不能允许当事人根据另外的一项请求权起诉。一项请求权的行使是否妥当完全是当事人个人的事，即便当事人行使的请求权对其不利也可以看作是当事人对自身利益的自由处分。当然，为了充分维护受害人的利益，在受害人选择不成功的情况下应尽可能给予受害人适当的补偿。
在两项请求权同时存在的情况下，依据民法的公平、平等的原则，不能使债权人同时行使两项请求权，也不能使债务人承担双重的责任，更不允许债权人在保留一项请求权的情况下将另一项请求权随意转让，从而引起诉讼上的混乱。如果受害人选择了两项请求权，则可以通过赋予法官阐明权解决之。法官可以对当事人详细阐述侵权请求权与违约请求权的利弊，由当事人选择之，如当事人不选择可由法官依公平正义的观念决定之。
第三，在法律有特别规定时，应依 特别规定。允许受害人可以选择请求权，并不意味法律完全放任当事人选择请求权，在承认竞合的国家，法律和司法实践对此也是有一些限制的。比如对于能够作为侵权行为处理的违约行为，除法律有明确规定的情况以外(如产品的销售者出售有瑕疵的产品致购买者损害)，通常必须是一方合同当事人故意违反法定义务，而致合同另一方当事人以损害，而且这种损害往往是比较严重的。如果把任何合同当事人既侵犯了债权又侵犯了所有权的违约行为，都可视为侵权行为，则在移转财产占有和所有权的合同中，一旦发生违约行为，都将面临着责任竞合问题。因此，对受害人选择请求权是需要通过法律和判例明确规定的，严格说来，这种限定并不是对受害人选择请求权的限制，而是对违法行为在何种情况下产生责任竞合的限定。根据我国立法和司法实践，我认为，从法律上对责任竞合现象作出适当的限制，对正确处理竞合案件，正确适用民事法律和保护当事人的合法权益十分必要。这种限制有如下几方面:
第一，因不法行为造成受害人的人身伤亡和精神损害的，当事人之间虽然存在着合同关系，也应按侵权责任而不能按合同责任处理。，因为合同责任并不能对受害人所造成的人身伤亡、精神损害提供补救，而只能通过侵权损害赔偿对受害人提供补救。
第二，当事人之间事先存在着某种合同关系，而不法行为人仅造成受害人的财产损失，此时按合同纠纷处理对受害人更为有利。例如，某县住宅公司向地方工业公司购进一批自来水管，待该批水管全部装入新建住宅后，住户反映流出的水质有问题，经检验，原因是水管内的铁镀锌不合格。住宅公司只得将该批水管拆除，另购新管更换。为此，住宅公司多花去拆除费、新管购置费和安装费数千元。后住宅公司向法院起诉，要求某工业公司赔偿这些损失。本案中，原告为拆换自来水管所支出的费用，仅为被告违约所造成的财产损失。被告未按合同的规定向原告提供合格的自来水管，致使原告受到损失，应由被告承担违约责任，而不应按产品致人损害的侵权责任处理。当然，若一方当事人故意欺诈，致另一方当事人损害，应根据具体情况，使恶意的不法行为人承担合同无效后的责任或侵权责任。
第三，当事人之间事先并不存在着合同关系，虽然不法行为人并未给受害人造成人身伤亡和精神损害，也不能按违约责任而只能按侵权责任处理。尤其应当指出，如果双方当事人事先存在着合同关系，但一方当事人与第三人恶意通谋，损害合同另一方当事人的利益，则由于恶意串通的一方当事人与第三人的行为构成共同侵权，第三人与受害人之间又无合同关系存在，因此应按侵权责任处理，使恶意串通的行为人向受害人负侵权责任。
第四，在责任竞合的情况下，如果当事人事先通过合同特别约定，双方仅承担合同责任而不承担侵权责任，则原则上应依照当事人的约定处理，一方不得行使侵权行为的请求权。但是如果在合同关系形成以后，一方基于故意和重大过失使另一方遭受人身伤害或死亡，则应承担侵权责任。例如，某汽车公司在售票处贴一告示称:“因路上结冰难走，如遇车祸概不负责”，但原告并未注意。后因路滑发生车祸，致原告头部碰破。原告要求退票并到附近一个医院诊治，花去医药费1000元。原告要求赔偿脸部和头部受伤而医治的费用。在本案中，被告张贴的告示旨在免除其应承担的故意或重大过失的侵权责任，这是违反法律和社会公共道德的，因而不能生效，所以在此情况下，原告既可以享有合同不履行所产生的请求权，也可以享有侵权行为的损害赔偿请求权。
第五，如果法律特别规定在特殊情况下应减轻当事人的注意义务和责任时，则应依据法律的规定合理地确定责任。例如，在保管合同中，许多国家法律规定保管人的注意程度因合同的有偿和无偿而有差异。在无偿保管合同中，保管人只须具有与保管自己所有物同样的注意。而在有偿保管合同中，保管人应具有善良管理人的注意。这些注意义务的规定在很大程度上也体现了对保管人利益的保护。如果保管人因其不注意造成保管财产的毁损灭失，则不仅要根据保管合同是否有偿而决定保管人是否应承担责任，同时也因为保管人在合同关系中所负的注意义务较之于其在侵权行为责任中的注意义务为轻，这就意味着只承担合同责任而不承担侵权责任是符合法律的宗旨的。当然，如果保管人故意侵害寄托人的财产，如将保管物非法交给他人使用，故意毁损保管物等，则可以成立侵权行为。
还要看到，如果当事人之间已经设立了免责条款，这些条款又是合法、有效的，则在出现这条款所规定的情况时，应使当事人免责，不应产生责任或责任竞合。当然，如果免责条款不符合法律规定的生效要件，如免责条款违背法律和社会公共道德，免除故意或重大过失的责任等，则不应该产生效力。
六，责任竞合制度的缺陷及弥补
尽管责任竞合制度在合同法的确认具有极为重要的意义，但应当看到这一制度也具有其自身的不足之处。主要表现在，我国合同法第122条确认责任竞合制度，只是根据我国多年来审判实践中不大注重当事人的选择补救的自由，尤其是违约责任和侵权责任竞合的情况下选择违约责任或侵权责任的自由，而采取的一种完善的措施。责任竞合制度的确认充分尊重了当事人自主自愿，并在绝大多数情况下，因受害人会选择对其最为有利的方式提起诉讼，从而能够使其损失得到充分的补救。然而，这一制度只允许受害人就违约责任和侵权责任择一提出请求，而不能这两种责任同时提出请求。此种制度设计具有其明显的合理性，表现在，一方面，如果使受害人可以同时就违约责任和侵权责任，将会获得双倍的赔偿，而且将会使加害人承担了其不应该承担的额外的经济负担。这也违背了公平正义的原则的。另一方面，在绝大多数情况下，受害人选择一种对其最为有利的方式提起诉讼，是能够使其损失得到充分的补救的。所以，责任竞合固有的含义只是允许受害人作出选择，同时也要求受害人只能选择一种，而不能使两种责任同时并用，一旦发生并用的情况，就否定了竞合的存在。
然而责任竞合制度也具有其固有的缺陷，即在例外的情况下，受害人只能提出一种而不能提出两种请求，将不能使受害人遭受的损失得到了完全补偿。例如甲交付电视机有严重的瑕疵，乙购买以后在使用中发生爆 炸，造成乙身体受伤，花费医疗费1万元，并且也遭受了精神损失。电视机本身的价值是1万元。乙遭受了1万元的财产损失。这样乙的损失有两种，一是电视机本身的价值损失1万元，此种损失属于履行利益的损失，只能根据合同责任要求赔偿。二是因电视机爆炸造成乙身体受伤，所花费的医疗费1万元以及乙遭受的精神损失。此种损失属于履行利益以外的损失，应当由侵权法提供补救。因此，如果乙基于侵权提出请求只能就医疗费1万元以及精神损害要求赔偿，但不能对电视机本身的损失要求赔偿。如果乙基于合同责任要求甲赔偿损失，只能就电视机的损失主张赔偿，而原则上不能就其身体受到伤害以及精神损害问题要求赔偿，也就是说受害人只能基于侵权责任要求对这些损失作出赔偿。如果受害人只能选择违约责任或者侵权责任中的一种，这样将使受害人所遭受的全部损害不能完全补偿。
解决这一问题的途径有多种。第一种方式是排斥责任竞合的运用，允许受害人就两种责任同时提出请求，并使两种责任得到并用。这一观点的根据在于，按照完全赔偿原则，应当对受害人所遭受的全部损失提供补救，而不能仅仅只是对一部损失提供补偿，对另一部分损失不提供补偿，只有完全赔偿才符合法律公平正义原则的。我国审判实践中许多法官否定责任竞合实际上是采纳了这一观点。我认为这一观点是值得商榷的，首先必须要看到任何一种制度的设计都是有利有蔽的它只能解决一个方面的问题，而不能解决全部的问题。责任竞合制度也是如此，这一制度的确认使受害人选择一种对其最为有利的责任方式提起诉讼，从而防止了对受害人强加某种责任方式，而使其遭受的不利后果，同时也避免了双重责任造成的问题。这就可以在绝大多数情况下，满足公平正义所要求的新生当事人在补救方面的自由，以及对加害人的施加合理的责任要求。如果排斥责任竞合的运用，势必将会给加害人额外的负担，使受害人获得不应有的利益。第二种方式是允许受害人就两种责任中的一种提起诉讼，但可以在基于某种责任(违约责任和侵权责任)做出赔偿时，适当地增加赔偿数额。例如受害人根据侵权责任要求赔偿因加害人的行为所造成的人身伤害、精神损害，这可以适当地提高精神损害的赔偿数额，从而弥补受害人不能根据违约责任要求赔偿财产损失的缺陷。如果受害人基于违约责任而要求赔偿行为人交付的瑕疵产品本身的损失，则可以责令行为人不仅要赔偿直接的财产损失，而且要赔偿可得利益以及附带的损失，甚至可以适当地提高这方面的数额，从而适当地弥补受害人不能根据侵权责任而要求赔偿履行利益以外的损失的缺陷。我认为这一观点不无道理。由于精神损害的赔偿本身是强单性很大的责任，法官在作出精神损害赔偿时，具有较大的自由裁量的权力，因此，适当提高精神损害赔偿的数额也是可以的，当然作出这种赔偿也不是说在数额上是毫无限制的，法官也要考虑各种参考因素，如加害人的过错、认错态度、受害人遭受的损害、加害人的财产能力等情况综合考虑，而作出较为合理的精神损害赔偿数额。尤其需要指出的是，如果受害人基于违约责任提出请求，则法官要责令行为人赔偿可得利益的损失以及附带的损失，必须要有足够的根据，不能随意提高这方面的赔偿数额。任何违约损害赔偿所赔偿的损失都必须是违约当事人在定约时就可以预见的、依据合同法可以补救的损失。第三种方式是受害人基于某一种责任(违约责任和侵权责任)提出赔偿以后，通过适用惩罚性赔偿的方式而弥补受害人因为只能选择一种责任方式，而不能使其损失得到完全补救的缺陷。正如我们在后所述，这一方式也具有其合理性，但必须指出的是惩罚性赔偿的主要目的不在于弥补受害人的损失，而在于惩罚有严重过错的行为，并遏制这种行为的发生。尤其是惩罚性赔偿主要适用于侵权而不适用合同责任，从我国合同法和《消费者权益保护法》的规定来看，此种赔偿仅适用于经营者提供商品或者服务有欺诈行为的情况，也只有在此种情况下，对欺诈行为人强加惩罚性赔偿责任才是其依据法律的规定应当承担的责任。
我国合同法第122条正式确认责任竞合制度，这在世界各国的合同立法中是少见的，合同法对责任竞合的确认不仅表明我国合同法注重合同立法发展的趋势和两大法系的成功经验，注重合同立法发展的趋势和两大法系的成功经验，而且也表明我国的合同法是一部面向21世纪的、能够适应新的经济情况的法律。当然，合同法第122条也非常简略，留下了许多仍值得进一步研究的问题，尚有待于学者的进一步探讨。
注释:
《国际比较法百科全书·合同一般·违约的补救》，第38页、第84页。
《国际商事合同通则》，法律出版社1996年版，第168页。
刘家琛主编:《合同法新制度的理解与适用》第一辑，人民法院出版社1999年版，第208页。
韩世远，第46-47页。
最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》1994年第I辑，人民法院出版社1994年版，第89页。
最高人民法院中国应用法学研究所编;《人民法院案例选》1993年第3辑，人民法院出版社1994年版，第83页。
最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》1995年第1辑，人民法院出版社1995年版，第74页。再如，著名医学教授、原南京军区总毯院普外科中心副主任邹忠寿于1996年病逝。其妻将将一张具有特殊意义的照片的底片，如邹忠寿获国家特别津贴后的全家照，送交南京某冲印社放大，冲印社将底片全部遗失。冲印社虽承认过错，却坚持按每张底片2元进行赔偿。南京市玄武区人既法院受理此案后，进行了公开审理。认为:被告系摄影印单位，理应妥善保管好顾客交付的底片，由于被告管理不善，遗失原告个张无法再现的具有历史纪念意义的底片，给原告造成一定的经济损失和精神创伤，理应赔偿。判决被告一次性赔偿原告人民币5000元。参见胡康生主编:《中华人民共和国合同法实用问答》第257页。
[台]王泽鉴著:《民法学说与判例研究》第二册，中国政法大学出版社，第244页。
韩世远，第46-47页。
崔建远:《合同责任研究》第197页。
出处:《中国对外贸易》2001年第4期