论侵权责任法的救济功能（下）

 侵权责任法的救济功能（下）

      主讲人：王利明             中国人民大学党委副书记兼副校长            中国民法学研究会会长       评议人：王  轶            中国人民大学法学院副院长、教授            石佳友            中国人民大学副教授            周友军            北京航空航天大学副教授       时间：2010年9月24日 晚       地点：中国人民大学明德法学楼601徐建国际报告厅         （七）机动车交通事故里面我们构建了多元化的救济机制     刚才我们讲到在现代社会，为了强化对受害人的救济，必须建立一个综合的救济机制。很多学者认为，在这样一个综合救济机制里面，侵权责任发挥责任越小越好。他们认为社会越进步，就越需要多发挥责任保险和社会救助功能，而社会救助的作用发挥的越大，社会越进步，当然这个观念能不能成立，也是需要探讨的。很显然，如果过多地发挥侵权责任，也不是一件好事。我曾经在一个法院看到了这样一种情况。一个农民弄了一辆拼装车就上了高速路，我也不知道这样一辆拼装车怎么能上高速路，后来发生了交通事故，造成了几个人的死亡，最后受害人及其近亲属到法院起诉，要求赔偿，法院很快就下了判决，让这个农民赔偿，结果执行的时候发现他家里的财产总共加起来还不到三五万块钱，加上这一辆破车，这个车最后评估的话也就不到两万块钱左右，这个拼装车根本就不能出让，不知道是怎么评估的，也许发动机之类的零件还能卖。这个农民也没有上保险，造成了几个人死亡，怎么办？他连受害人的抢救费用都支付不了，让法院执行，法院去了几趟一看回来都说没什么执行的。结果受害人认为法院既然判了，就应当执行，判了多少就应当执行多少，而受害人也非常困难，连医药费都支付不了，最后把死人棺材都抬到了法院门口，要法院赔偿，后来我听说法院为了做到案结事了，最后没有办法不知道从哪儿找了一些钱给了受害人。但是从这个例子我们可以看去，侵权赔偿是有缺陷的，它的缺陷就在于它是以这个责任人就有赔偿能力为前提的。如果侵权责任人具有赔偿能力那么侵权赔偿就是非常合理的，但是如果侵权人没有能力赔偿，那么这种救济方式就不能充分地完全地为受害人提供救济。同时从效率上讲，它也不如责任保险那么快捷、迅速。侵权案件可能要经过一审、二审，甚至再审，所以时间这么漫长，效率就会很低。因此我们说在这样一个综合救济机制里面呢，我赞成侵权救济的作用不能太大，太大了不一定是好事。但是我们前面讲过了我们的国情决定了侵权救济的作用又不能不太大，所以这是一个现实。那么怎样能体现对受害人的充分救济？这就是在侵权法里面要尽可能地去构建一个综合性的救助机制，尽可能地是侵权责任、责任保险和社会救助衔接起来，这是最现代化的救济机制，这几年我一直呼吁要建立综合救济机制。大家可以看看去年《中国法学》发的那篇关于经济综合救济机制的这种模式，所以说我国的《侵权责任法》首次在机动车交通事故里面构建了一个综合救济机制。     按照侵权责任法的规定，在发生了机动车事故责任之后，首先由保险公司在保险限额内进行赔偿，这个赔偿现在有一个很值得探讨的问题，就是保险公司的赔偿是不是必须等责任鉴定清楚了，即必须是在由机动车一方负责的情况下，才能赔偿，还是在责任没有鉴定清除之前，保险公司就要赔偿，只要发生了事故，保险公司就要陪偿。这个到现在仍然争论非常激烈，还是有几种不同的观点。最近最高人民法院也在做一个司法解释，讨论这个问题。我个人是主张只要发生了事故，保险公司先赔了再说，不能等到责任最终确定，责任什么时候才能最终确定呢？那要等到二审终止，如果还有再审的话，还要继续拖下去。有人说这个交警出的责任认定书不就是责任认定吗？实际上这不是最终的认定。按照现在我国《道路交通安全法》的规定，交警出的责任认定书只是一种证据，只能作为一种证据使用，如果有相反的证据，还可以推翻它，所以它也不是最终的认定。如果要等到最终的认定的，那就没办法及时地对受害人进行救济，所以我们建议只要发生了机动车交通事故责任，投了保的保险公司就要先赔了再说，不足的部分就是通过侵权赔偿，如果机动车没有投保，或者发生了事故之后逃逸的、下落不明的，这个时候就由社会救助基金来支付抢救费用。社会救助当然不可能全赔了，但是应当先把抢救费用支付掉，这有利于及时救助受害人。现在我国各个地方都已经开始成立社会救助基金，如果社会救助基金拒绝赔付，我们认为按照《侵权责任法》的规定，受害人他是有权要求社会救助基金来救助的。因为这里产生了一个法定之债了，社会救助基金依法负有支付的义务。这一点我们可以看到我们的《侵权责任法》已经够建了一个由侵权责任、责任保险，社会救助三者结合在一起的综合救济机制，这可以说是一种先进的模式，是我们今后发展的方向。     （八）高度危险活动责任向严格责任的回归。     第八个问题就是这个高度危险责任。高度危险活动责任像严格责任的回归，我觉得这是侵权责任法一个重要的亮点。民法通则123条对高度危险活动就确立了严格责任，但是很长时间，我们一直对这个严格责任的理解产生了误解。认为从事高度危险活动的企业，他们这个活动都是对社会有益的，如果没有过错，怎么能够让他们承担责任？否则，对这些企业不公平，所以在后来我们在制定电力法、铁路法等这单行法的时候，实际上是把民法通则123条修改了，把严格责任都改成了过错责任。这里面实际上就有一个很大的误区，实际上，我们说在这里并不是说因为使这些从事高度危险活动的企业具有过错。不是说在承担责任的时候他们是有过错的，他们的活动也是合法的，也是对社会有益的。但是因为从事这些活动给我们带来了危险，而且从这个危险活动里面获得了利益，所以不管有没有过错，应该对自己的危险活动负责，对于活动的危险、高度危险活动造成的损害后果负责。因此这种责任承担的依据不是过错，而是危险。     侵权责任法 73条，又回归到民法通则123条的规定，规定应该承担严格责任。不过，该条与民法通则相比较也有一定的修改。该条把这个机动车的事故责任没有包括在高度危险活动责任里面，把机动车的事故责任包括在这个机动车事故责任里。机动车事故责任不适用严格责任，实际上主要适用的是过错推定责任。同时规定可以根据受害人的一般的过错来减轻责任法。这也是一个非常例外的规定，在一定程度上也是兼顾了铁路、电力等等这些企业的利益。所以就遇到了这样的一个问题，比如说这个农民在这个治理这件房屋的时候乱搭乱建，那个电线也是随便乱搭的，建房的时候结果不小心碰了高压电线，被打伤了。像类似这些案件究竟应该怎么处理？如果按照电力法，凡是因为受害人原因造成的电力部门都不承担责任。所以在这个案件的话，按电力法电力部门都要免责的，那么侵权责任法出来之后应该怎么处理？我个人的看法应该按照73条规定处理，电力部门当然应该赔偿，不管什么原因引起的，按照严格责任应该赔偿。首先是要赔，这一点是肯定的。但是赔多赔少要具体考量。按照73条考虑受害人有过错，可以根据受害人的过错来相应的减轻。哪怕减到99% 但是还有1%是要承担的。这就是说不能完全免责。从这一点上讲，侵权责任法规定，应该说比这些单行法更为科学而且更有利于对受害人的救济。     最后我想总结一下，侵权法的功能首先是救济功能，救济不仅是侵权法的首要的功能，也可以说是它基本的价值目标。如果我们想要理解什么是侵权法，我想需要从救济功能上去全面地把握，如果我们不能理解侵权法的救济功能，那么我们就不能准确理解什么是侵权法。同时我们也不能理解侵权法的价值。救济越充分，侵权法在现实生活中发挥的作用就越充分，对私权的保护就越充分。那么救济越充分，就越有利于保障社会的安全，越能够发挥侵权法在保障私权，维护社会和谐等方面的作用。这就是为什么我们要理解侵权法的救济功能的主要原因。     我看时间也差不多了一个半小时是吧，那么我想讲到这里。谢谢大家！         谢谢王老师在短短一个半小时之内给我们做出了精彩的演讲，我们可以看到王老师以这个侵权法的救济功能为核心、清晰的理出了这个侵权责任法，这个大的规则、脉络和框架，然后王老师就是这个两个部分。首先王老师通过三个部分，从三方面分析了侵权法与救济中为核心的原因。但是三方面讲的过程中王老师显著的突出了侵权法的一个核心功能，就是体现了他的人文的关怀，在通过这个简单的文字背后给我们展现出了侵权法所展现的这种人文的光辉。随后，王老师从八个方面非常细致的、非常详细的给我们讲述了这个侵权法的，还是以救济功能为体现的有中国特色的八个特点。我觉得这八个特点对我们而言是非常重要的，是通过对八个特点的这种理解和掌握，我想我们不仅可以了解中国侵权法的与众不同之处。这样有利于我们在以后的学习和工作当中适用更加理解刑法，更加深刻而且会更加全面。     好，那么下面我们有请王轶老师给我们大家做精彩的点评。          王轶老师：谢谢，谢谢大家，那天远扬通知我说王老师有一个报告让我做评议的时候，我就在想，王老师一定是看到了我有很长的一段时间啊。因为处理一些事务性的事儿没有坐下来看书，担心我对这个学术的问题离得很远了。所以借助这样的机会让我要关注相关的学术问题的研究。     刚才王老师的报告结合侵权责任法上具体的规则设计，对于我们的侵权责任法强调救济功能具有鲜明的中国特色做了非常雄健有力的说明。在听王老师的报告的过程中间也激发了我自己对相关问题的一些思考，下面我就把我自己的有几点思考在这个地方表达出来，供王老师和在座的各位批评指正。     首先一点，我们大家都很清楚，判断一个侵权责任法是否是良法一个重要的评判标准就是看这部侵权责任法中间所包含的规则设计。他是否能够在保障社会一般人的行为自由和对受害人进行妥当救济之间找到一个最佳的均衡点。这个在王立明老师 侵权责任法研究的作品里面也有专门的这样的表述。那换句话来讲，对于受害人进行妥当救济的正当性是对社会一般人的行为自由进行限制的一个足够充分且正当的理由。但我们在讨论价值判断问题的过程中间都知道，这个足够充分且正当的理由是会随着社会背景的变迁而发生变化的，近代民法在进行侵权责任规则设计的时候，他所面对的社会背景和我们中国进行侵权责任法起草的时候所面对的社会背景有着重大的差异。近代民法在进行侵权责任规则设计的时候面对的一项重要的任务就是如何的去激发和释放人们的创造力。也正是因为这样的一种任务。决定了近代民法上很多的规则设计，比如过错责任、契约自由、所有权神圣不可侵犯？自己责任，成为了所谓近代民法三原则。中间一项非常重要的原则，人们创造力的激发和释放，推动了人类社会形态的变迁，我们从农业社会进入到了所谓的工业社会。但是这种创造力的激发和释放在给我们带来福祉的同时也带来了很多的社会风险。就像王老师刚才在谈到的机动车交通事故责任的时候，提到的机动车的出现，便利了我们的出行，从某种意义上来讲，它的确是让天涯变成了咫尺。所以我自己每一次到广东或者云南去出差的时候，我都在想，那个时候文人要进京去赶考可能不仅仅是要和别人去较量智力，还要考验他的体力，考验他的运气，没准在路上就遇到强盗了。而且没准在路上因为路途的遥远，可能就会遇到意想不到的一些困难了。今天有了汽车，有了飞机，这些可能都不再成为问题了。但是的确也带来了新的社会风险。大家也看到有关部门的统计，每年都有数以百万计的人在机动车交通事故中间遭受了伤亡。所以，社会学家说得非常好，说人类生活的里程，就是一个在解决旧的麻烦过程中不断创造出新的麻烦的过程。这可能也是人类无法摆脱的一个宿命。但对于当代民法来讲，对于我们中国进行侵权责任法起草所面对的社会背景来讲的话，情况发生了变化。我们已经意识到了激发和释放人类的创造力，可能对这个社会所带来的负面的效应。所以，有节制的创造，更安全的生活，从某种意义上可能已经成为立法机关进行侵权责任法规则设计时必须要考量的一个问题。那在这样的背景下，足够充分且正当的理由。他的内容也会随着社会背景的变迁 而发生变化。我们的侵权责任法更加注重用多元的、有效的救济方式。让天平在保障社会一般人的行为自由和对受害人进行妥当救济之间稍微的向对受害人进行妥当救济做一些偏离的话，可能也有它存在的这种正当性。刚才王老师所介绍的那些规则，我个人觉得是不是和这样的一种社会背景的变迁之间有着一些相应的观点。特别是社会学家说，我们今天所说的这个社会是风险社会，那在这种意义上，安全的生活可能就会仅仅是一个口号。而是一个非常现实的一种需求，这是我想说的第一点。     同时我想说的第二点，刚才王老师谈到在我们侵权责任法的第23条特别是第二句，侵权责任法的第24条、侵权责任法第33条第一款的第二句和侵权责任法第87条的后段，在这些里面都有关于补偿责任的规定。我记得就这个问题在侵权责任法起草的过程中间和侵权责任法出台以后我都曾经请教过王立明老师。 当时请教的一个主要的问题就是像侵权责任法上这些条款所确立的规则究竟是有关侵权损害赔偿责任构成和承担的规则，还是说我们的立法机关有承担侵权损害赔偿责任以外的方式来对受害人遭受的损害去进行损失的分配。在我自己前段时间完成的一篇文章里面，我看到社会科学干线上面有一组文章，第一篇就是王老师的一篇文章。在那篇文章中间我自己表达的想法是，好像从文艺解释、体系解释的角度来看的话，像侵权责任法23条的第二句24条、33条第一款的第二句和87条的后段似乎都是在行为人的行为未能满足侵权损害赔偿责任构成要件的情况下有行为人对受害人所遭受的损害承担进行损失分配这样的一种义务。我自己倾向于把它理解为是我们的侵权责任法上认可的一种法定的补偿义务，而这种法定的补偿义务是一种在传统民法上 可以说没有得到非常重视的一种新的债的发生原因。也就是说 在我们的侵权责任法，在我们的民事立法上，除了合同或者其他的多方民事行为可以产生债以外，除了单方的民事行为可以产生债以外，除了侵权损害赔偿责任的承担能够产生债，不当得利、无因管理可以产生债以外、法定的补偿义务是一种新的债的发生原因。至于说这个新的债的发生原因，是在我们中国大陆社会保障制度尚不完备，商业保险制度尚不发达的背景下的一种权宜之计，还是说它是一种长久的动词，可能值得我们进一步的去观察和思考。但是我总体，我是支持侵权责任法上设置这样的规则。因为这种规则的设计，它其实也有利于推动我们的有关部门去完善我们的社会保障制度，而且我们也有理由期待未来有一天，可能保险公司就是推出一个新的险种，这个新的险种就是和我们侵权责任法第87条后段的这个规定有关系，允许一个住宅楼里面的居民就这种可能发生的法定补偿义务的承担去投保，通过保险的方式来解决损失的分配。那从这个意义上来讲，他能够起到这样一种推动的作用的话，应该说设定这样的规则也是功不可没的。这是我想说的第二点。     我想说的第三点，刚才王老师谈到了侵权责任法第17条的规定。的确，用刚才远洋的话来讲这是一个闪耀着人性光辉的一个规则，也同意侵权行为导致多人死亡的可以按照相同的数额 确定死亡赔偿金。我注意到，刚才王老师在报告中间对有人认为 侵权责任法的第17条用了可以这个词。所以它是任意性规范的观点进行了批驳。我个人也赞同这样的一种认识。也就是说17条不是一个任意性规范。不是任意性规范可以从以下几个角度来进行说明：首先我们知道，以同一侵权行为导致多人死亡表明引起当事人之间利益关系变故的民事法律事实，它是属于民事法律事实中间的事实行为。换句话来讲，侵权责任法的第17条是为非交易关系背景下民事主体之间所发生的利益关系。或者说，利益冲突进行协调的规则。不是对交易关系背景下民事主体之间的利益关系进行协调的规则。从这一点上来讲的话可以排除它是任意性规范的可能。这是首先的一点。第二点，任意性规范按照通说的见解，我们知道，它包括补充性的任意性规范和解释性的任意性规范。补充性的任意性规范它的功能和作用是弥补当事人意思表示的欠缺。解释性的任意性规范是让当事人不明确的意思表示变得内容明确。无论是补充性还是解释性的任意性规范，他们都事关民事主体意思表示的内容。而作为侵权责任法的第17条，他的意思表示内容的补充和确定都是不存在任何的关联的。从这一点上来讲的话也可以排除它是任意性规范。第三个， 17条中间是用“可以”这个词 但这个“可以”不是给当事人留下意思自主的一个空间，而是给裁判者留下自由裁量的余地，从这一点上来讲的话，它是一个对裁判者的授权规范。也可以借用像王先生在他的法学方法与现代民法里面所表达的，这是一个所谓的和平规定，是允许裁判者有一定的自由裁量空间的规定。那就是刚才王老师提到的，可以的意思是原则上要按照相同的数额，那这个原则上，就要有裁判者妥当行使自由裁量权来进行把握。那基于以上的三点。第17条它所确立的规则，对应的法律规范，在我个人对民法规范类型及其配置所做的分析中间，它是属于所谓的裁判规范，不是纯粹裁判规范。而这个裁判规范的特点是通过他的反射作用可以发挥行为准则功能。是这种类型的裁判规范 这个主要的原因就是这是非交易关系背景下，民事主体之间利益关系的一种调整。     当然，王老师的发言内容非常的丰富，涉及的面也非常的广。后面还有更精彩的评议，我就说这些。好，谢谢大家。         非常感谢王轶老师从规范到价值论去谈他自己对侵权责任法的理解。好，下面我们有请我们学校的石佳友老师进行点评，谢谢。         石佳友老师：应该说，这个王老师这个报告确实像这个主持人总结的，包括王老师总结的，确实这个内容非常的全面，而且也确实非常的深刻。这里面我想所有的人和我一样，都是身受教育和启发。那么这里面，我是从这个启发的角度来谈个人的一点感受。就是说 中国特色的问题。     那么，应该说，王老师讲这个侵权责任和侵权责任制度和刑事制度责任的关系。那么，我非常赞同他的这个分析。这个确实 两者本来是从法理发展史的角度来讲。所以这个通常我们在学民法史的时候，老师经常说这个，就是说，说这个侵权制度、民事侵权制度的出现，是法律文明发展的重大飞跃。那么这是一个基本的出发点，这个出发点在于什么呢？就是说。因为我们知道早期的，在早期的这个责任法时代，就是说刑事责任和民事责任没有分区分时代。那么这个时候期权责任处理方法，我们知道是最原始的形态，以牙还牙，这个里面比如说你打伤了我的眼睛，我的责任办法就是在责任范围之内打伤你的眼睛。就像这个早期的记载当中，如果你杀害我的奴隶，那法院判的是杀你的奴隶。那所以从原始的这种比较血腥和简单的存在复仇发展到后面损害以货币形式去补偿一切，不同形式的损害，尤其是肉体损害的情况下，那这肯定是一个重大的进步。这确实是一个重大的进步。毫无疑问，这是法律文明的一个飞跃。所以说，这个责任的民事化、这个外务的民事化，这个词就是文明化的意思。所以说，这个责任的民事化就是责任的文明化。所以这是法律文明化的一个重大成果，这个化绝对不是说民法制度自己得到享受。民法制度领域里面制造民法最大主义，自吹自擂。不是这样，确实是文明化。而且是很多研究历史的学家就讲了。所以我们说，确实民事侵权制度的出现毫无疑问是法律文明化的一个重大成果。从某种意义上讲确实是有很多理由去肯定它。那么关于这个救济功能 毫无疑问就像王老师讲到的，就是说，肯定它是侵权法的一个基本的，而且是第一位的功能。那么比如说，在我们是在国外学习的时候，法国教授讲侵权法第一功能时，都确实第一讲的就是救济法。那这个涉及到的第一，也是最原始 、最重要的、最基本的。那么脱离了这个功能呢，侵权法它就超出了它的本能，没有存在的意义了。     那么在这个之下，其实王老师讲中国侵权法的救济和中国特色。我想这里面，我觉得这个也很有启发，就是受王老师启发和王轶老师点评了这种启示。如果要全面发挥王老师所说的侵权法的这个救济功能，我觉得可能我们在接下来，也可能是司法者可能还有很多工作要做。第一呢，我们就是说，确实要注意和这个保险制度的衔接。我认为确实是一个衔接，保险制度衔接。王老师花了很大的气力在那讲，对于侵权责任法与保险制度的关系。 我也完全同意。这个确实就是说，这两者的关系确实是非常的微妙和麻烦的。这里面就是说保险制度的权利的扩张，那么肯定早认为是责任的这个最大化，是毫无疑问的。但是最后说。在未来的这种视觉里面，就是说，最后一切损害被视为是属于社会风险的实现。那么在这种情况下一切损害都可以得到补偿，那么在这样的这种途径里面，未来侵权法的功能吻合。那么这里面就是说 这个不只是侵权法，不只是救济部门，救济部门在主要是因为保险法存在的时候。这个是因为这个是社会保障制度，包括保险在内，整个社会保障制度的话，那么这个未来侵权法可能是一个危机也好，是一个问题也好，在未来酝酿的时候可能涉及到很大的问题。那么，这里面应该说我们在现阶段的侵权法确实在一定程度上，确实是承担了这个应该是由社会保障制度来承担的，保险制度应该承担的功能。这里面包括我非常同意就是王老师提的 还有王轶老师提到的这个问题。一个是高空抛物问题。第二个就是说关于这个严格保障义务。     那么高空抛物确实我觉得王老师说得很对，确实在国外还真是有这样的保险，在国外的那个住房保险里面有一条。他就是说 有可能有你的住房，有可能你在其他法院判决时候，后面有一条 就是经由这个司法判决确定的其他责任。可能这里面是由那个房屋保险来承担，确实是有这个东西的，那么这里面就是说在中国 我们可能是没有办法到这一步。所以这个是本来不应该是侵权法承担的东西，但是侵权法中规定了。     第二个，我觉得这个安全保障义务。我觉得确实，我也经常在疑惑，当然有的老师是这方面的专家。就是说，确实我们的这个安全保障义务确实比这个国外的什么安全义务的范围还是广很多，确实要广很多。就是说，我们现在所讲的安全保障义务，这个里面确实是承担了很多应该是保险制度承担的问题。确实有一些从严格的这个所谓的法学上出发，不应当是由侵权法来解决的问题。但是由于要补偿受害人，所以王老师，我觉得他讲得非常对，主要是针对补偿受害人角度来讲，可能侵权法承担了一些其他法律应该承担的功能。 第二种就是说，这个可能确实我们未来对司法者的利益，或者是以判决的方式或者是以未来司法解释规范。规范性解释的方式去解决可能要有一个就是说跟程序法衔接的问题。这个就包括王老师提到的，比如说交强险，确实因为我们接触的实际，比如说一个很实际的问题就是说如果发生了责任险事故之后，那这里边到底是应该等到司法判决确定这个投保人就是说这个肇事者的责任之后再去确定保险公司的责任，还是说一开始。比如说王老师讲的一开始就应该保险公司承担责任。这一点保险公司的理解跟我们差别非常大。因为我过去负责留学生事务学校留学事务的时候我就处理过好几起留学生在中国出险然后就想去骗保险公司，可能当时把保险金交了保险公司的理解跟我们差别非常大。所以这里面很多保险公司从实际操作来看他认为，这里面我要等到确定的还不光是那个交通责任事故认定书，就是公安机关出具的东西。他还要等到确定的司法裁决这样的东西出来之后我们才承担责任。而且首先第一步它不会说接受这个受害人投诉，他说我跟你没有合同关系我只接受投保人跟我的合同。电话他甚至连我们受害人的电话都不接，所以这是个很大的问题。那这个呢，就是甚至即使在进入诉讼阶段在前期我们跟保险公司企图进行的任何和谈的努力是非常艰难的。他挂我电话然后我们如果进入诉讼的时候，甚至法院理解能不能把保险公司列为共同被告不同法院理解都不一样。这是一个很大问题，所以这样的问题如果跟程序法能衔接，我们的建国老师在这儿啊。如果跟程序法能衔接的话，最后这个实体法的保护受害人，其实这个能不能去管就没有意义了。所以这是个很大的问题。          那么还有包括这个产品责任这个我也非常同意王老师讲的。就是说这个侵权法官参不参照这个规定，确实是有别于的产品责任法。因为产品责任法，94年产品责任法这个条款确实很明显地是受到了1985年欧盟关于瑕疵产品的责任的指令的规定。因为瑕疵产品责任指令，欧盟那个指令上来就讲到了说本指令说的这个产品责任就是指的是这个缺陷产品以外的其他损害。上来就排除这个然后这个里边就讲的，很明确，然后这个是欧盟和各个国家都讲了说关于瑕疵产品本身的损害依照普通法就是说依照合同法的瑕疵担保责任去解决难道这个产品责任，只解决的是瑕疵以外的损害。如果是这样就是说，如果是王老师讲的如果确实侵权法对这个产品责任法作了一个重大修正的话，那么未来这里边是不是也有一个风险，就是说这个确实是颠覆了合同法和侵权法的这个界分，那么是不是包括王老师讲的为了方便诉讼，那么我一股脑我都适用这个侵权法上的责任诉讼，我不再走这个合同法了。这样就是说确实会极大的加剧这个合同法被边缘化的危险。那么未来可能这一点也是要明确的一个问题。     第三点就是说可能未来我们还要加强跟其他民事单行法律的协调。这个里边很大的问题比如说侵权法确实能到今天这个地步非常不容易。就像王老师还有其他的学者还有很多的立法官员已经是殚精竭虑做了很多的工作，但是确实也留下了一些遗憾。当然这里边不是王老师谈论的这个问题了。确实是制度上的问题，这个比如说工伤事故确实在很多外国学者讨论的时候他们说，你们都能够规定这个比如说像房地产这样特别法的规定的东西，为什么这个工伤事故没有。这个比如说在国外，明确地说我们在侵权法里一般不会规定管理损害。他们可能都会这样，但是反倒应该规定的，比如说工伤事故的规定还有第二个就是包括我们讲的行政侵权国家机关工作人员侵权，当然就是说这一点未来可能。还有第三个包括跟其他的限制赔偿制度，比如说包括王老师提到的借据法还有铁路法，还有这个民航，民用航空，这在现在的情况下民航局的规章规定2006年的民航局的规范里里面规定。比如说你坐飞机你摔死了然后只赔40万这些规定它仍然在发挥作用。这个从侵权法的这个本意精神来看这些规范应该停止使用，但是可是没有。     那最后一点我想说的就是，由于时间关系我觉得就是说我们在提倡确实是全力保护受害人的时候确实也要警惕一个趋势，就是国外讲的法律的全面受害化，这可能是一个警惕的一个趋势。所谓的全面受害化这里边讲的是什么呢，法律上讲的就是说一切以受害人作为中心之后他们整个法律弥漫着一种同情受害人的一种气氛，最后导致的问题是就是法律本身的这种惩罚就付出了这种奴性的加强。那最后这个里边就是说所有损害都必须要得到损害的赔偿，这一点这就是王轶老师讲的。这就是第一个，是社会主体的这种行为自由，那这种是一个问题。第二个问题就是说 对于受害人的过度保护，这里边会导致人本身行为的幼稚化和他对责任的不负责任。他反过来对行为不负责任，那么他对自己的行为没有尽到必要的这种注意义务，反过来引发事故发生他还是无所谓。反正是有这个补偿制度，所以这个所谓的责任，所谓法律的全面受害人化，这可能是未来的一个趋势吧。那么我就讲这么一点。谢谢。         非常感谢石老师的精彩点评。下面有请北京航空航天大学的周友军老师做精彩点评。         周友军老师：王老师好，谢谢大家，我今天点评确实是不敢当。今天是毕业之后还来听王老师讲学，应该是说作为一个学生能够毕业之后还继续跟着老师学习是一件很幸福的事情。王老师作为侵权法的主要参与人和亲历者，应该说他对侵权法的解读是最具有权威性。所以我经常都认为王老师关于侵权责任法的论述可以作为历史解释的重要素材。而今天王老师谈到侵权法的救济功能应该说是这个侵权法的真精神的一个方面。那关于这个救济功能我也是完全同意王老师对这个侵权法本身的解读。但是同时呢我还想再从三个角度进一步论证它这个救济功能的合理性。     第一个就是从侵权责任产生的历史，那么在古罗马《十二铜表法》里面就是有关于所谓赎罪金的制度。那赎罪金一方面可以对国家来支付，一方面也可以对受害人或者其家属来支付。那其中对国家支付的赎罪金后来就发展成刑罚中的罚金，而对于受害人支付的赎罪金后来就发展成侵权责任。那所以从它的历史的角度来看侵权法的产生就包含了一种救济的功能。     第二个从归责原则的双轨制的角度。那双轨制的提法德国的教授最先提出来在近代侵权法采取单一的过错责任原则。那这就称为所谓的单一制的归责原则。但是，随着社会逐渐地发展最初的农业社会进入工业社会，再进入成熟工业社会，在这样一个背景下受害人的救济就出现了问题。通过单一的过错责任原则已经很难为害人提供充分的救济，即使我们修改过失的含义采取过失客观化等违法视为过失等方法也很难使受害人获得救济。所以在这种背景下危险责任就应运而生。而德国教授敏锐地观察到这一点就提出归责原则双轨制的这样一种思想，应该说这一思想的提出恰恰反映了侵权法它越来越重视救济功能这样一个倾向。     第三个从侵权法的这个思想基础变迁我们也可以论证侵权法的救济功能。那在近代社会，侵权法的思想基础主要是经济自由主义。它主要是为了配合当时的资本主义经济发展，所以当时侵权法的主要目的就是为了保障一般行为自由，保障人们创造财富的进取心。但是随着社会的发展，随着经济的不断发展经济自由主义作为侵权法的思想基础已经不合时宜，这个背景下社会福利国家思想就逐渐地成为侵权法的思想基础。也正是在这样一个背景下，侵权法越来越关注社会安全，这样一个社会安全就具体化为侵权法的救济功能。所以从这个角度我们也可以论证侵权法救济功能日益重要这样一个现象当然。     反观我们国家的侵权法我个人认为在侵权法救济功能方面还多多少少有一些事情可以做。虽然我们不可否认目前的侵权责任制度已经对受害人救济提供了比较充分的途径，那具体来说要将侵权法的救济功能进行到底我觉得可以从如下两个方面来着手：     第一个就是为公权力主体对私人权益的侵害提供更为充分的救济。当然国家赔偿究竟是不是属于侵权法的范畴，理论上存在争议。但是通过比较法的考察我们可以发发现多数国家认为国家赔偿法属于侵权法的特别法。那公权力主体对私人权益的侵害，我认为是保护私人民事权益中一个重要的方面。而且私人在面对公权力主体的时候往往是更为无助的。所以国家赔偿制度应该说对于实现侵权法的救济功能是至关重要的。但是非常遗憾的是我国的国家赔偿制度还多少存在一些缺陷，我认为主要有两个第一个就是国家赔偿的适用范围有限。比如说国家赔偿法第三章的刑事赔偿一部分主要采取具体列举的方式，这就导致了难免出现怪异漏案的出现。比如说国家赔偿法对于公权力主体的不作为侵权是不是要提供救济这个问题，目前还没有非常清晰的答案。     第二个方面就是国家赔偿的范围和标准有待提高。这应当说是我们学者的共识。在此次国家赔偿法修改之前，学界通常取笑我们的国家赔偿法为国家不赔偿法。但此次国家赔偿法修改之后在一定范围内有所改善，比如说增加了精神损害赔偿，但是在很多方面仍然存在着赔偿范围和标准不足的问题。比如说对于受抚养人生活费的赔偿问题，国家赔偿法仍然采取了最低生活保障的标准。这是一个非常低的标准，而且跟人身损害赔偿司法解释中的消费性支出的这个标准相比，应该说已经低了很多。另外对于侵害财产权益的赔偿一直采取只赔偿直接损失的这样一种立场。     另外一个方面要贯彻侵权法的救济功能我认为应当在完全赔偿原则的贯彻方面下一些功夫。那从总体上来说，完全赔偿原则凡是有因果关系的损害都应当赔偿。我们国家的侵权法在这方面应该说做的已经相当不错了。但是我认为在如下三个面可以进一步完善：     第一个就是财产损害的认定。财产损害就是可以金钱衡量的损害。通常来说在财产损害的认定上没有问题。但是呢在实践中或者说在理论上可能也存在一定的误会，比如说对于因侵权行为导致职业影响的这样一种损害，是不是财产损害。比如说法学专业的学生因为车祸失去双腿那他在法律执业中执业的可能性应该说几乎是对于这种职业的不利影响，是不是可以认定为财产损害。还是因为其认定的困难性而将其归入精神损害？这是一个理论上值得探讨的问题，我个人一直认为这种对职业的不利影响也应当纳入财产损害的范围     第二个财产损害的标准有待提高。财产损害的标准的提高，我想主要是在体现在残疾赔偿金和死亡赔偿金方面。目前关于残疾赔偿金和按亡赔偿金侵权责任法本身没有规定，但从实践来看我想应该还是要继续适用人身损害赔偿司法解释的规定。按照这一司法解释，目前的残疾赔偿金和死亡赔偿金都是按照人均可支配收入，或者人均纯收入的20年来计算。那这个20年是怎么计算出来的呢？为什么采取20年的计算标准可能都是值得怀疑的。尤其要值得怀疑的是采取20年的定额赔偿是否可以满足绝大多数案件中受害人的需要。这是最值得我们考虑。如果是一个相对年轻的受害人那赔偿20年的救济是不是可以满足他后半生的所有需要呢？     第三个方面就是完全赔偿原则贯彻。第三个方面就是限额赔偿的标准问题。那限额赔偿应当是适用于危险责任。我们国家侵权责任法77条将其适用于高度危险责任，从比较法上来看是否承认限额赔偿已经出现松动。不过我国侵权责任法目前采取相对保守的立场，仍然认可在法律规定的情况下可以限额赔偿。但是这样一种赔偿在与特别法相结合的时候就会出现问题。我想最严重的问题就是2007年国务院颁布了铁路交通事故应急救援和调查处理条例里面设定的铁路交通事故中的责任限额，根据该条例第33条的规定，对于人身伤亡仅赔偿15万元，对于自带行李损失仅赔偿2000元。那如果结合人身损害赔偿司法解释中的赔偿标准的话，这样一个最高赔偿限额应当说实在是太低了，那怎么样能够贯彻侵权法的救济功能呢，我想这是我们应当思考的问题。     好最后非常感谢王老师在节假日中，抽出时间为我们提供一份精彩的盛宴，谢谢大家。     非常感谢周老师的点评，同时也非常感谢三位老师在节假日当中都抽出时间给们做精彩的点评。好，我们还有一点时间，下面可以给有问题的同学提问。     王老师您好，刚才也讲到在那个环境污染责任中现在已经不再区分违法排污和合法排污，但是在动物损害责任中的79条它现在又加上了要违反管理规定然后没有采取安全措施造成他人损害才承担责任，那这是不是意味着如果是没有违反规定采取了安全才措施但是仍然造成损害的话就可以不赔了，这样是不是不太就利于对受害人的救济？     谢谢您这个问题，提的很好。但是这个对于关于饲养动物致人损害的两个规定，侵权法通常把它解为是最严格的两个规则。这个就是现在的79条和80条的规定，那么你刚才问到的这个79条是违反管理规定没有给动物采取安全措施造成损害，比如说牵着这个狗出去遛，你明明知道这个狗过去咬过人比如说你没有给它嘴上戴个口罩，没有给它拴个铁链，让它到处跑结，果这个发生了。这个79条主要指这种情况，这个规定是不是可以通过反面解释说这个符合管理规定就不承担责任，这个不能进行这种反面解释。因为首先我们在这个78条里面就规定了饲养动物造成损害的一般规则，这个是使用严格责任，你凡是饲养动物造成的了损害都要承担责任，除非是能够证明是受害人他的故意和重大过失造成的可以减轻或免责，只有一个免责要件。这是一个一般规则，那么在这个一般规则之下又有几个特别的规则。其中一个就是违反管理规定的情况下，要加重规范管理规定，要加重到什么程度呢，这个加重实际上就是78条讲的那个减轻和免责的事由。到了79条就不能适用了，可能不能适用了。当然我是主张的这个免责不能适用了，但是减轻是不是还是可以考虑，有人认为减轻都不能考虑了。那既然是加重这就是说如果你是符合管理规定的那就意味这着不需要加重了，那就回到78条去。造成了损害你就适用78条去，但如果你违反了管理规定那你就加重。所以这个只能这么理解，不能从反面解释说符合规定就不承担责任。它不是这个意思，符合规定就是要适用78条，是不是应该这么理解啊。还有提问的同学吗？     学生：我有一个疑问就是关于如果违约责任和侵权责任两者竞合的话，为什么当事人只能选择其中一项责任作为请他求权的那个事由，为什么要放弃另外一种呢？因为违约责任和侵权责任背后都体现了一种是财产上的权益，另外一种是他自己的人身权。这两种权益之间如果放弃任何一种的话，是不是体现出的是要么是侵权责任，要么是人身权大于财产权，或者是财产权大于人身权，或者两者坚兼之。从理论上两者有竞合的这种情况出现，但是为什么一定要放弃？     王老师：它这个是这样就是说出现这种竞合是有特定含义，就是他因为一种行为符合侵权责任和有可能是不道德性这个时候就是导致了这两种责任都可以适用。但是本质上是还一种行为引发的后果，那么一种行为引发的后果对受害人来说只能一重救济。所以如果你要是说针对一种行为引发的后果你既可以打合同官司，打完合同官司你又可以打侵权官司，你打两遍的话这不仅不符合一事不再理，而且呢它还有可能会使受害人获得双倍赔偿。所以当时考量这个规则主要是要避免这个双倍赔偿，然后同时给受害人一种按照司法自治的这种精神给他一种选择的权利，使他能够由受害人，而不是由法律来确定。就是说把这个权利交给了受害人，由他选择一种对他最有利的方式。这个竞合时是根据这些考虑当时确定的这个规则，所以这个里边可能不涉及到对两种权利的侵害等等这些问题主要是为了避免双重赔偿。     还有最后一个机会     学生：王老师你好，谢谢您今天精彩的报告，我有一个问题就是还是关于这个饲养动物损害责任的。刚才您谈到78条是作为饲养动物损害责任的一般规定，79、 80条是一个特别规定，一个加重的条款。我想问就是79条和80条为什么没有再做一个进一步的区分，因为我在阅读的过程当中我感觉到这个饲养烈性犬这种危险动物，他的过错也好或者说这种危险性也好比这个违反管理规定或者说是未对动物采取安全措施来说这个性质更恶劣，这是一个。另外一个就是对82条如果它没有做一个说明的话能不能把82条看作其实也是一种加重的责任，如果是这样子的话是不是显得不太合理，会不会加强了这个侵权人责任人他的这个责任。另外，这个79、 80条它的这种加重责任的设置是不是也是一种对受害人救济的一种强化？     王老师：可以这么讲，那么它是这样的，我认为也不能简单地说80条就一定比79更严重。因为这个饲养危险动物啊很多情况下他是饲养了藏獒甚至饲养了毒蛇等等，但是他把它关在家里的，他是把它关在笼子里面的。比如说藏獒锁着一个锁链他把它放在家里就参加婚宴的去了，我们就在家里养着但是你这是违反管理规定。你可能是把一个动物你就是带到公共场所里，你可能是甚至的话本来是咬过人的动物，你甚至不拴锁链你就让它到处跑。所以这个79条规定的这种违反管理规定的这种行为可能比80条可能还要严重，那你还不能简单地说这个80条更严重。这个情况不一样，那么至于这个82条呢它是这样，82条这个遗弃、逃逸的动物，这个规则还要适用78条在遗弃逃逸的情况下同样可能损害是因为受害人的故意或和大过失造成的，这个时候可能受害人即便这样你还是要承担责任。但是到了79和80条 很多人理解即便是很多人故意、重大过失那也不能免责，甚至不能减轻。有的人是这种看法。比如说你养的藏獒尽管是放在家里，那有人客人来访，看到这个藏獒漂亮上去就抱着这个藏獒，那可能是重大过失，但是你故意打这个藏獒那也可能是故意的。这个时候，有人认为按照80条尽管你饲养的危险动物，那就不管受害人是故意还是重大过失你都不能免责，甚至减轻都不行。但是到了这个遗弃和逃逸这个还是可以根据受害人的他是故意还是重大过失来减轻或免责的，所以78条还是一个一般规则。     好了，非常感谢王老师和其他三位老师在节假日的时候仍然抽出时间到我们人大法学院来作客。同时也感谢各位同学，各位老师同样能够在同样在节假日时间抽出宝贵的时间来到我们侵权法研究论坛能听王到老师带给大家的演讲。     好，非常感谢大家。本次论坛到此结束，谢谢！