大庆市中级人民法院

国企改制过程中存在的问题
大庆市中级人民法院 经一庭 李 凯
国企改制是近年来全国工作的重点之一，大庆市中级人民法院院通过对大庆市A公司股权纠纷一案的审理，发现了过去国企改制过程中存在的一些法律问题。该公司是众多改制国企中的一个企业，该公司改制中出现的问题是具有代表性的，该公司所面临的问题与出现的矛盾在其他公司同样存在。为规范公司改制行为，规范公司股权结构，从根本上化解企业内部矛盾，优化经济环境，特提出如下问题，以供参考。
基本案情：A公司前身为集体企业，企业经评估后总资产869.1万元，总负债277.3万元，净资产591.7万元。1997年，该企业改制设立A公司（有限责任公司），将非经营性资产（含闲置）172.3万元，从资产总额中分离出来，将经营性资产419.4万元按照比例进行分配。30%（125.8万元）量化到职工人头，25%（83.9万元）作为入股不上班人员1-2年的基本生活费及劳动技能培训费，5%（20.97万元）作为科技奖励基金，剩余资产（188.7万元）全部由职工购买。股本设计为181.8万元，每100元为一股，共计18180股，全部由企业职工或工作一年以上的临时工认购。共有135人签订了购股协议，最多的出资80万元，其他人分别出资5万元至25万元不等，普通职工每人出资3000元。但多数股东均未按认股协议按时出资，直至目前仍有部分股金未到位，已缴纳的出资中有部分出资系往来帐。A公司召开创立大会时，全体股东按认股协议中记载的份额（不是实际出资的份额）行使了表决权。A公司进行工商登记时，因股东人数不能超过50人，仅将8位自然人登记为股东，公司注册资本为500万元。
在诉讼中，该公司职工认为，A公司性质为集体所有制企业，所以，A公司为该公司全体职工集体所有。这是一个认识上的误区，作为集体所有制企业，其可能为某乡、某村、某镇集体所有，但不应当是某厂集体所有，因为企业的多数资产均系在企业成立之时投入的，而企业职工中有的企业成立时就在该企业工作的，有的是后到企业工作的，但无论哪种情况，职工这一集体对企业享有所有权是没有法律依据的。就本案所了解的情况而言，A公司是市委、市政府组建成立的，其性质为集体所有制，则该企业应归大庆市全体市民集体所有。该企业虽不是狭义上的国有企业（全民所有制企业），但其具体情况与国企极为类似，因此具有参照价值。
从本案所反映的情况来看，国企改制中存在以下几方面的问题：
一、 国有资产流失。我们并不认为这是哪个人有意地造成国有资产流失，但事实上造成了这样的结果。这一情况主要体现在两个方面：一是股金流失。股金并未交至国有资产局，而是直接交至改制企业。国有公司改制实行股份制，实际内容是国家将自己对企业所享有的部分所有权向社会出售，形成公司所有制多元化，股东出资是用于购买公司股权的，那么股金自然应当交给股权的出售方，即国家，而有权代表国家接收管理这部分资金的应当是政府的国有资产局。股东将股金交至企业是不合适的。但对于这一不规范的交款行为，法院在审理案件时为维护社会稳定，予以了容忍。二是股权流失。以本案为例，A公司净资产591万元，即使经股权等额出售后，改制后的企业中的主要资产仍为国有资产，自然人所认缴的股份按其所申请认购的份额也只有180余万元，只占公司总股本的三分之一，因此公司中绝大部分股份仍应为国有股，而在工商登记的股东名册中，最大的股东国家却没占到任何的份额。
二、 股东实际出资不到位、不规范。就本案而言，没有一位自然人股东以任何合法包括不合法的形式缴齐了出资，大股东不按约出资这一矛盾暴露后，最终是通过小股东（职工）也相应减少实际出资这一方案达成了妥协，职工原定股金为每人3000元，但最终实际只缴纳了2600元，这一妥协的结果仍是造成国有资产流失，其实质是将股权以低于实际的价格出售。另外，《公司法》关于出资方式的规定十分具体，只有货币、实物、工业产权、非专利技术与土地使用权等几种形式，而本案中有相当比例的份额是以债权出资的，这种出资形式是不合法的，法院在审理时也未予以保护。当前经济环境下，呆死帐数量巨大，如果都用来出资，那么每个公司的资信都将受到质疑。
三、 股权分配方案不合理。对于公司改制为股份制，首先应当界定公司的总股本，即以公司全部资产作为对象，划分为相同的股份，然后将这些股份按照相应的规则进行分配或出售。公司可以保留一部分股份给职工，但不应在股份划分之前将公司财产作为保留。因此就本案而言，应以A公司总资产591万元为基数设定公司股本总额，将其中部分股份按政策保留或分配，对于其他部分由职工认购。另外，职工将股金交至公司帐上，则公司总股本应为公司原有资产与职工实际出资额之总和。
四、 国有股"一股独大"，妨碍了企业的发展。在警醒国有股流失的同时，也必须正视国有股"一股独大"的事实，这是所有国企改制过程中最难解决的问题。在此案中，因工商登记的A公司的总股本为500万元，而原告实际享有股权只占8%，其余七位自然人大股东所享有的股权总额合计还不足5%，普通职工所享有的股权合计也不超过10%，所以对公司实际进行实际决策、经营管理的人全部股权加在一起还不足公司总股本的25%。而《公司法》规定，公司的重大事项决策必须经代表公司三分之二以上表决权的股东通过，非重大事项按照惯例也要由半数以上表决权的股东通过，因此，在国家作为最大的股东缺位的情况下，该公司的全部自然人股东对公司所进行任何的决策在法律上都是无效的，公司的任何经营活动都很难说是合法的，这样的公司能发展吗？
五、 股权结构不规范。该案争议焦点之一是公司股份中哪些是有表决权的，哪些是无表决权的。因公司设立时对这方面没有进行统一划定，而国有股缺位股东会，原告主张国有股没有表决权。但法院认为一股一权是公司法上的一个普遍原则，国有股不行使表决权不等于没有表决权，其表决权非经法定程序是不能消灭的。
针对上述问题，提出以下几点建议：
一、 规范公司股权结构。重新对公司改制时的股权设定方案进行审查，明确职工出资是购买国有股还是新增资金入股。如采用公司股权出售方案，则将股金应缴至国有资产局；如采用增资入股方案，则应按照国有资产数额与自然人出资的比例对公司总股本进行重新界定，使出资各方按其出资比例享有股权。即要么收回股金，要么收回股权，以避免国有资产流失。
二、 要求记名股东补齐出资、规范出资，否则减少其股权。股东因出资而取得股权，不出资就不能享有股权，记名股东虽已在名义上享有了股权，但如其不履行实际出资的义务，其股权在法律上是得不到保护的。因此对于已经记载于股东名册上的股东，其应当按照工商登记的份额补齐出资，如不能补齐，则应当对工商登记进行变更，使股东所享有股权与其出资情况相符。
三、 非记名股东可申请记名，人数超出限制（50人）部分转让其股权。本案中共有135人签订了认股协议，而《公司法》规定有限责任公司股东人数上限为50人，这一国家法律的硬性规定是不能突破的。未记载于股东名册的实际出资人实际上成为了隐名股东，实践证明隐名股东的存在对公司的经营管理是很不利的，且对隐名股东股权的保护也是很难的，因此应当尽量避免隐名股东的出现。对于本案中已经实际出资的职工，可以允许其申请成为记名股东，对人数超出的部分，可由他人返还其出资而取得其所享有股权。
四、 国有股出售。为解决国有股"一股独大"给企业生存发展造成的消极影响，可以采取化大为小，化小为零的方案，对于具备条件的公司，将其中的国有股全部出售，由国有资产局将国有股变现收回，使企业成为真正的股份制公司。对于条件不成熟的公司，可以将其中的部分国有股出售，从而促进公司股本的多元化，改变股东间比例失衡的局面。
五、 设定国有股股东代表。对于不能转让的国有股，可由政府指派股东代表行使股权。国家作为公司大股东，其缺位不仅可能损害国家利益，实际上还可能因妨害公司经营管理而损害小股东的利益，因此有必要通过国有股股东代表出面弥补这一缺失。
六、 放弃表决权。对于既不能实现国有股出售，又不适合选派代表的，可行的方案是由政府出面，通过合法的程序，放弃国有股的表决权，不参与公司任何经营，只保留收益权等财产性权利。这样既不妨碍政企分开的改制思路，又不影响企业的合法经营，不失为一个解决矛盾的有效方案。
上述是从法律角度对规范公司改制行为一些理论上的建议，在与实际接轨过程中可能会存在与实际有出入，在实践中缺乏一定的可操作性，请政府有关部门在参阅时仔细与实际进行对照，充分进行论证。