成都中级人民法院

为进行合同诈骗犯罪设立公司非法所得归公司所有的应当认定为单位犯罪

——肖丕茂、罗鸣、熊新建合同诈骗案

发布时间：2008-02-24 23:17:57

在以单位名义实施的犯罪中，判断其是单位犯罪还是单位中的个人犯罪，应当按照主客观一致的原则，从单位是否具备法定的形式要件与实质要件、犯罪非法所得的归宿等方面综合判断；对于应当认定为单位犯罪的案件，检察机关作为自然人犯罪案件起诉的，人民法院应及时与检察机关协商，建议检察机关对犯罪单位补充起诉；如检察机关不补充起诉的，人民法院仍应依法审理，对被起诉的自然人根据庭审查明的事实，按单位犯罪中直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任。

［案情］

被告人:肖丕茂。

被告人:罗鸣。

被告人:熊新建。

2002年8月4日，成都鑫五环实业投资有限公司（下称总公司）与金堂县政府签订投资开发协议:总公司在金堂县韩滩双岛修建“中华民族苑”及“东方威尼斯”工程，总公司在协议当付50万元定金；在金堂县成立分公司实施开发经营；按征地协议条款，按时支付韩滩双岛近280亩的土地使用费，征地协议签订后一个月内，付30％征地款，若不按协议时间开发，金堂县政府不退还其所付款项，并自行开发利用等。同年9月13日成都鑫五环实业投资有限公司金堂分公司（下称分公司）成立，被告人肖丕茂为负责人。2002年9月10日，金堂县建设局发给建设用地规划许可证，用地项目名称为双岛堡坎、拱桥、道路。2003年2月被告人熊新建被总公司派到分公司工作，兼出纳。2003年4月被告人罗鸣到分公司工作。总公司交付50万元定金后，未按协议支付征地费用，因此没有取得土地使用证。2003年初，分公司开始与施工单位签订修建堡坎合同，收取施工单位保证金，之后部分施工单位进场施工。2003年下半年，进场施工的工程队要求给付工程款，签订了合同并交纳保证金的施工队要求退还保证金，因缺乏资金，工程全部停工，为稳住局面，分公司继续与新的施工队签订合同、收取保证金，用新收的部分保证金支付工程款、退还之前所欠保证金。分公司共收取60余家建筑公司的保证金753万元，仅退还159.04万元。

2004年2月，总公司为摆脱前期所欠工程款、保证金等债务，准备成立具有独立法人资格的子公司，以替代分公司。为筹集成立子公司的资金，分公司派被告人罗鸣以高利借款10万元，同年2月24日，总公司以实物出资720万元、被告人肖丕茂现金出资80万元之名虚假出资，在工商部门注册登记了具有法人资格的成都鑫五环金鑫置业有限公司（下称置业公司），被告人肖丕茂为法人代表，被告人熊新建为总经理，被告人罗鸣为副总经理。置业公司成立后，账上没有资金，三被告人等商量，以置业公司的名义对外招标收取保证金，由被告人肖丕茂、罗鸣负责对外招揽施工队、洽谈工程，被告人熊新建等负责解释、安抚施工队，防止闹事。置业公司以“中华民族苑”工程为名，2004年3月4日，与四川省简阳市第四建筑工程公司签订了修建“中华民族苑”万人广场道路设施及置业公司办公楼工程合同，收取对方保证金3万元，2004年3月11日，与江西天晟实业有限公司签订了修建“中华民族苑”2号岛绿化工程及环湖绿化带局部工程合同，收取对方保证金5万元，2004年3月23日，与浙江省东阳市建筑总公司签订了修建韩滩商业房、宾馆、川西民居工程合同，收取保证金40万元，总公司以借的形式从置业公司提走20万元。2004年4月，置业公司与四川省简阳市政府洽谈整体开发简阳市“葫芦坝风景区”（又名“西蜀桃花源风景区”）工程，因简阳市政府拒绝而未与之签订开发协议。但置业公司仍以“西蜀桃花源风景区”工程之名，2004年4月16日，与四川省简阳市泰森路桥实业公司签订修建“西蜀桃花源风景区”主干道工程合同，收取对方保证金1万元，2004年4月26日，与四川省资阳市若愚路桥建筑公司签订修建“西蜀桃花源风景区”主干道工程合同，收取对方保证金10万元，资料费2,000.00元，2004年3月16日，中国对外南方建设工程（集团）有限公司资阳工程局，为承建“简阳葫芦坝绛溪河1号桥工程”，向置业公司交纳保证金5万元。

另查明，置业公司于2004年3月开始进行会计记账，2004年4月终止，会计账册中涉及上述六家公司的收入为64.2万元，向其他个人借款收入为94,419.00元，收取新都某建筑公司的保证金3.5万元。置业公司在此期间的收入为771,419.50元，支出767,577.50元，其中退原分公司所欠三家建筑公司的合同保证金110,500.00元，归还个人借支119,419.50元，总公司借走20万元，预付一建筑公司4,000.00元，公司人员借支未入账258,142.00元，费用开支75,516.00元。

金堂县人民检察院认为，被告人肖丕茂、熊新建、罗鸣以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额特别巨大，已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应当以合同诈骗罪追究刑事责任，向金堂县人民法院提起公诉。

被告人肖丕茂及其辩护人认为，肖丕茂不是置业公司的法人代表，也不是股东，只是受总公司的指派在置业公司工作。指控所称的六家被害单位知道置业公司的真实情况，合同都是公司签订的，所收取的保证金全部用于了归还分公司的欠账，个人未占为己有；所实施的行为是受总公司指派的职务行为，而非个人行为；犯罪的是总公司，应当先追究总公司单位犯罪的责任，之后才能追究直接责任人的责任。指控被告人肖丕茂犯合同诈骗罪不能成立。

被告人罗鸣及其辩护人认为，置业公司是总公司的下属部门，人员、资金的运作由总公司的法人代表说了算，合同的签订也由其操控；罗鸣始终认为总公司完全有能力履行合同；客观上罗鸣没有占有财物；总公司是单位犯罪的主体，罗鸣只是一个办事人员，不是副总经理。被告人罗鸣无罪。

被告人熊新建及其辩护人认为，主观上没有利用合同诈骗的目的，客观上没有参与签订合同，被告人肖丕茂、罗鸣与被害单位签订合同从不征求熊新建的意见，而是根据总公司法人代表的旨意，个人不构成犯罪。本案属于单位犯罪。熊新建在置业公司不具有总经理的身份和地位，只是打工的临时从业人员，不属于直接负责的主管人员或其他责任人员范围，在单位犯罪中亦不应承担刑事责任。

［审判］

金堂县人民法院认为，总公司未取得金堂县“中华民族苑”、简阳市“葫芦坝风景区”工程的开发资质，无权对外招标，且无资金、无能力履行与建筑公司签订的合同，为了非法占有各被害单位的资金而设立置业公司，三被告人在明知上述事实的情况下，仍以置业公司及以上述两项工程为名，对外招标，骗取六家被害单位的财物，数额巨大，三被告人作为单位犯罪的直接责任人员，依法应当承担刑事责任，其中，被告人肖丕茂的作用大于被告人罗鸣、熊新建，被告人罗鸣曾因犯诈骗罪被判刑，对被告人肖丕茂、罗鸣均应酌情予以从重处罚。公诉机关认为三被告人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，构成合同诈骗罪，应依照最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条“公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的规定，直接认定个人犯罪。本院认为，该司法解释针对的是犯罪分子为规避法律的严厉制裁，在实施犯罪以前，采用欺骗手段设立单位，其后以该单位名义实施犯罪活动的情况，其实质是以单位之名，实现个人犯罪的目的。本案所骗得的资金64.2万元均入公司账目，一部分用于归还原分公司欠下的保证金、工程款，一部分用于置业公司的日常开支，无确凿证据证实三被告人非法占为己有，认定三被告人个人犯罪缺乏证据，应当认定总公司单位犯罪。三被告人及其辩护人均提出，三被告人主观上没有非法占有的故意，客观上没有实施诈骗行为，不构成合同诈骗罪的辩护意见。本院认为，现有的证据虽然不能证实三被告人个人具有非法占有被害单位财物的故意及非法占有被骗财物的事实，但三被告人明知总公司对金堂县“中华民族苑”、简阳市“葫芦坝风景区”工程，均未按有关规定办理土地供、转手续、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证等，没有取得开发资质，根本没有能力取得开发权，为非法占有他人财物、摆脱原分公司所负债务而成立置业公司，三被告人仍积极参与登记注册了置业公司，明知与六家被害单位订立的协议无履行条件，仍以置业公司及两项工程之名，实施与六家单位签订合同、欺骗被害单位的行为，并将骗得的资金用于归还原分公司所欠的保证金和工程款，三被告人主观上虽然没有个人非法占有他人财物的故意，但却有实现总公司非法占有他人财物的故意，三被告人客观上没有实施个人非法占有他人财物的行为，但其实施的行为正是总公司为非法占有他人财物所要实施的行为。因此，其辩护理由不能成立。被告人肖丕茂的辩护人认为要先处罚了总公司的单位犯罪，才能追究被告人刑事责任。本院认为，公诉机关没有指控总公司犯罪，对于总公司是否构成犯罪本院不作审理，但三被告人作为单位犯罪的责任人员并不因此而不应承担相应的刑事责任，其辩护理由不能成立。被告人熊新建及辩护人认为，被告人熊新建在置业公司不具有副总经理的身份，仅是一名普通的员工，因而不应承担单位犯罪刑事责任。本院认为，被告人熊新建是总公司的员工、置业公司的副总经理，虽然没有直接参与同被害单位签订合同，但其参加共谋，参与对被骗资金的管理、使用，属于单位犯罪的直接责任人员，依法应当承担刑事责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第三十一条、第五十二条、第五十三条之规定，2005年12月26日，作出如下判决：

一、被告人肖丕茂犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5 000元；

二、被告人罗鸣犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币3 000元；

三、被告人熊新建犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币3 000元。

宣判后，被告人肖丕茂、罗鸣提出上诉。四川省成都市中级人民法院二审认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九第（一）项之规定，2006年3月15日裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

［论证］

单位犯罪是整体犯罪，单位犯罪必须通过作为其组成人员的自然人来实施。作为单位组成人员的自然人，一方面具备单位人员身份，受制于单位意志，另一方面又是独立的思想个体，以实施独立于单位之外的个人行为。这种双重身分决定了作为单位组成人员的自然人，在社会生活中的行为既可能是单位行为，也可能是个人行为。在以单位名义实施犯罪情况下，单位是否符合刑法上单位的特征，单位成员实施的行为尤其是数个单位成员共同实施的行为，是单位行为还是个人行为，就成为司法实践中认定单位犯罪还是个人犯罪的关键。

一、单位犯罪的主体应当具备单位存在的法定形式要件与实质要件

单位犯罪的主体是单位，成为单位犯罪主体的单位，应当符合刑法上单位的特征，即具备相应的刑事责任能力。与自然人的刑事责任能力不同，单位的刑事责任能力是指单位存在的合法性，即既要符合法定的形式要件，也应符合法定的实质要件。单位是否符合法定的形式要件与实质要件，则是判断是否单位犯罪的重要依据之一。

单位符合法定的形式要件，一是指单位设立必须合法，即必须符合法律规定的目的与宗旨，必须符合法律规定的程序。个人为进行犯罪活动而设立的单位，或者单位设立后以实施犯罪为主要活动的，即使单位设立时符合法定的程序，但由于不符合单位设立的宗旨，且通常具有借此规避法律制裁的非法目的，也不具备单位设立的合法性，不能成立单位犯罪，应当按自然人犯罪处理。故此，最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（下称《解释》）第2条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”。二是指合法设立的单位处于正常存续期间。经有权机关批准已撤销或解散的机关、团体、事业单位，已被关闭、查封或者自行解散、宣告破产的企业、公司，均属于非正常存续期间，其合法性已被否定或被终止。所以，以非正常存续期间单位的名义实施犯罪的，由于单位不具有合法性，也不能成立单位犯罪，应认定为自然人犯罪。

单位存在合法性的实质要件，是指单位应当具有独立支配的资产或资金，能够独立从事相应的民事活动，有独立承担法律责任的能力。我国刑法典对单位犯罪的规定，并没有采用法人犯罪的概念，单位犯罪这一名称在97刑法以前的特别刑法中曾多次使用，在既有法人组织，也有大量的非法人组织、法人组织的分支机构等实施犯罪情况下，只有使用单位犯罪这一名称才能涵盖当前所有的单位犯罪，不至于在立法上造成遗漏〔1〕。从立法原意来看，是否具备法人资格不是区分单位犯罪与个人犯罪的标准，在此基础上，也就不能把是否具有相对独立的财产、能否独立承担民事责任这些法人成立的条件，作为认定单位犯罪的依据。从罪刑相适原则看，司法实践中经常出现既不以个人名义也不以法人名义，而是以单位的分支机构或者内设机构、部门实施犯罪，由于犯罪行为并非个人行为，犯罪所得也不归个人所有，而是归单位的分支机构、内设机构或部门所有，完全由个人承担刑事责任不尽合理，也不能做到罪刑相当。因此，刑法中规定的单位外延大于法人，既包括企业、事业、机关和团体等法人组织，也包括一些非法人组织，单位内不具备法人资格的分支机构或者内设机构、部门，仍可以成为单位犯罪的主体。所以，《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（下称《纪要》）规定：“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归单位分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产就不将其认定为单位犯罪，而按个人犯罪处理。”

在司法实践中，认定是否属于单位犯罪还应当注意以下情况：

第一关于瑕疵公司、瑕疵企业单位犯罪主体资格问题。公司、企业形式上获准登记注册并领取法人营业执照，但存在设立要件上的瑕疵，实质上并未满足公司、企业设立要件。在设立要件瑕疵中，出资虚假、出资不足等出资瑕疵是导致瑕疵公司、瑕疵企业的最主要原因。按照《公司法》第199条规定〔2〕，对瑕疵公司的处理或者通过补救措施来让其存续，或者是让其终止，没有第三种法律措施可供选择；对企业法人注册资金投入未达到法定最低限额，即使应当被吊销营业执照，但其被吊销执照之前签订的合同，不因出资瑕疵而确认无效。〔3〕依法成立的公司、企业并不因其存在瑕疵而否认其存在的合法性，这类企业、公司仍可以成为单位犯罪的主体。

第二关于个人独资公司、独资企业单位犯罪主体资格问题。虽经工商部门审批登记注册的公司、企业，如果确有证据证明实际为一人出资、一人从事经营活动，主要利益归属该特定个人的，在新《公司法》施行之前，这种公司的犯罪应以个人犯罪论；在新《公司法》施行后，由于《公司法》规定了一人公司，只要其公司的股东能够证明公司财产独立于股东个人财产的，其公司实施的犯罪符合刑法第三十条规定条件的，就仍然是单位犯罪而不是个人犯罪。

第三“名为集体、实为个人”单位的单位犯罪主体资格问题。“名为集体、实为个人”的单位包括两种情形：一种是本应注册登记为个人独资企业或者个体工商户，却挂靠国有集体企业或其他单位从事生产经营活动的单位；另一种是原为国家或集体所有的企业或其他单位，在改制后，已为个人实际买断经营，但仍沿用原国有、集体单位名称，并向其上级主管单位缴纳固定的管理费的单位。以上两种单位均实际由个人投资、利益也主要归属于个人，对其实施的犯罪，应以个人犯罪论处。

第四个人承包企业的单位犯罪主体资格问题。个人承包企业能否成为刑法上的单位，应以发包单位（必须是符合刑法上单位的特征）在被承包企业中有无资产的投入为标准，发包单位有资产投入的，因被承包企业是发包单位自主选择经营方式的结果，是发包单位所有权与经营权相分离的表现，并不因采用发包经营方式而改变其资产属性和单位的性质，对于该种个人承包企业所实施的犯罪行为，应以单位犯罪论处；发包单位没有资产投入的，其实际表现是发包单位仅提供营业执照，按约收取固定的承包费。在这种情况下，因被承包企业的经营资本实际由承包者个人投入，且独立自主经营，主要收益属于承包者个人所有，对于这种承包企业所实施的犯罪，可以个人犯罪论处。〔4〕 

本案是一起合同诈骗案，合同诈骗罪的主体包括自然人和单位。本案中，置业公司虽然是虚假出资存在重大瑕疵的公司，但其取得了法人资格，表面上是依法成立的单位，可以成为单位犯罪的主体，但置业公司是总公司为摆脱分公司所负债务、为实施诈骗犯罪而成立的公司，成立置业公司只是实施诈骗犯罪的手段之一，其设立违背了法律规定设立公司的宗旨，不具备依照法律规定设立公司的合法性要件，置业公司不能成为单位犯罪的主体；设立置业公司并非出自于被告人肖丕茂、罗鸣、熊新建的个人故意，采取虚假出资方式设立置业公司，在设立置业公司后，以该公司名义实施诈骗犯罪，均是遵从和执行总公司的意图，因此，三被告人的行为是实现总公司意图的体现。故三被告人的成立置业公司并籍此为实现公司的犯罪目的而实施诈骗犯罪行为，不符合《解释》第2条“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的规定，不能认定个人犯罪，而应当认定为单位犯罪。 

二、犯罪所得的归宿是区分单位犯罪还是单位中个人犯罪的重要依据

任何犯罪都是主观与客观的统一。“单位毕竟不是和自然人一样有血有肉、可以独立思想和行动的人，它必须通过自然人形成其意志，并通过自然人的活动将该意志转化为现实”〔5〕，单位犯罪只能通过作为单位组成人员的自然人来实施，离开了对单位组成人员的自然人的意志和行为的探究，单位犯罪便无从认定。

单位犯罪是经单位集体研究或者由负责人员决定实施的犯罪，其主观方面表现为单位决策机构或直接负责的主管责任人员的故意和其他直接责任人员的故意，对于决策机构、直接负责的主管责任人员而言，其明知是犯罪而仍然集体作出实施的决议，或者由主管人员作出决策；对于其他直接责任人员而言，其主观上明知此类行为会造成危害社会的结果，而仍然放任或者希望此类危害结果的发生。单位犯罪客观方面行为，一是单位决策机构或者决策者的决策行为，二是其他直接责任人员也即具体实施犯罪的行为人的执行行为，决策行为是前提，没有决策行为，就无所谓执行行为，执行行为是决策行为的保障，没有执行行为，决策行为将变得毫无意义。二者相互联系，密不可分，共同构成了单位犯罪的行为。

由于单位犯罪与个人犯罪存在主客观方面的特殊性，在以单位名义实施犯罪情况下，在判断单位中自然人实施的行为是单位行为还是个人行为时，尤其需要坚持主客观相一致原则，“首先必须明确一点，单位自身是不可能实施任何活动的，它只能通过作为组成人员的自然人来实施；其次，单位任何组成人员在单位业务活动中所实施的任何行为，只要是经过了单位领导直接或间接的同意或许可，或者符合单位的业务操作程序的，均应看作是单位自身的行为，因为行为是单位自身意志的体现；最后，在判断某一自然人的行为是否是单位自身的行为时，不能仅仅根据该行为是否经过单位负责人的同意或单位集体的同意，在没有经过单位负责人同意的场合，若是符合单位业务活动的政策、规定或操作习惯时，也应将该行为视为单位自身的行为”〔6〕

主观方面是行为人有意识、有意志的思维活动，客观方面是行为人在有意识、有意志的心理态度支配下外化的事实特征，犯罪主观方面支配着犯罪的客观方面，犯罪意图只有通过犯罪行为才能实现，犯罪的客观方面为正确判定犯罪主观方面中的罪过、动机、目的等内容，提供着可靠的客观基础。在故意犯罪尤其是牟利型犯罪中，犯罪非法所得的归宿这一客观表现，反映着“非法占有”这一主观故意。由于“为单位谋取利益是单位犯罪的特定目的，它是单位犯罪区别于打着单位旗号谋取私利的犯罪的实质性特征”〔7〕，犯罪所得的归宿，往往是判断单位犯罪还是单位中个人犯罪的重要依据。只有在为本单位谋取利益、犯罪所得归单位的情况下，才可能认定为单位犯罪，相反，即使以单位名义犯罪，但违法所得归个人所有或由参与者个人私分的，一般情况下应认定为自然人犯罪或自然人共同犯罪。因此，在“以单位名义”犯罪的情况下，“以单位名义”应作实质的理解，只有同时具备“以单位名义实施犯罪”、“违法所得归单位所有、使用”这两个构成要件，才能认定为单位犯罪。所以，《解释》第3条规定：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚”。

本案中，虽然置业公司是为实施诈骗犯罪而设立的公司，且置业公司成立后，身为置业公司法人代表的肖丕茂，与置业公司副总经理罗鸣、置业公司总经理熊新建，在明知置业公司与总公司均未取得金堂县“中华民族苑”、简阳市“葫芦坝风景区”工程的开发资质，无权对外招标，且公司亦根本无资金、无能力履行与建筑公司签订的合同的情况下，为了非法占有各被害单位的资金，仍以上述两项工程为名，以置业公司的名义对外招标，以骗取保证金为主要活动，似乎符合《解释》第2条“公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的规定，但置业公司成立的目的是为了摆脱分公司所欠下的债务，三被告人以置业公司的名义签订合同、骗取保证金的行为，均是在总公司法定代表人授意或同意下的行为，且所骗财物用于归还原分公司所欠保证金和借款，并非为三被告人据为已有或者私分，反映了其主观上没有个人非法占有所骗财物的故意，三被告人共同实施的诈骗行为应认定为为了单位利益而实施的单位犯罪，而不能认为三人以成立公司为名或者盗用单位名义实施的个人犯罪。

三、未起诉单位犯罪时仍可以直接追究直接责任人员的刑事责任

以单位名义的犯罪是单位犯罪还是自然人犯罪，有时的确难以区分，因而经常出现这样的情况：人民法院经审理认为是单位犯罪，但检察机关作为自然人犯罪起诉。人民法院当如何处理？

首先，“不告不理”是诉讼的基本原则，无起诉则无审判。“不告不理”的实质是以起诉制约审判，以防止审判权的滥用，保障公民合法权益，保障司法公正，因此人民法院无论在何种情况下，都不能主动对于未起诉的事实和自然人、单位径行审理和判决，既然检察机关未起诉单位犯罪，人民法院就不能将单位直接列为被告单位。

其次，按照刑事诉讼法的规定，无论人民检察院提起公诉的案件是否事实清楚、证据是否确实、充分，只要“起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判”。对人民检察院提起公诉的案件，人民法院不能主动将案件退回人民检察院补充侦查。此类案件也不符合中止审理的条件，人民法院不能中止审理。因此，对人民法院认为是单位犯罪、检察院作为自然人犯罪的起诉，人民法院应当开庭审理并依法作出判决。

第三，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第二百一十五条规定：“人民法院审理单位犯罪案件，被告单位被注销或者宣告破产，但单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员应当负刑事责任的，应当继续审理。”参照这一规定，对于本属于单位犯罪的案件，检察机关作为自然人犯罪案件起诉的，人民法院应当继续审理，实事求是认定案件事实，按照被起诉自然人的具体情况，以单位犯罪中的直接负责的主管人员或直接责任人员处罚。

第四，单位犯罪与自然人犯罪的刑事责任不同，对于单位犯罪案件中有关直接负责的主管人员或者其他直接责任人员，如果按照自然人犯罪追究刑事责任，既违反了“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，也违背了罪刑相适应原则，所以,仍应按照单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任。

基于上述考虑，《纪要》明确规定：“对于应当认定为单位犯罪的案件，检察机关只作为自然人犯罪案件起诉的，人民法院应及时与检察机关协商，建议检察机关对犯罪单位补充起诉。如检察机关不补充起诉的，人民法院仍应依法审理……”。按照这一规定，一审法院对于检察机关以自然人起诉的单位犯罪案件，应与检察机关协商，建议检察机关补充起诉。检察机关不予补充起诉的，一审法院只能依法追究被起诉的自然人的责任，而不能直接追究单位的责任。二审法院遇到上述情况，也就只能追究被起诉的自然人的刑事责任，对犯罪的单位，可建议检察机关另行起诉。当单位未被起诉时，对起诉的自然人当如何定罪处罚，《纪要》规定：“对被起诉的自然人根据指控的犯罪事实、证据及庭审查明的事实，依法按单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并应引用刑法分则关于单位犯罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的有关条款”。

对于本案，检察机关认为三被告人冒用单位之名进行合同诈骗，起诉自然人犯罪，一审法院在审判中认为系单位犯罪，曾与其协商并建议补充起诉，检察机关并未采纳该建议，一审法院根据起诉的事实和庭审查明的证据、认定的事实，没有追究单位犯罪的刑事责任，而仅依照《中华人民共和国刑法》关于单位犯罪追究直接负责的主管人员、其他直接责任人员刑事责任的规定，按单位犯合同诈骗罪中的直接责任人员追究三被告人的刑事责任，二审法院予以了维持。一、二审法院的做法符合《纪要》的规定，均是正确的。

                                    （案例编写人、论证人：张顺强）

[注释]

［1］参见赵秉志主编《新刑法全书》，中国人民公安大学出版社1997年3月版，第186页。

［2］ 《公司法》第199条规定：“虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记，情节严重的，应当撤销公司或者吊销营业执照”。

［3］根据最高人民法院1997年2月25日发布的《关于对注册资金投入未达到法规规定最低限额的企业法人签订的经济合同效力如何确认问题的批复》“企业法人注册资金投入未达到法规规定的最低限额，在对外承担民事责任时，应根据本院1994年3月30日法复[1994]4号批复第一条第三项的规定处理，即其民事责任由开办企业的企业法人承担，但为了稳定经济秩序，保护权利人的合法权益，对这类企业法人被依法吊销《企业法人营业执照》之前签订的经济合同，不宜因注册资金投入未达到法规规定的最低限额而确认无效。”1994年3月30日颁发的最高人民法院《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担的批复》第1条第（三）项规定：“企业开办的其他企业虽然领取了企业法人营业执照，但实际没有投入自有资金，或者投入的自有资金达不到《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第十五条第（七）项或者其他有关法规规定的数额，或者不具备企业法人其他条件的，应当认定其不具备法人资格，其民事责任由开办该企业的企业法人承担。”

［4］参见顾肖荣著《新〈公司法〉的人格否认制度与单位犯罪》，载《法学》2006年第10期，第90页。

［5］张明楷、黎宏、周光权著：《刑法新问题探究》，清华大学出版社2003年10月版，第23页。

［6］张明楷、黎宏、周光权著：《刑法新问题探究》，清华大学出版社2003年10月版，第39——40页。

［7］张明楷、黎宏、周光权著：《刑法新问题探究》，清华大学出版社2003年10月版，第31页。