律师风险代理制度亟待健全

张有义
北京仲裁委近日仲裁的一起案件，引起了很多人的关注。因为接受仲裁的双方是两位律师和他们曾经代理过的案件的相关当事人。透过这起仲裁案件，一个熟悉而又陌生的词汇——律师风险代理——再度引发了人们的深刻思考。
说人们对律师风险代理制度熟悉，是因为这种律师收费形式已经在我国流行了几年，对于那些没钱聘请律师的当事人和因此获得高额回报的律师们而言，这项制度起到了不可低估的作用；说它陌生，是因为这个词汇在几经修改的律师法中难觅其踪，对于概念的解释也仅限于民间，更为重要的是对于制度执行的尺度，还存在诸多模糊不清的地方。
于是，当这项制度出现不久，人们在刚刚结束一轮诉讼或仲裁之后，再次进入另一轮诉讼或仲裁之中。此类案件不在少数，并由此造成了大量人力和司法资源的浪费。
现象之  当事人告律师
一份来自北京市律师协会的文件显示，2006年1月26日，孙文学院筹备处向该协会投诉，北京某律师事务所王某和郑某两位律师利用代理案件执业之便和委托人的信任，以代管资金的名义强行占有委托人财产，拒不返还。同时，投诉人认为双方此前签订的代理合同属于风险代理，上述律师事务所及两位律师没有履行完全部代理义务，无权收取律师费。
随即，北京市律师协会纪律委员会对此进行了调查。
2005年3月3日，孙文学院筹备处代表于庆和北京某律师所签订《委托代理协议》，约定由该所指派王某和郑某两位律师，处理北京某房地产公司起诉孙文学院筹备处的财产纠纷。代理权限范围包括代理一审诉讼和执行等程序。
同时双方约定收取律师代理费的方式为“风险代理”。即：接受委托时甲方不向乙方支付律师代理费，按乙方通过诉讼或非诉讼等程序为甲方实际争取到的财产金额35%作为乙方律师代理费。
同年6月20日，北京市海淀区法院驳回原告北京某房地产公司的诉讼请求。第二天，孙文学院筹备处与上述律师事务所签订备忘录。按照备忘录约定，作为诉讼标的的1027500元资金转入该律师所，作为双方投资兴办公共教育事业的专用资金。但同时约定，该资金待双方负责人协商并签订协议后，方可实施。
上述律师事务所向孙文学院筹备处出具了两张票据：一张为359625元的暂收律师费；一张为667875元代收款。
之后双方开始协商在北京市平谷区筹办都乐培训学校事宜。其间被告知，孙文学院筹备处不具备法人资格，不能成为学校的举办者。不幸的是，2005年8月17日，孙文学院筹备处的负责人于庆和因病去世。就在于庆和去世一个多月后，都乐培训学校被批准成立，举办者成为上述律师事务所律师王某。2005年11月25日和30日，上述律师事务所将1027500元的资金分两次转入都乐培训学校账户中。
这造成于庆和亲属的不满，在加盖了孙文学院筹备处公章后，以该筹备处名义向北京市律师协会投诉。被投诉期间，2006年的2月份，学校举办者进行了变更，变更为赵某。后经北京市律师协会核实，赵某系律师王某的妻子。
北京市律师协会纪律委员会经过翔实调查后认定：在北京市某房地产公司与孙文学院筹备处的财产纠纷案件上诉后，律师王某和郑某均未参加二审程序，虽然法院最终驳回了上诉请求，但与上述两位律师代理行为无关。因此，责令律师事务所“退还投诉人部分代理费20万元”（最初按照约定的比例核算的代理费为359625元）。
同时认定，在孙文学院筹备处因为不具备法人资格而不能投资都乐培训学校的情况下，律师王某未得到孙文学院筹备处的书面授权，擅自将该笔款项以其个人名义投资学校，“有违一个执业律师应有的诚信”。最终，北京市律师协会对上述律师事务所和律师给予了“公开谴责”的行业纪律处分。
但事情并没有结束。
2007年4月，因为没有收到退回的20万元律师费，以及因为律师协会无权对由律师事务所代收的667875元资金作出处理（律师协会认为该笔款项如果存在纠纷，应为民事争议，不属于律师协会受理范围），孙文学院筹备处向北京仲裁委员会提出仲裁申请。据悉，仲裁裁定将于近日下达，但仲裁委员会相关人士拒绝向本报记者透露相关进展情况。
上述案件从另一个角度上分析，根据北京市律师协会的认定，律师风险代理制度是被认可的。但是，对于诉讼成功后，如何保护当事人的即得权益，律师协会无能为力。他们之间只能通过诉讼或者仲裁的方式予以解决。
北京市律师协会一位知悉上述案件的人士告诉本报记者，按照《律师服务收费管理办法》的规定，部分案件可以实行风险代理收费制度。一旦当事人与律师事务所和律师在收费问题发生争议，一般有三种渠道：首先是由双方协商，协商不成的，可以提请律师事务所所在地的律师协会、司法行政部门和价格主管部门调解处理，也可以申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。
同时他也强调，风险代理案件的收费方式属于新兴事物，目前规范的较为宽泛，这也造成了此类收费纠纷案件呈上升趋势，“有待不断摸索和改进”。如果这类纠纷通过律师协会或者行政部门调解，往往又因为参杂着很多其他民事法律关系，而导致调解的无能为力。
现象之  律师告当事人
上述案件在律师风险代理案件中并非常见，但属于“当事人告律师”的典型代表。较为多见的形式是，律师在案件成功代理后，无法保障自己收取到约定的代理费。
重庆律师周立太所遇到的诸多事件就是这样，他告诉本报记者，现在加起来，在风险代理的案件当中，累计已经被欠代理费500多万元。他在自己博客说，他气得要跳楼了。
在2007年8月15日，周立太代理的分别来自四川、江西等不同地方60多位农民工的劳资纠纷案件，在广东东莞法院得到执行。在得到通知后，他遂派财务人员前往协助各当事人领取执行款，同时收取约定的律师费。
然而，在法院分发款项的现场，各当事人应领取的款项全部由法院及相关人员划拨至当事人提供的银行账号，并未分发现金。60余名当事人领到赔偿款以后，全部四分五散，7万元律师费化为泡影。
这60多人于1991年5月至2004年5月先后应聘到东莞一家塑胶五金制品有限公司工作。2005年11月2日，该公司老板携款逃逸，公司停产，欠员工工资百万余元。很多工人甚至衣食无着的情况下，与重庆周立太律师事务所签订委托代理合同，约定：签订合同时，支付律师办案差旅费2.5万元，案结后，按实际赔偿数额的15%支付律师费。这是一个典型的风险代理案件。
在经过两年的艰苦诉讼后，周立太及其律师事务所付出的成本远远超出了2.5万元。而最终结果，让周立太大为恼火。
但这不是个案。1996年至2005年5月，周立太先后代理了全国26个省、自治区、直辖市劳工维权案件5000余件。其中类似于上述现象的案件结局不在少数。然而周立太无法选择对这些民工的诉讼。因为它有一本帐：债户遍布全中国，讨债的差旅费很可能高过被讨的债目数额；当事人多是经济非常拮据的人，住址偏远，“我掏5000元去追2000元，还不知道能不能碰上人，不知道能不能讨回来。这买卖怎么干？”
即使在他选择了对在自己重庆老家的一个类似情况进行诉讼后，至今也没能讨回代理费。那为什么他还要采用风险代理的方式去为这些民工索债呢？第一，这些人没钱打官司；第二，他们很多人无法获得法律援助，及时获得了也被认为不尽力；第三，这和周立太穷苦的人生经历有关，他还是愿意做“民工律师”。
实质上，风险代理制度的风险不仅仅发生在“穷人”和律师之间。
近日，江苏省苏州市中级人民法院对一起因风险代理引发的诉讼代理合同纠纷作出终审判决，判决江苏省某公司赔偿苏州正大发展律师事务所诉讼代理费损失21万元。
正大律师所得一位律师对本报记者说，为了兑现该公司的债权，他们在两年多的时间里付出了大量的时间和精力。在诉讼阶段帮助该公司确定了146万余元的合同债权，在执行阶段又为该公司实现债权做了大量代理工作，在执行进入关键阶段时，上述公司以正大律师所办事不力为由突然解约，并另行委托代理人与被执行人达成了和解协议，被执行人一次性给付该公司人民币105万元。因此，该公司应给付约定代理费并承担违约责任。
但江苏某公司则认为，在长达一年半左右的时间内，律师未能有效推动案件执行程序，150万元的债权未能取得分文清偿，委托合同中约定的“实际执行到位”指的是在执行程序中通过强制执行措施实现的债权，不包括执行人与被执行人之间的自行和解。公司无需承担违约责任。
最终法院判决支持了律师的诉讼请求。
周立太的经历和上述案件说明，法院在司法实践中也确认了风险代理合同的有效性。但从江苏某公司的答辩意见上也可以看出，目前在律师的风险代理制度上也存在很多需要进一步细化规范的地方。
律师风险代理存废之争
按照通俗的民间解释，律师风险代理是指，委托代理人与当事人之间的一种特殊委托诉讼代理，委托人先不预支付代理费，费用先由代理人预先垫付，案件执行后委托人按照执行到位债权的一定比例付给代理人作为报酬。如果败诉或者执行不能，代理人将得不到任何回报，无法收回预先垫付的费用；如果债权一旦执行到位，被代理人将按照约定的高额比例支付给代理人，对双方来讲都存在一定风险，故称之为风险代理。
律师的这种收费方式在国外称胜诉酬金或附条件收费。据介绍，这种制度最早起源于美国，出现在我国还是近几年的事情。在我国推行市场经济之后，很多企业因为缺乏有效的法律经验，导致了很多债权不能兑现，致使企业流动资金匮乏，严重制约了企业的正常生产和经营，因此，企业清收外欠账款成了当务之急。在此种情况下，企业为了避免因为诉讼和律师费用而加重负担，风险代理的模式开始出现。
但是这种模式一直没有得到法律上的明示，直到2006年12月1日新的《律师服务收费管理办法》出台之后，律师风险代理的概念才得到认可。然而，在近期修订的律师法当中，这个概念仍没得到法律的正式认可。
据全国律师协会有关负责人介绍，关于用法律形式确认律师风险代理制度，在理论上还存在着不小的争议，“是一种存废之争”。
反对律师风险代理制度的人认为，胜诉收费会导致律师无事生非，当事人无理缠讼，导致滥讼，加大法院的工作量，有违效率原则。另外，一方面当事人应当得到的利益受损，另一方面又让律师获得较多的、不适当的利益，实际侵犯了当事人的合法权益。
也有人认为，在诉讼理由和证据处于劣势的一方，如果和律师签订了风险代理协议，该律师要通过合法、正当的途径获得胜诉是不可能的，唯一的办法是与司法人员接触，通过不正当手段，甚至贿赂司法人员而获得胜诉。这样会导致司法腐败，干扰司法公正。
而从职业道德的角度上讲，律师为获得当事人的聘请，收取当事人的代理费而轻易做出胜诉承诺，有包揽诉讼的嫌疑，违背律师的职业道德，不利于树立律师的诚信形象。胜诉酬金也不能公平体现律师的社会价值。律师为当事人提供法律服务的过程，需要运用律师各方面的知识、技巧、经验和能力，这是一个综合的法律服务过程，不能用作为结果简单的胜诉或者败诉来衡量律师的服务。这也导致律师作为独立代理人的地位受到动摇。
从司法实践的角度上讲，胜诉案件再审该判败诉时，律师所收代理费是否该退还、退还比例如何确定。一个案件终审胜诉后，有可能因审判监督程序的改判而败诉，由于风险代理中律师的收费比例较高，一旦发生此种情况，将会引发当事人和代理人之间的风险代理纠纷。法院处理风险代理案件的纠纷没有相关的法律依据，会导致风险代理司法纠纷处理结果的矛盾和无所适从。
支持律师风险代理制度的人则认为，从当事人的角度来看，胜诉酬金制度为其合法权益的维护提供了有效的法律保障。一方面，胜诉酬金制度大大提高了律师的责任心、积极性，使其愿意为当事人的利益（其中包含着他自身的利益）提供最充分、最优质的法律服务，从而在客观上为当事人的合法权益得到法律保护提供了更多的机会；另一方面，对我国很多人来说，律师服务费是一个高额的投资，因为付不起律师费而放弃诉讼的情况屡见不鲜，这种现象的存在对我国法治社会的建设造成了诸多消极影响，所以，目前确立一个合理的律师收费制度对于我国需要法律服务而付不起律师费的人来说是非常必要的。胜诉酬金制度对一些存在胜诉可能但又暂时无力支付律师费的当事人提供了获得优质法律服务的机会，从而使其合法权益能获得必要及时的法律保护，在增强公民的权利意识的同时，也有利于维护社会正义和法律秩序。
同时，律师风险代理制度的产生有利于增强我国律师的国际竞争力。我国加入WTO后，法律服务市场将逐步开放，我国对外国律师业务的限制将逐步消除。为了与国外律师平等竞争，使我国律师在国际法律服务市场立于不败之地，律师制度改革势在必行。
律师风险代理制度还有待完善
争议依旧在进行，《律师服务收费管理办法》的出台，虽然在立法层次上还较低，但是终于对律师风险代理制度予以了确认。
2006年12月1日起实施上述管理办法规定，办理涉及财产关系的民事案件时，委托人被告知政府指导价后仍要求实行风险代理的，律师事务所可以实行风险代理收费，但下列情形除外：（一）婚姻、继承案件；（二）请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的；（三）请求给付赡养费、抚养费、扶养费、抚恤金、救济金、工伤赔偿的；（四）请求支付劳动报酬的等。同时，该办法禁止刑事诉讼案件、行政诉讼案件、国家赔偿案件以及群体性诉讼案件实行风险代理收费。另外规定，实行风险代理收费，最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30%。
于是，周立太停止了这项危险的风险代理工作，因为按照管理办法的规定，他的风险代理案件有违两条：劳动报酬案件和群体性诉讼不适用风险代理。
可以说，管理办法对风险代理制度的限制，是由国际惯例的，比如美国和日本在承认风险代理制度的同时，也加以了很多限制。
而从周立太立志做“民工律师”的出发点上看，不让律师对劳资案件进行风险代理，又会出现民工打不起官司，或者觉得法律援助律师不尽心的情况。在这种情况下，部分案件就可能造成不尽如人意的地方。但是，对于律师而言，500万元的风险代理非不能收回，这种风险甚至会影响到律师和律师事务所的生存。这是一个两难的话题。
但孙文学院筹备处通过仲裁的方式解决代理费争议，似乎为这个问题找到了一条新的出路。据全国律师协会相关负责人介绍，香港地区规定任何人不能通过提起诉讼的方式来解决律师收费问题，他们建立了专门的“讼费评定官”，通过讼费评定程序来解决这一问题。国外对律师费用争议也不通过诉讼的方式加以解决，美国律师可以通过诉讼来解决，但更多的是鼓励当事人通过仲裁的方式解决诉讼费争议。而英国规定如果收费协议涉及的是诉讼事务，那么在律师收取酬金前收费协议必须经过法院“讼费评定官”审查批准，收费协议不能通过诉讼形式强制履行，但协议中与酬金无关的规定则可以通过诉讼形式强制履行对收费协议的审查主要由法院讼费评定官进行。
从我国目前的情况来看，可以借鉴其他国家和地区的方法加以改革，建立一套完善的律师收费争议处理程序。因为律师风险代理引起的争议主要集中在对胜诉酬金的争议，我国并没有专门受理律师费用争议的机构，对因律师收费引起争议的解决主要是通过诉讼方式，这是不公平的，律师在法庭上忙完别人的事务以后又要为自己的律师费和自己的当事人打官司，不仅会损害当事人与律师事务所建立的诚信关系，而且还加大了律师事务所的风险，不利于律师行业的发展。
全国律师协会有关负责人告诉本报记者，他们正在考虑两种方案：一是从长远的合理目标看，应当在法院建立专门的类似“讼费评定官”职能的法官来解决诉讼费争议；二是考虑到目前我国现有的纠纷解决方式，律师和当事人对律师费用争议的解决应当以和解或者调解的方式进行，如果不能达成和解或者调解协议，应当鼓励当事人选择仲裁。
这位负责人说：“目前关于律师风险代理制度的立法层次还较低，规定的也很笼统。”他认为，目前紧迫的工作是必须将这一制度通过立法予以确认并加以限制。在改革内容上，除了建立收费评价机制以外，还应着重重新考虑风险代理的适用范围，另外对于律师办案的基本经费开支问题、非诉讼风险代理的收费比例问题、办案标的的律师留置问题，当事人权益的保护机制和代理费的解决机制等方面都需要细化和完善。