何为“中国的司法精神”

    我有限的阅读范围中，读到外国人写中国古代司法并持赞扬态度的人不多。这也难怪，中国古代的司法官虽也有和包公连在一起的清官形象，更多的还是像《感天动地窦娥冤》中的蔡知府那样的庸官或昏官，运用血淋淋的刑具硬把一些无辜的人屈打成招，炼成了举世罕见的冤狱。至于被称之为东方神话的“调解制度”，似乎也摆脱不了“和稀泥”的恶名，认为这种制度基本上是以一种对权利和正义的牺牲而成就一个貌似稳定的社会秩序。其实，不用说奉“法治”为神圣的西方人会有这种见解，我们今天的法律人，持这种看法的也决不在少数。

    这很容易产生一种“事事不如人”的感觉，有时候会感慨，我们的祖先为什么就那么“愚”，怎么就弄不出一套能与陪审制或辩护制等能与西方人媲美的东西呢！

    事实上，不同的生态文明决定不同的生活方式，而不同的生活方式又会对争端解决方式起决定性的影响。明乎此，我们才会对“自己的一套”进行冷静的考察，这正如对“别人的一套”应取的态度一样。

    我也终于看到了外国人对我们的司法制度曾经有过的“欣赏”，这就是美国现实主义法学事实怀疑论的代表人物弗兰克。在他的《初审法院——美国司法中的神话与现实》一书中，弗兰克对影响初审法官作出判决的诸种因素进行了分析，使人们不得不重视“初审”这一可能严重影响成千上万人的生命和财产的安全的司法过程。作为一种对美国司法事务处理方式的矫正，弗兰克提到了“强调案件的个别化”两种文明，一种是古希腊文明，一种就是我们的中华文明。

    谈到中国的法律制度，弗兰克说，“在中国，由于受到孔子的显著影响，诉讼总的来说被认为在本质上是不道德的，争议的当事人应当在法庭之外通过协商或调解来解决纠纷。如果一宗案件被提交到法院，法官首先必须尽力地促成案件的公正解决。如果这种努力失败，那么法官在庭审证据之后，必须追求一种公正的、合乎伦理道德的结果，法律规则的运用仅仅是作为一种一般性的指导，他必须根据案件的具体情况来做出判决。（据说）孔子不厌其烦地赞美贤人政治并批评严厉的‘法治’。在孔子之后的有一段时间里，中国尝试过一种严厉的‘法治’，但是这种法治主张在几个世纪之前就被废弃了，甚至直到今天，这种主张也再没有被实际地采纳过。中国的司法活动曾经有过很多缺陷，然而，绝大多数研究者认为，总的来说，它的法律制度至少与我们的法律制度一样运作良好。”

    弗兰克解释他对中国古代法律、司法的这些认识，“不仅以阅读已经出版的书籍和论文为基础，而且还以一些讨论为基础，讨论的对象是我的一些在耶鲁大学法学院的中国学生（他们写过相关的论文），其中的一个学生还在中国做过几年初审法官。”弗兰克的这本书出版于1949年，他提到的做过几年初审法官的中国学生，我们可以初步断定属于国民党时期的司法官。属于“去古中国不远”的时代。

    作为法官、法学家的弗兰克，其著作中多出引用林语堂的看法。弗兰克认为“在我们的（指美国——博主注）法院中，有必要自觉地意识到‘对个性的虔诚’”，而这种“虔诚”似乎体现着“中国司法的精神”。弗兰克引用林语堂的话，“威廉•詹姆斯对生命和人类经验多样性的敏锐意识、他对机械理性主义的反叛、他对永远保持思想流畅的渴望、他对那些自以为发现了某个至关重要的、‘绝对的’普遍真理，并将这一所谓的真理封闭于某个自足的体系之中的人的嗤之以鼻，所有这些方面都使得威廉•詹姆斯看起来像个中国人。他坚信艺术家对感性世界的理解具有重要意义，在这方面，他看起来也像个中国人。这个哲学家是这样的一个人，他将自己的感性能力集中于焦点问题的核心，关注生命之流，永远准备着感受更新奇的矛盾、不一致性以及无法说明的例外规则所带来的激动。”弗兰克认为初审法院的审判工作，“需要这种诗人的洞察力”，即“一种对场景的综合性理解”。

    其实，在我们的司法传统中，一直存在着“国法”与“人情”的兼顾与交融，对于一些符合“法理”却有违“情理”的判决，在人们的评判中得分并不高。武树臣老师说他在做法院院长，经常对承办人员说，“我更多地是从一个老百姓对正义、情理的理解来看问题的”，这样做出的判决才会让当事人服判，也才会有真正的法律效果和社会效果。

   弗兰克的书给人的启发绝不仅仅是这些，摘录这些，只不过是一种“看看别人怎么写我们”的心理作用使然。他在书中谈到的作出初审案件判决的那些决定因素，在我们中国也存在（除了涉及到陪审团审理的部分），可惜在我们对这类问题的关注度不够，分析影响我们初审法官审理案件的因素，也是一个很有意义和价值的课题。只是就美国而言，弗兰克可以更多地分析法官个人的内在部分，我们这儿恐怕就要更多地着眼于外在的东西了，比如来自上级法院或其他管人管钱机构的干预等等。

   这就是国情吧！