神马文学网论经济、财产犯罪基准刑的确定方法
来源：百度文库 编辑：神马文学网 时间：2024/04/27 23:43:49
[提要] 量刑规范化改革对量刑方法规范的要求，首先落实于对量刑基准确定方法的统一上。本文以经济和财产犯罪为对象，对量刑规范化中基准刑的确定方法进行了原创性研究，提出了合理确定不同财产犯罪罪名的危害系数，根据实际的违法所得额确定行为的危害值，参照既定罪名和刑罚的对应关系建立相应行为的刑罚系数，在此基础上得出“基准刑=刑罚系数×危害值”的基准刑计算公式，对于探索科学的量刑方法有积极的推动意义。供参考。
一、基准刑的含义
被告人所实施的犯罪行为及其后果，是被告人的基本罪行，根据该基本罪行，在没有考虑其他情节的情况下，依照罪刑相适应的原则，在与该基本罪行相对应的量刑幅度内，暂定一种被告人应受的基本刑罚。如果没有其他主客观情节，该基本刑就是被告人实际应受的刑罚。如果还有其他情节，则应当根据其他具体的情节，以该基本刑为准线，通过从重、加重或者从轻、减轻刑罚，上下浮动，最终确定被告人应受的刑罚。由于该基本刑在整个量刑过程中，具有量刑基准的作用，我们称之为基准刑。采用统一、科学的方法确定基准刑，是均衡和公正量刑的必经之路，也是实现量刑规范化目标价值的基础。
二、确定基准刑的一般方法及问题
如上所述，基准刑是根据被告人的基本罪行所确定的被告人应受的刑罚，基准刑与基本罪行之间存在一种对应关系，因而，审判实践中，普遍采用以具体的犯罪行为及其结果对应一定刑罚的方法确定基准刑，其主要方法有个罪的数刑对应方法和因情节而变更数额标准的数刑对应方法两种。
(一)个罪的数刑对应方法
个罪的数刑对应方法，是基于每一个数额犯的犯罪中，都能够以具体的犯罪数额作为判断其罪行危害程度的依据，从而，对于每一个数额犯的基本罪行可以抽象为一个具体的犯罪数额，该犯罪数额代表了其行为的危害程度，根据罪刑相适应原则，可以在与该犯罪数额相对应的量刑幅度内，确定一个相适应的刑罚，由此，就建立了单个数额犯的危害程度与其相适应的刑罚的对应关系。这种将数额犯的基本罪行与基准刑的对应关系，简化为一个数额范围(较大、巨大或者特别巨大)内的具体的犯罪数额与一个量刑幅度内的具体刑罚对应，这就是个罪基准刑的数刑对应方法。在审判财产犯罪案件中，确定个罪基准刑的数刑对应方法被普遍采用。
以盗窃数额巨大的刑罚幅度及其对应关系为例，上海司法实践中盗窃数额巨大的范围是2万元以上不满10万元，其对应的量刑幅度为3年以上10年以下有期徒刑。在这两个对应的数量范围内，可以按照取相邻两数的平均值的方法，对2万元至10万元的数额范围和3年至10年的量刑幅度进行排列，形成一个犯罪数额与刑罚对应、数额与刑罚差距趋于无限小的数刑关系(见附表1)。
根据上述对应关系，可以给任何一个具体数额找到其对应的基准刑。比如，对盗窃3.3万元的基准刑的确定，可以根据其最邻近的3万元及与3万元对应的基准刑3.875年之间的关系，计算出盗窃3.3万元的基准刑。其计算方式为：基准刑＝3.3(实际犯罪数额)×3.875(临近标准数额对应的基准刑)÷3(临近标准数额)＝4.26年。
按照以上方法，同样可以列出贪污5万元以上不满10万元的刑罚幅度及其对应关系(见附表2)。
(二)因情节而变更数额标准的数刑对应方法
司法实践中，向有考虑犯罪情节确定数额标准的传统，对于危害程度存在区别的同种或者异种犯罪，习惯于采用改变量刑数额标准的方法来调节量刑的结果。比如，在盗窃犯罪中，入户盗窃的危害比一般盗窃严重，上海司法系统以2000元为一般盗窃犯罪数额较大的起点，以1000元为入户盗窃数额较大的起点。这种因情节而变更数额标准的数刑对应方法，本质上还是个罪的数刑对应方法，区别在于同一个罪名下，不同的情节直接替补了部分数额，从而改变了量刑的数额标准。
虽然，因情节而变更数额标准的数刑对应方法为审判实践提供了操作的依据，但是，这种方法存在逻辑和实践两方面的问题。在逻辑上，把犯罪行为的情节作为确定数量标准的依据，使得原本统计上一致的“数额较大”和“数额巨大”等客观的标准，变成了因情节不同而随意改变的数量标准，其“较大”或“巨大”，已无数量逻辑可言，丧失了标准的意义，也不能准确反映不同罪行之间危害程度的比较关系。比如，入户盗窃的危害性，不仅侵害了户主的财产权利，还侵害了户主的居住安全，而且很容易转化为入户抢劫，其社会危害性绝对不比扒窃的危害轻；而司法实践中，以800元为扒窃数额较大的起点，其量刑起点的数额标准要低于入户盗窃。这种缺乏逻辑的标准，显然不符合科学的要求，以此标准量刑，不可能保障量刑的均衡和公正。在实践上，由于规定本身不符合逻辑的要求，操作上很容易陷入盲目性，不仅法官不懂得如此量刑的理由，社会公众也未必认可，被告人更不会心服口服。
(三)个罪的数刑对应方法存在的主要问题
上述以个罪的数刑对应确定基准刑的方法，如果量刑幅度标准都尽合理，不失为确定相同罪名不同数额的基准刑的有效方法。但是，在不能期待量刑幅度标准都尽合理、而且不同罪名相同数额的行为之间无法比较其危害程度的情况下，采用这个方法，并不能实现普遍意义上的量刑均衡和公正。尤其是在现在的立法状态下，不同罪名的犯罪数额的量刑起点和量刑幅度都不尽相同，每一个罪名与其对应的刑罚幅度，与其他罪名及其量刑幅度之间，缺乏内在的可比较的关系，也无任何可以联系的桥梁。附表中所列盗窃7万元所对应的基准刑为7.375年有期徒刑，与贪污7万元所对应的基准刑9年有期徒刑之间，我们无法比较盗窃7万元与贪污7万元的危害大小，也不能说明贪污7万元的基准刑为何可以达到9年，而实践中，贪污7万元不可能判处9年以上有期徒刑。因此，要实现量刑规范化改革所要求的普遍意义上的量刑均衡和公正，必须对个罪的数刑对应方法进行“升级”。要从数额与刑罚的对应方法，升级为具有普遍意义的以被告人行为的危害量为基础，结合行为的可罚度确定基准刑的方法。这也是本文所要研究的主题。
三、依据行为的危害量和可罚度确定基准刑
从量刑的原理讲，量刑有三个基本要素，一是被量化的危害性，也就是通常说的行为的危害量，二是行为主体对其实施的危害行为应承担的责任，三是相应的刑罚，也就是基准刑。这三个要素之间的关系中，危害量是量刑的基础，可罚度是基于主客观一致的刑罚原则，以公众认同的基于被告人主观罪过和客观危害行为的统一而应受到的处罚与客观危害之间的比例关系，该比例关系，也是刑罚的系数，体现了刑罚的主客观一致的原则，其表达式为：刑罚系数K＝标准刑罚F÷标准危害值W。当某一行为的危害量被确定后，其量刑关系可以表达为：应受刑罚(基准刑)X＝刑罚系数K×危害值W。由此可见，基准刑的确定，必须以行为的危害量及其可罚度的确定为前提条件。
(一)数额犯的危害量及其确定方法
反思以单个罪的数额与刑罚的对应关系确定基准刑的方法，其关键问题在于作为量刑要素的危害量不确定。诈骗4000元需要量刑，盗窃2000元也需要量刑，那么，它们的危害究竟是“几斤几两”？没有人知道。在不能确定危害行为的危害量的情况下量刑，其方法必然是“估堆式”而不可能是逻辑方程式。正是因为不能确定具体行为的危害量，不同罪名之间缺乏危害性的比较，刑法所规定的不同罪名的量刑幅度之间也因缺乏可以比较的危害量的依据而无法比较。鉴于此，我们应当按照量刑关系的原理，先找到合理确定行为的危害量的方法。
1．不同罪名行为的危害系数的确定方法
不同罪名行为的危害量的区别，一般从两个方面把握，一个是行为本身的危害，二是危害的后果。当危害后果相同时，行为本身危害的差别，是比较不同罪名危害程度的基本依据。以常见的诈骗、敲诈勒索、盗窃、抢夺和抢劫等财产犯罪为例，如果犯罪数额都是4000元，那么，其危害程度的差别，可以从行为本身所具备的特点来体现。诈骗犯罪是利用被害人的轻信，其得逞有被害人过失的因素，甚至还不乏被害人因贪图小利人上当，如果被害人保持了应有的警惕，犯罪就不会得逞。敲诈勒索犯罪，是利用其掌握的或者无端捏造的对被害人不利的信息或事由，迫使被害人在明知被敲诈勒索的情况下，作出“两害相权取其轻”的无奈选择。如果被害人没有受制于被告人的事由，或者能够坦然为人处世，敲诈勒索就不能得逞。相对于诈骗犯罪，敲诈勒索犯罪在犯罪的过程中，给被害人造成了一定的精神痛苦，其对被害人的损害要重于诈骗。盗窃犯罪是在被害人毫无知觉的情况下，解除被害人对其财产的控制，实现非法占有，盗窃犯罪直接给被害人以一种财产不安全的危机感，而且，其犯罪对象不特定，社会公众防不胜防，严重危害社会治安秩序，与诈骗和敲诈勒索相比，其更具有普遍的社会危害性，因而危害更严重。抢夺犯罪是利用被害人反应不及而强行占有被害人财物，其不仅夺去被害人的财物，还容易造成被害人的身心伤害，对社会治安秩序是一种公然、严重的破坏，其主观上的大胆妄为和客观危害都要比盗窃犯罪更严重。抢劫犯罪是以剥夺被害人的抵抗能力或抵抗意志为手段，非法占有被害人的财产，其对被害人的人身和心理伤害都重于抢夺犯罪，对社会治安秩序的破坏更严重，是普通财产犯罪中最严重的犯罪。
根据以上分析，在诈骗、敲诈勒索、盗窃、抢夺和抢劫这五种犯罪中，在犯罪数额相同的情况下，其危害量依次递增。如果我们按照上述五种罪名的排序原理，对全部罪名进行排序(如果罪名的次序并列的，只占一个序数)，就可以根据某一具体罪名在总排序中的次序数与总的排序数的比值，确定其与任何一个其他罪名的危害之间的比例关系，这个比例关系，是一种衡量各个罪名本身的危害程度的系数。以上述五种罪名的排序为例，假如全部犯罪只有五种，诈骗位列第一，危害最小，抢劫位列第五，危害最大，那么，该五种犯罪的危害系数分别为：
诈骗的危害系数K(ZP)＝诈骗的次序数1÷总次序数5＝0.2；
敲诈的危害系数K(QZ)＝敲诈的次序数2÷总次序数5＝0.4；
盗窃的危害系数K(DQ)＝盗窃的次序数3÷总次序数5＝0.6；
抢夺的危害系数K(QD)＝抢夺的次序数4÷总次序数5＝0.8；
抢劫的危害系数K(QJ)＝抢劫的次序数5÷总次序数5＝1。
确定了其危害系数之后，就可以根据具体罪名的该危害系数和其涉及的数额，计算出行为的危害量，从而为确定基准刑奠定基础。
2．不同罪名行为的危害量确定方法
作为量刑的一个要素，任何一种行为的危害，都有可以计算的量，对行为的危害量，可以采用系数的方法进行计算，就如以含金率乘以K金的重量，就能计算出K金的含金量一样。任何一个行为的实际危害量，就是其危害系数与犯罪数额的乘积。根据上述各个罪名的危害系数，我们可以计算出任何数额的危害量(见附表3)。
在上述罪名中，诈骗的危害最小，我们可以在不考虑其他情节的情况下，以诈骗的危害系数与其起点标准数额的乘积，作为一般可以追究刑事责任的财产犯罪的最低危害值。设定这个最低危害值之后，对于其他危害行为，不论其数额多少，都能够以其危害系数和实际违法数额的乘积作为实际危害值，然后，根据其危害值是否达到上述诈骗犯罪的最低危害值，确定是否可以追究刑事责任。从上表可见，如果以诈骗4000元作为定罪的最低标准，那么，定罪的危害值应当是0.08。其他四种行为同等的危害值所对应的数额分别为：敲诈勒索2000元、盗窃1333元、抢夺1000元、抢劫800元。
上述犯罪行为的危害量，是将犯罪行为的危害性进行量化而获得、反映行为危害程度的一种数量，该危害量的数字形式，就是危害值，以计算获得的行为的危害值是抽象的量刑事实依据。以危害值为依据确定是否可以追究刑事责任，在逻辑上是合理的，但是，要使之具有实践的操作性，应当对全部罪名都进行排序，从而给每一个罪名以一个确定的、能够为公众认同的危害系数，只有合理确定了每一个罪名的危害系数，才能对不同罪名的危害量进行比较，并为最终确定追究刑事责任的最低标准提供依据。
(二)危害行为的可罚度及其确定方法
按照上述方法确定行为的危害量，为量刑提供了事实依据，至于是否对被告人追究刑事责任，追究何种程度的刑事责任，还有赖于量刑的标准尺度，即行为的可罚度。
危害行为的可罚度，是行为自身具备的危害性所体现的一种可罚的程度，比如，盗窃2万元，可以判处3年有期徒刑，就是一种可罚程度，反映这种可罚程度的数字形式就是标准的刑罚量与标准的危害值的比值，我们称之为刑罚系数，其表达式为：刑罚系数K(F)＝标准刑罚F÷标准危害值W。一个确定的对应于具体危害行为的刑罚系数，与具体行为的危害值的乘积，就是逻辑上应处的刑罚，或者说是基准刑，其表达式为：基准刑X＝刑罚系数K(F)×危害值W。
由于法律和法理都没有提供一个标准的刑罚和标准的危害值，因此，我们只能从现行刑罚规定中，找出一些相对固定、可以被接受的刑罚和危害值来确定常见罪名的刑罚系数。我们以上海对盗窃和抢劫犯罪的司法实践标准为例，盗窃2万元判处3年有期徒刑，抢劫2000元判处3年有期徒刑，抢劫2万元判处10年有期徒刑。其中，盗窃2万元的危害值W(D2)＝危害系数0.6×数额2＝1.2,其刑罚系数K(F D2)＝标准刑罚3÷标准危害值1.2＝2.5；抢劫2000元的危害值为0.2，其刑罚系数K(F Q0.2)＝标准刑罚3÷标准危害值0.2＝15；抢劫2万元的危害值是2，其刑罚系数K(F Q2)＝标准刑罚10÷标准危害值2＝5
从以上三个刑罚系数可见，实践中的量刑，其刑罚系数呈现为低档位刑罚的系数大，高档位刑罚的系数小，重罪名的刑罚系数大，轻罪名的刑罚系数小的特点。应当认为，这些刑罚系数特点所呈现的刑罚方向是合理的，但是，刑罚系数差异过大，则必然造成量刑的不平衡。比如，抢劫2000元的刑罚系数达到15，是盗窃刑罚系数的6倍，是抢劫2万元的刑罚系数的3倍。从危害系数看，抢劫的危害系数是盗窃的1.67倍，其量刑系数却达到6倍，抢劫2000元的刑罚系数显然过大。而抢劫2000元的刑罚系数是抢劫2万元的刑罚系数的三倍，更是不可思议。同样的犯罪性质，刑罚系数应当统一。鉴于此，我们主张合理调整刑罚系数，使之形成一个“由小到大、差距适当”的刑罚系数序列。只要我们从轻罪到重罪设定比较合理、与危害系数相适应的刑罚系数，并根据实践的情况，不断调整和改进，获得一系列合乎实际的刑罚系数，那么，量刑的平衡将不是问题。
从实际情况看，比照上述五种罪名之间危害系数的关系，经调整后建立比较适当的刑罚系数，可以确定相对合理的基准刑。如果我们设定的刑罚系数为：诈骗1、敲诈勒索2、盗窃4、抢夺8、抢劫10，就可以得到相应的基准刑(见附表4)。
从上表的基准刑计算的结果看，抢劫2000元的基准刑是2年有期徒刑，该结果与法律不符，应当上调至3年。但是，从计算的过程看，该2年的逻辑依据强于法定的3年，从审判实践看，抢劫罪起点刑3年，确实存在刑罚过重的情况。就此而言，只要设定的刑罚系数是合理的，计算的结果不符合法律规定，则应反思法律规定的合理性，并适时修改法律，这是科学量刑的要求。
以上提出的基准刑的确定方法，是依次按照各个罪名的主观恶性程度、主体的人身危险性、行为和手段的危险程度和危害范围、对象的受侵害程度，犯罪的时间和场合以及犯罪的直接危害结果和间接影响等，在综合罪名的危害性基础上，给全部罪名进行危害评价和排序，从而确定其相应的危害系数。在合理确定危害系数的基础上，根据实际的违法所得数额，确定其行为的危害值，然后，参照既定罪名和刑罚的对应关系，建立相应行为的刑罚系数，最后，以刑罚系数与危害值的乘积，确定相应罪名的基准刑。以上过程，可以归纳为以下计算方式：
危害系数＝危害排名序数÷参与排名的罪名总序数；
危害值＝危害系数×实际违法数额；
刑罚系数＝标准刑罚÷标准危害值(依据统计设定)；
基准刑＝刑罚系数×危害值。
以上提出的量刑思路，逻辑上既可以统一量刑的方法，又可以合理平衡不同罪名之间量刑的结果。但是，在实践上还需要进行实验，相信经过不断的努力，可以形成一种完善的基准刑的确定方法。
附表1：
盗窃数额巨大对应的刑罚幅度表
(单位：万元、年)
数额
数额区域
对应刑幅
对应刑罚
10
10
10
上限额
上限刑
10
10
10
9
上中上均额
上中上均刑
9.125
8
8
中上均额
中上均刑
8.25
8.25
7
下中上均额
下中上均刑
7.375
6
6
6
中线均额
中线刑
6.5
6.5
6.5
5
上中下均额
上中下均刑
5.625
4
4
中下均额
中下均刑
4.75
4.75
3
下中下均额
下中下均刑
3.875
2
2
2
下限额
下限刑
3
3
3
附表2：
贪污5万元至10万元的数刑对应表
(单位：万元、年)
数额
数额区域
对应刑幅
对应刑罚
10
10
10
上限额
上限刑
15
15
15
9.375
上中上均额
上中上均刑
13.75
8.75
8.75
中上均额
中上均刑
12.5
12.5
8.125
下中上均额
下中上均刑
11.25
7.5
7.5
7.5
中线均额
中线刑
10
10
10
6.875
上中下均额
上中下均刑
8.75
6.25
6.25
中下均额
中下均刑
7.5
7.5
5.625
下中下均额
下中下均刑
6.25
5
5
5
下限额
下限刑
5
5
5
附表3：
危害系数和危害量对照表(单位：万元)
罪名
诈骗
敲诈
盗窃
抢夺
抢劫
罪名次序
1
2
3
4
5
危害系数
0.2
0.4
0.6
0.8
1
罪名
诈骗
敲诈
盗窃
抢夺
抢劫
犯罪数额
0.08
0.08
0.08
0.08
0.08
危害值
0.016
0.032
0.048
0.064
0.08
犯罪数额
0.1
0.1
0.1
0.1
0.1
危害值
0.02
0.04
0.06
0.08
0.1
犯罪数额
1.33
1.33
1.33
1.33
1.33
危害值
0.024
0.048
0.08
0.096
0.12
犯罪数额
0.2
0.2
0.2
0.2
0.2
危害值
0.04
0.08
0.12
0.16
0.2
犯罪数额
0.4
0.4
0.4
0.4
0.4
危害值
0.08
0.16
0.24
0.32
0.4
犯罪数额
0.6
0.6
0.6
0.6
0.6
危害值
0.12
0.24
0.36
0.48
0.6
犯罪数额
2
2
2
2
2
危害值
0.4
0.8
1.2
1.6
2
附表4：
标准刑罚系数对照表(单位：万元)
罪名
诈骗
敲诈
盗窃
抢夺
抢劫
危害系数
0.2
0.4
0.6
0.8
1
犯罪数额
0.2
0.2
0.2
0.2
0.2
危害值
0.04
0.08
0.12
0.16
0.2
刑罚系数
1
2
4
8
10
基准刑
0.04年
0.16年
0.48年
1.28年
2年
一、基准刑的含义
被告人所实施的犯罪行为及其后果，是被告人的基本罪行，根据该基本罪行，在没有考虑其他情节的情况下，依照罪刑相适应的原则，在与该基本罪行相对应的量刑幅度内，暂定一种被告人应受的基本刑罚。如果没有其他主客观情节，该基本刑就是被告人实际应受的刑罚。如果还有其他情节，则应当根据其他具体的情节，以该基本刑为准线，通过从重、加重或者从轻、减轻刑罚，上下浮动，最终确定被告人应受的刑罚。由于该基本刑在整个量刑过程中，具有量刑基准的作用，我们称之为基准刑。采用统一、科学的方法确定基准刑，是均衡和公正量刑的必经之路，也是实现量刑规范化目标价值的基础。
二、确定基准刑的一般方法及问题
如上所述，基准刑是根据被告人的基本罪行所确定的被告人应受的刑罚，基准刑与基本罪行之间存在一种对应关系，因而，审判实践中，普遍采用以具体的犯罪行为及其结果对应一定刑罚的方法确定基准刑，其主要方法有个罪的数刑对应方法和因情节而变更数额标准的数刑对应方法两种。
(一)个罪的数刑对应方法
个罪的数刑对应方法，是基于每一个数额犯的犯罪中，都能够以具体的犯罪数额作为判断其罪行危害程度的依据，从而，对于每一个数额犯的基本罪行可以抽象为一个具体的犯罪数额，该犯罪数额代表了其行为的危害程度，根据罪刑相适应原则，可以在与该犯罪数额相对应的量刑幅度内，确定一个相适应的刑罚，由此，就建立了单个数额犯的危害程度与其相适应的刑罚的对应关系。这种将数额犯的基本罪行与基准刑的对应关系，简化为一个数额范围(较大、巨大或者特别巨大)内的具体的犯罪数额与一个量刑幅度内的具体刑罚对应，这就是个罪基准刑的数刑对应方法。在审判财产犯罪案件中，确定个罪基准刑的数刑对应方法被普遍采用。
以盗窃数额巨大的刑罚幅度及其对应关系为例，上海司法实践中盗窃数额巨大的范围是2万元以上不满10万元，其对应的量刑幅度为3年以上10年以下有期徒刑。在这两个对应的数量范围内，可以按照取相邻两数的平均值的方法，对2万元至10万元的数额范围和3年至10年的量刑幅度进行排列，形成一个犯罪数额与刑罚对应、数额与刑罚差距趋于无限小的数刑关系(见附表1)。
根据上述对应关系，可以给任何一个具体数额找到其对应的基准刑。比如，对盗窃3.3万元的基准刑的确定，可以根据其最邻近的3万元及与3万元对应的基准刑3.875年之间的关系，计算出盗窃3.3万元的基准刑。其计算方式为：基准刑＝3.3(实际犯罪数额)×3.875(临近标准数额对应的基准刑)÷3(临近标准数额)＝4.26年。
按照以上方法，同样可以列出贪污5万元以上不满10万元的刑罚幅度及其对应关系(见附表2)。
(二)因情节而变更数额标准的数刑对应方法
司法实践中，向有考虑犯罪情节确定数额标准的传统，对于危害程度存在区别的同种或者异种犯罪，习惯于采用改变量刑数额标准的方法来调节量刑的结果。比如，在盗窃犯罪中，入户盗窃的危害比一般盗窃严重，上海司法系统以2000元为一般盗窃犯罪数额较大的起点，以1000元为入户盗窃数额较大的起点。这种因情节而变更数额标准的数刑对应方法，本质上还是个罪的数刑对应方法，区别在于同一个罪名下，不同的情节直接替补了部分数额，从而改变了量刑的数额标准。
虽然，因情节而变更数额标准的数刑对应方法为审判实践提供了操作的依据，但是，这种方法存在逻辑和实践两方面的问题。在逻辑上，把犯罪行为的情节作为确定数量标准的依据，使得原本统计上一致的“数额较大”和“数额巨大”等客观的标准，变成了因情节不同而随意改变的数量标准，其“较大”或“巨大”，已无数量逻辑可言，丧失了标准的意义，也不能准确反映不同罪行之间危害程度的比较关系。比如，入户盗窃的危害性，不仅侵害了户主的财产权利，还侵害了户主的居住安全，而且很容易转化为入户抢劫，其社会危害性绝对不比扒窃的危害轻；而司法实践中，以800元为扒窃数额较大的起点，其量刑起点的数额标准要低于入户盗窃。这种缺乏逻辑的标准，显然不符合科学的要求，以此标准量刑，不可能保障量刑的均衡和公正。在实践上，由于规定本身不符合逻辑的要求，操作上很容易陷入盲目性，不仅法官不懂得如此量刑的理由，社会公众也未必认可，被告人更不会心服口服。
(三)个罪的数刑对应方法存在的主要问题
上述以个罪的数刑对应确定基准刑的方法，如果量刑幅度标准都尽合理，不失为确定相同罪名不同数额的基准刑的有效方法。但是，在不能期待量刑幅度标准都尽合理、而且不同罪名相同数额的行为之间无法比较其危害程度的情况下，采用这个方法，并不能实现普遍意义上的量刑均衡和公正。尤其是在现在的立法状态下，不同罪名的犯罪数额的量刑起点和量刑幅度都不尽相同，每一个罪名与其对应的刑罚幅度，与其他罪名及其量刑幅度之间，缺乏内在的可比较的关系，也无任何可以联系的桥梁。附表中所列盗窃7万元所对应的基准刑为7.375年有期徒刑，与贪污7万元所对应的基准刑9年有期徒刑之间，我们无法比较盗窃7万元与贪污7万元的危害大小，也不能说明贪污7万元的基准刑为何可以达到9年，而实践中，贪污7万元不可能判处9年以上有期徒刑。因此，要实现量刑规范化改革所要求的普遍意义上的量刑均衡和公正，必须对个罪的数刑对应方法进行“升级”。要从数额与刑罚的对应方法，升级为具有普遍意义的以被告人行为的危害量为基础，结合行为的可罚度确定基准刑的方法。这也是本文所要研究的主题。
三、依据行为的危害量和可罚度确定基准刑
从量刑的原理讲，量刑有三个基本要素，一是被量化的危害性，也就是通常说的行为的危害量，二是行为主体对其实施的危害行为应承担的责任，三是相应的刑罚，也就是基准刑。这三个要素之间的关系中，危害量是量刑的基础，可罚度是基于主客观一致的刑罚原则，以公众认同的基于被告人主观罪过和客观危害行为的统一而应受到的处罚与客观危害之间的比例关系，该比例关系，也是刑罚的系数，体现了刑罚的主客观一致的原则，其表达式为：刑罚系数K＝标准刑罚F÷标准危害值W。当某一行为的危害量被确定后，其量刑关系可以表达为：应受刑罚(基准刑)X＝刑罚系数K×危害值W。由此可见，基准刑的确定，必须以行为的危害量及其可罚度的确定为前提条件。
(一)数额犯的危害量及其确定方法
反思以单个罪的数额与刑罚的对应关系确定基准刑的方法，其关键问题在于作为量刑要素的危害量不确定。诈骗4000元需要量刑，盗窃2000元也需要量刑，那么，它们的危害究竟是“几斤几两”？没有人知道。在不能确定危害行为的危害量的情况下量刑，其方法必然是“估堆式”而不可能是逻辑方程式。正是因为不能确定具体行为的危害量，不同罪名之间缺乏危害性的比较，刑法所规定的不同罪名的量刑幅度之间也因缺乏可以比较的危害量的依据而无法比较。鉴于此，我们应当按照量刑关系的原理，先找到合理确定行为的危害量的方法。
1．不同罪名行为的危害系数的确定方法
不同罪名行为的危害量的区别，一般从两个方面把握，一个是行为本身的危害，二是危害的后果。当危害后果相同时，行为本身危害的差别，是比较不同罪名危害程度的基本依据。以常见的诈骗、敲诈勒索、盗窃、抢夺和抢劫等财产犯罪为例，如果犯罪数额都是4000元，那么，其危害程度的差别，可以从行为本身所具备的特点来体现。诈骗犯罪是利用被害人的轻信，其得逞有被害人过失的因素，甚至还不乏被害人因贪图小利人上当，如果被害人保持了应有的警惕，犯罪就不会得逞。敲诈勒索犯罪，是利用其掌握的或者无端捏造的对被害人不利的信息或事由，迫使被害人在明知被敲诈勒索的情况下，作出“两害相权取其轻”的无奈选择。如果被害人没有受制于被告人的事由，或者能够坦然为人处世，敲诈勒索就不能得逞。相对于诈骗犯罪，敲诈勒索犯罪在犯罪的过程中，给被害人造成了一定的精神痛苦，其对被害人的损害要重于诈骗。盗窃犯罪是在被害人毫无知觉的情况下，解除被害人对其财产的控制，实现非法占有，盗窃犯罪直接给被害人以一种财产不安全的危机感，而且，其犯罪对象不特定，社会公众防不胜防，严重危害社会治安秩序，与诈骗和敲诈勒索相比，其更具有普遍的社会危害性，因而危害更严重。抢夺犯罪是利用被害人反应不及而强行占有被害人财物，其不仅夺去被害人的财物，还容易造成被害人的身心伤害，对社会治安秩序是一种公然、严重的破坏，其主观上的大胆妄为和客观危害都要比盗窃犯罪更严重。抢劫犯罪是以剥夺被害人的抵抗能力或抵抗意志为手段，非法占有被害人的财产，其对被害人的人身和心理伤害都重于抢夺犯罪，对社会治安秩序的破坏更严重，是普通财产犯罪中最严重的犯罪。
根据以上分析，在诈骗、敲诈勒索、盗窃、抢夺和抢劫这五种犯罪中，在犯罪数额相同的情况下，其危害量依次递增。如果我们按照上述五种罪名的排序原理，对全部罪名进行排序(如果罪名的次序并列的，只占一个序数)，就可以根据某一具体罪名在总排序中的次序数与总的排序数的比值，确定其与任何一个其他罪名的危害之间的比例关系，这个比例关系，是一种衡量各个罪名本身的危害程度的系数。以上述五种罪名的排序为例，假如全部犯罪只有五种，诈骗位列第一，危害最小，抢劫位列第五，危害最大，那么，该五种犯罪的危害系数分别为：
诈骗的危害系数K(ZP)＝诈骗的次序数1÷总次序数5＝0.2；
敲诈的危害系数K(QZ)＝敲诈的次序数2÷总次序数5＝0.4；
盗窃的危害系数K(DQ)＝盗窃的次序数3÷总次序数5＝0.6；
抢夺的危害系数K(QD)＝抢夺的次序数4÷总次序数5＝0.8；
抢劫的危害系数K(QJ)＝抢劫的次序数5÷总次序数5＝1。
确定了其危害系数之后，就可以根据具体罪名的该危害系数和其涉及的数额，计算出行为的危害量，从而为确定基准刑奠定基础。
2．不同罪名行为的危害量确定方法
作为量刑的一个要素，任何一种行为的危害，都有可以计算的量，对行为的危害量，可以采用系数的方法进行计算，就如以含金率乘以K金的重量，就能计算出K金的含金量一样。任何一个行为的实际危害量，就是其危害系数与犯罪数额的乘积。根据上述各个罪名的危害系数，我们可以计算出任何数额的危害量(见附表3)。
在上述罪名中，诈骗的危害最小，我们可以在不考虑其他情节的情况下，以诈骗的危害系数与其起点标准数额的乘积，作为一般可以追究刑事责任的财产犯罪的最低危害值。设定这个最低危害值之后，对于其他危害行为，不论其数额多少，都能够以其危害系数和实际违法数额的乘积作为实际危害值，然后，根据其危害值是否达到上述诈骗犯罪的最低危害值，确定是否可以追究刑事责任。从上表可见，如果以诈骗4000元作为定罪的最低标准，那么，定罪的危害值应当是0.08。其他四种行为同等的危害值所对应的数额分别为：敲诈勒索2000元、盗窃1333元、抢夺1000元、抢劫800元。
上述犯罪行为的危害量，是将犯罪行为的危害性进行量化而获得、反映行为危害程度的一种数量，该危害量的数字形式，就是危害值，以计算获得的行为的危害值是抽象的量刑事实依据。以危害值为依据确定是否可以追究刑事责任，在逻辑上是合理的，但是，要使之具有实践的操作性，应当对全部罪名都进行排序，从而给每一个罪名以一个确定的、能够为公众认同的危害系数，只有合理确定了每一个罪名的危害系数，才能对不同罪名的危害量进行比较，并为最终确定追究刑事责任的最低标准提供依据。
(二)危害行为的可罚度及其确定方法
按照上述方法确定行为的危害量，为量刑提供了事实依据，至于是否对被告人追究刑事责任，追究何种程度的刑事责任，还有赖于量刑的标准尺度，即行为的可罚度。
危害行为的可罚度，是行为自身具备的危害性所体现的一种可罚的程度，比如，盗窃2万元，可以判处3年有期徒刑，就是一种可罚程度，反映这种可罚程度的数字形式就是标准的刑罚量与标准的危害值的比值，我们称之为刑罚系数，其表达式为：刑罚系数K(F)＝标准刑罚F÷标准危害值W。一个确定的对应于具体危害行为的刑罚系数，与具体行为的危害值的乘积，就是逻辑上应处的刑罚，或者说是基准刑，其表达式为：基准刑X＝刑罚系数K(F)×危害值W。
由于法律和法理都没有提供一个标准的刑罚和标准的危害值，因此，我们只能从现行刑罚规定中，找出一些相对固定、可以被接受的刑罚和危害值来确定常见罪名的刑罚系数。我们以上海对盗窃和抢劫犯罪的司法实践标准为例，盗窃2万元判处3年有期徒刑，抢劫2000元判处3年有期徒刑，抢劫2万元判处10年有期徒刑。其中，盗窃2万元的危害值W(D2)＝危害系数0.6×数额2＝1.2,其刑罚系数K(F D2)＝标准刑罚3÷标准危害值1.2＝2.5；抢劫2000元的危害值为0.2，其刑罚系数K(F Q0.2)＝标准刑罚3÷标准危害值0.2＝15；抢劫2万元的危害值是2，其刑罚系数K(F Q2)＝标准刑罚10÷标准危害值2＝5
从以上三个刑罚系数可见，实践中的量刑，其刑罚系数呈现为低档位刑罚的系数大，高档位刑罚的系数小，重罪名的刑罚系数大，轻罪名的刑罚系数小的特点。应当认为，这些刑罚系数特点所呈现的刑罚方向是合理的，但是，刑罚系数差异过大，则必然造成量刑的不平衡。比如，抢劫2000元的刑罚系数达到15，是盗窃刑罚系数的6倍，是抢劫2万元的刑罚系数的3倍。从危害系数看，抢劫的危害系数是盗窃的1.67倍，其量刑系数却达到6倍，抢劫2000元的刑罚系数显然过大。而抢劫2000元的刑罚系数是抢劫2万元的刑罚系数的三倍，更是不可思议。同样的犯罪性质，刑罚系数应当统一。鉴于此，我们主张合理调整刑罚系数，使之形成一个“由小到大、差距适当”的刑罚系数序列。只要我们从轻罪到重罪设定比较合理、与危害系数相适应的刑罚系数，并根据实践的情况，不断调整和改进，获得一系列合乎实际的刑罚系数，那么，量刑的平衡将不是问题。
从实际情况看，比照上述五种罪名之间危害系数的关系，经调整后建立比较适当的刑罚系数，可以确定相对合理的基准刑。如果我们设定的刑罚系数为：诈骗1、敲诈勒索2、盗窃4、抢夺8、抢劫10，就可以得到相应的基准刑(见附表4)。
从上表的基准刑计算的结果看，抢劫2000元的基准刑是2年有期徒刑，该结果与法律不符，应当上调至3年。但是，从计算的过程看，该2年的逻辑依据强于法定的3年，从审判实践看，抢劫罪起点刑3年，确实存在刑罚过重的情况。就此而言，只要设定的刑罚系数是合理的，计算的结果不符合法律规定，则应反思法律规定的合理性，并适时修改法律，这是科学量刑的要求。
以上提出的基准刑的确定方法，是依次按照各个罪名的主观恶性程度、主体的人身危险性、行为和手段的危险程度和危害范围、对象的受侵害程度，犯罪的时间和场合以及犯罪的直接危害结果和间接影响等，在综合罪名的危害性基础上，给全部罪名进行危害评价和排序，从而确定其相应的危害系数。在合理确定危害系数的基础上，根据实际的违法所得数额，确定其行为的危害值，然后，参照既定罪名和刑罚的对应关系，建立相应行为的刑罚系数，最后，以刑罚系数与危害值的乘积，确定相应罪名的基准刑。以上过程，可以归纳为以下计算方式：
危害系数＝危害排名序数÷参与排名的罪名总序数；
危害值＝危害系数×实际违法数额；
刑罚系数＝标准刑罚÷标准危害值(依据统计设定)；
基准刑＝刑罚系数×危害值。
以上提出的量刑思路，逻辑上既可以统一量刑的方法，又可以合理平衡不同罪名之间量刑的结果。但是，在实践上还需要进行实验，相信经过不断的努力，可以形成一种完善的基准刑的确定方法。
附表1：
盗窃数额巨大对应的刑罚幅度表
(单位：万元、年)
数额
数额区域
对应刑幅
对应刑罚
10
10
10
上限额
上限刑
10
10
10
9
上中上均额
上中上均刑
9.125
8
8
中上均额
中上均刑
8.25
8.25
7
下中上均额
下中上均刑
7.375
6
6
6
中线均额
中线刑
6.5
6.5
6.5
5
上中下均额
上中下均刑
5.625
4
4
中下均额
中下均刑
4.75
4.75
3
下中下均额
下中下均刑
3.875
2
2
2
下限额
下限刑
3
3
3
附表2：
贪污5万元至10万元的数刑对应表
(单位：万元、年)
数额
数额区域
对应刑幅
对应刑罚
10
10
10
上限额
上限刑
15
15
15
9.375
上中上均额
上中上均刑
13.75
8.75
8.75
中上均额
中上均刑
12.5
12.5
8.125
下中上均额
下中上均刑
11.25
7.5
7.5
7.5
中线均额
中线刑
10
10
10
6.875
上中下均额
上中下均刑
8.75
6.25
6.25
中下均额
中下均刑
7.5
7.5
5.625
下中下均额
下中下均刑
6.25
5
5
5
下限额
下限刑
5
5
5
附表3：
危害系数和危害量对照表(单位：万元)
罪名
诈骗
敲诈
盗窃
抢夺
抢劫
罪名次序
1
2
3
4
5
危害系数
0.2
0.4
0.6
0.8
1
罪名
诈骗
敲诈
盗窃
抢夺
抢劫
犯罪数额
0.08
0.08
0.08
0.08
0.08
危害值
0.016
0.032
0.048
0.064
0.08
犯罪数额
0.1
0.1
0.1
0.1
0.1
危害值
0.02
0.04
0.06
0.08
0.1
犯罪数额
1.33
1.33
1.33
1.33
1.33
危害值
0.024
0.048
0.08
0.096
0.12
犯罪数额
0.2
0.2
0.2
0.2
0.2
危害值
0.04
0.08
0.12
0.16
0.2
犯罪数额
0.4
0.4
0.4
0.4
0.4
危害值
0.08
0.16
0.24
0.32
0.4
犯罪数额
0.6
0.6
0.6
0.6
0.6
危害值
0.12
0.24
0.36
0.48
0.6
犯罪数额
2
2
2
2
2
危害值
0.4
0.8
1.2
1.6
2
附表4：
标准刑罚系数对照表(单位：万元)
罪名
诈骗
敲诈
盗窃
抢夺
抢劫
危害系数
0.2
0.4
0.6
0.8
1
犯罪数额
0.2
0.2
0.2
0.2
0.2
危害值
0.04
0.08
0.12
0.16
0.2
刑罚系数
1
2
4
8
10
基准刑
0.04年
0.16年
0.48年
1.28年
2年