物权法的价值判断

——“民商法前沿”系列讲座现场实录第294期
王轶  中国人民大学法学院  教授
上传时间:2007-10-7
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吞噬星空武神
主讲人：王轶 中国人民大学法学院教授
评议人：曹刚 法学博士、哲学博士后
主  办：中国人民大学法学院团委
中国人民大学哲学院团委
协  办：中国人民大学民商事法律科学研究中心民商法前沿
中国人民大学法学院研究生会
中国人民大学哲学院研究生会
时  间：2007年5月16日 周三 晚18：30
地  点：中国人民大学明德法学楼601徐建国际学术报告厅
主持人：各位老师、各位同学，大家晚上好！今天晚上是我们法学院与哲学院联合举办的物权法伦理及其解读的系列讲座，非常高兴有这样一个机会大家一起进行交流，这也是人文科学与社会科学的一次交流。
今天晚上主讲的老师是大家都非常熟悉的王轶老师，（掌声）王轶老师是教育部人文社会科学重点研究基地、中国人民大学民商事法律科学研究中心的副主任，法学院的教授、博士生导师。王老师主要研究方向是民法总则、合同法、物权法、民法原理以及民法学的研习方法等领域。同时，还是中国法学会民法学研究会副秘书长，王老师曾经获得“第七届吴玉章奖学金”，中国人民大学优秀博士学位论文奖等重要的荣誉。
担任今天讲座评议的老师是中国人民大学哲学院曹刚副教授，同时到来的嘉宾有海淀法院的宋鱼水法官、法学院团委书记郑小敏老师、研究生会主席张曙光博士。
下面欢迎王轶老师开始精彩的讲座！（掌声）
主讲人：各位老师、同学，大家晚上好，当时有同学给我联系这次讲座的时候，我一听就觉得要马上推辞掉，为什么要赶快推辞掉呢？因为我对伦理学没有什么研究，我说还是邀请别的老师吧，但是邀请我的同学说您是民商事法律科学研究中心的老师，第一讲还是应该由咱们中心的老师来讲，最后没有办法我就答应了。但是，想来想去还是要选择一个与伦理学沾点边的问题来进行讨论，所以我就选了物权法中的价值判断问题，我就这个问题与各位老师、同学包括我们的校友来进行交流。
我记得在2006年的时候，当时在吉林大学法学院举办的一个学术研讨会上，我提交了一篇会议文章，文章的题目是《对于中国民法学学术路向的初步思考》，在这篇文章中间我主要表达的想法就是，我们国家以往的民法学研究从总体上来看，过分的侧重制度性研究，而且在进行制度性研究的过程当中，过分的依赖法律的逻辑分析方法，这两个“过分”带来了两个不太好的结果：一个就是在民法学相关问题研讨的过程中间出现了自说自话的现象，也就是说，对相关民法问题的讨论是讨论者在自言自语，没有办法把讨论的方法和讨论的结果与其他的学者进行有效的学术沟通和交流，更谈不上有质量的学术批评。第二个不好的结果就是，我把它称之为自我封闭，所谓自我封闭，主要就是把民法学问题讨论成了纯粹的民法学者的问题，这样就导致民法学者在讨论民法学问题的过程中间，没有办法对于民法学以外的其它法学学科、对于法学以外的其它人文学科和社会科学里面的研究方法和研究成果进行有效的吸收和借鉴。而在自我封闭这种条件下，对于民法学问题所进行的思考也没有为与其他学科的学者讨论相关的问题提供有价值的借鉴。这是当时我总结出来两点比较严重的缺陷，在这样的背景下我主张要建构两个学术平台：一个就是要建构民法学内部的学术平台，另一个学术平台就是要建构起民法学与民法学以外的其他法学学科、与法学以外的其他人文学科和社会科学之间进行良性沟通和交流的学术平台。
在建构这两个学术平台的过程中间，我主张，建构民法学内部的学术平台恐怕主要要遵循体系化的思考方法，要在研讨民法学问题的过程中间强调体系的强制；建构民法学与其他学科之间的学术平台，我个人主张可以通过两个渠道来进行，一个是关注对民法原理性问题的讨论，比如关注对民法规范论问题的讨论，另外一个是关注对民法学方法的讨论。尽管在这样的一篇文章中间我是极力的主张对民法问题的思考应当用交叉学科的方法来进行，并且在去年的时候我们人民大学民商事法律科学研究中心邀请国内顶尖的从事政治哲学研究的学者进行了十次专题的报告，其实这也是我自己想法中间的一个组成部分，尽管提出了这样的一些主张，但由于知识准备的原因，适用交叉学科的研究方法讨论相关的民法学问题就我个人而言，应该也是虽不能至，不过也是心向往之。在这样的背景下，我今天晚上就选择物权法上的价值判断问题，主要谈一下物权法上有哪些价值判断问题，在物权法起草的过程中间包括物权法颁行以后，我们如何从解释论的角度出发，对于物权法上表达的价值判断结论去进行有效的讨论，主要谈一下两个问题：
第一个部分，物权法上的价值判断问题是什么？
在座的同学可能都比较熟悉，在课堂上我总爱讲这样的一句话，我说，我在面对一个存在争论的民法学问题的时候，我习惯思考问题的方法是：首先我会这样判断一下，我所面对的民法学问题究竟是民法学问题中间的纯粹民法学问题，还是民法学问题中间的民法问题。可能有的同学会问，这两个问题有什么区别，为什么还要把民法学问题分为作为民法问题的民法学问题和作为纯粹民法学问题的民法学问题？区分的标准究竟在什么地方？在我的心目中间，这个区分标准它是建立在：作为民法问题的民法学问题，我们的讨论最终应当落脚在民法规则的设计或者是民法规则的适用上，这样的民法学问题我认为有资格被称为是民法问题。但即使在民法学界所关注和讨论的问题当中，很多问题的讨论并没有落脚在民法规则的设计或者是民法规则的适用上，我把这一类民法学问题叫做纯粹的民法学问题。其实纯粹的民法学问题这方面的例子挺多的，我记得去年的时候，我们法学院邀请了一位国内重要的法理学者来做一个讲座，讲座的题目是中国法学向何处去，我个人觉得像中国法学向何处去这样的问题讨论如果是涉及到中国的民法学向何处去的话，它不需要落实在民法规则的设计和民法规则的适用上，像这样的问题是纯粹的法学问题或者叫纯粹的民法学问题。
以这样的认识作为前提，首先就把我自己所面对的民法学问题作了分类。那作为民法学问题核心的当然是民法问题，因为民法学是属于所谓的实用的学问。这就更加需要关注民法规则的设计和民法规则的适用。但是作为民法问题的民法学问题，我个人觉得，在成文法的法律传统之下，仍然有必要做进一步的类型区分，从物权法起草的过程我们就可以看出来，就作为民法问题的民法学问题本身又可以做这样的类型区分，即我们在讨论民法规则设计的时候，可能首先需要考虑，在现实生活中间存在有哪些冲突的利益关系，以往对这些冲突的利益的关系进行协调的策略是什么，对这些冲突的利益的关系进行协调的策略的社会功效如何，这是我们在考虑民法规则包括物权法规则设计的时候首先要遇到的一种类型问题。这种类型的问题我称之为民法问题中间的事实判断问题，这时我们要运用社会实证分析的方法尤其是社会调查的方法去看一下，在我们的现实生活中间有哪些冲突的利益关系，以往对这些冲突的利益的关系进行协调的策略是什么，这种协调的实际的社会功效如何，像这样类型的问题是属于民法问题中间的事实判断问题。在进行物权法起草的过程中间，首先遇到的其实就是事实判断问题，比如说，究竟在物权法中关于用益物权的类型选择中间要不要规定典权制度、居住权制度，类似这样的问题首先都要必须回答事实判断问题，那就是针对人们的某种社会需求、针对人们某种利益关系以前用什么样的策略去进行调整，调整的理想还是不理想。如果理想的话，我们就要考虑在物权法上继续规定典权制度；如果不理想的话，我们可能就要考虑是不是要换一种协调的策略，这是民法问题中间第一种类型的问题，我们叫做事实判断问题。
当我们经过对事实判断问题的讨论，发现了有哪些类型冲突的利益关系，协调策略是什么，协调的功效如何，这样我们就会遇到第二种类型的民法问题，这就是哪些冲突的利益关系适合用包括物权法在内的民法手段去进行法律的调整，因为并不是现实生活中间所存在的所有类型的利益冲突、所有类型的利益关系都适合用民法包括物权法的手段去进行调整。我记得以前在给本科同学上课的时候，我曾经举过一个例子，比如在“五一节”期间，甲同学和乙同学都没有回家，甲同学就告诉乙同学，五月四日这一天是“青年节”，而且温总理这一天还会到我们人大来进行视察，所以我很高兴，五月四日晚上你不要在学校食堂吃饭了，我要请你到外面的餐馆去吃饭。被邀请的乙同学很高兴，所以中午的时候就开始做准备，中午的时候就开始不吃饭了，结果等到晚上的时候邀请他的同学说，实在抱歉，我要和女朋友约会，所以今天晚上不能请你吃饭了，结果被邀请的同学饥肠辘辘，饿的够呛，也非常的生气，一怒之下，就到我们杰出校友宋鱼水法官所在的海淀法院提起诉讼，起诉甲同学承担违约责任。大家想一想，这是不是现实生活中间一种存在有冲突的利益关系的类型啊？当然是啊！对这种冲突的利益关系，我们海淀法院的法官会受理这样的案件作为纠纷来处理吗？能不能因为邀请的同学没有实现自己的诺言就要求他按照我们《合同法》第七章的规定承担违约责任呢？恐怕别的我们就不用多讲，生活常识会告诉我们，法院的法官不觉得这个同学有病就不错了，肯定会觉得太可笑了，怎么这样的事情还要到法院来进行诉讼呢！肯定立案庭的法官会说，这个不属于我们法院的受案范围。当法官这样说的时候，其实就是在做出一种价值判断。其实他是在说，现实生活中间像这两个同学是平等主体，平等主体之间这种类型的利益关系不是民法所要协调的对象。
所以，我们说，尽管依法治国、建立社会主义法治国家已经写到宪法中间了，但是我们的现实生活中间总会有一些是法律不入之地。也就是说，它们是不适宜用法律所确立的调整规则去进行调整的。像我们所说的良心问题，这恐怕很难用法律所确立的规则进行调整，所以社会学家就认为，法律是一个外在技术，为什么叫外在技术？外在技术用民法的语言来表达的话，就是动机通常是不受法律审查的，当事人的动机通常不是法律审查的对象，仅仅在非常个别、例外的情形下，动机才会成为法律审查的对象。在什么情况下动机才会成为被法律审查的对象呢？像公序良俗原则中间的善良风俗原则在进行法律适用的时候，有的时候要考虑动机问题，另外动机错误在非常例外和个别的情况下，可以视为是认识错误的一种。还有在附条件的民事行为里面，可以通过当事人的自主意志让动机成为法律审查的对象。不然的话，在民法的范围内包括物权法的范围内，动机不受法律的审查。从这一点上来讲，法律是对人们外在的行为进行调整的技术，或者社会治理的工具。所以，事实判断问题讨论发现了现实生活中间存在的一些利益关系和冲突，首先我们所面对的价值判断问题就是，哪些类型的利益关系适合用包括物权法在内的民法对它去进行调整？这首先是一个价值判断问题。所以，我在介绍民法总论有关问题的时候，谈到民事法律关系我总说，我们以往民法教科书上对民事法律关系所做的界定是没有意义的。
为什么这么讲呢？以往民法教科书上谈到民事法律关系的时候总是这么讲：平等主体之间因民法调整所形成的、以民事权利和义务为内容的法律关系是民事法律关系。我说这个概念没有任何意义。为什么？没有为我们讨论价值判断问题提供任何的指引。所以，我更愿意把民事法律关系表达为平等主体之间具有可诉性的社会关系。意思就是，平等主体之间可以受民法确立的规则调整的社会关系才是民事法律关系。突出了是不是民事法律关系的判断本身是一个价值判断问题的讨论，其实在物权法起草的过程中，平等主体之间存在的利益关系要不要用物权法上所确立的规则去进行法律的调整，就是存在争论的一类价值判断问题。
通过这种类型价值判断问题的讨论，我们决定把某些类型的利益关系用包括物权法在内的民法的手段去进行调整了。怎么去进行调整了？因为调整的时候所面对的是平等主体之间冲突的利益关系，既然是冲突的利益关系这就表明你想让冲突的两种利益类型完全都得到实现，这是不可能的！这个时候应该怎么办？这时只有两种选择：一种选择是，做出价值的取舍。我们在冲突的利益关系中间做选择，让有的类型利益得到实现，让有的类型利益不能得到实现，这是价值的取舍。另一种选择是，安排不同类型利益实现的先后序位，也就是价值的排序。这个时候有些类型的利益让它优先得到实现，有些类型的利益靠后得到实现，做出一个利益的排序。而做出利益取舍和安排排序的过程就是一个做出价值判断的过程，这可以说是包括物权法在内的民法所面对的第二种类型的价值判断问题。
下面我就结合物权法着重谈一下这种类型的价值判断问题，在物权法上有什么样的表现，主要涉及到了物权法起草过程中间哪些有争议的问题。物权法一共是五编十九章，加上附则部分一共是二百四十七个法律条文，这二百四十七个法律条文就协调了一些不同类型利益关系。主要协调了哪些类型的利益关系呢？我是这样来做类型化的思考的：
（一）民事主体与民事主体之间的利益关系
首先，我把《物权法》二百四十七个法律条文所调整的利益关系分为两大类，第一类是民事主体与民事主体之间的利益关系。我们讨论包括物权法在内的民法上面的价值判断问题，首先要做价值判断的和要做出利益取舍和利益排序的是民事主体与民事主体之间的利益关系。物权法上所调整的利益关系里面，第二种类型是民事主体的利益与公共利益之间的关系。物权法对民事主体与民事主体之间的利益关系进行调整，这可以说是作为民法重要组成部分的物权法最重要的一项任务和使命，在二百四十七个法律条文里面，绝大多数的法律条文确立的法律规则是对民事主体与民事主体之间的利益关系进行调整的法律规则。例如，《物权法》第八十条的规定，这是建筑物区分所有权中间的一个条文，它主要涉及到在一个商品房小区里面，业主对他们的建筑物以及其附属设施产生的费用分摊和利益分配，这个时候如何在业主之间做出安排，《物权法》第八十条规定，有约定的按照约定，没有约定或者约定不明确的根据业主的专有部分占建筑物总面积的比例进行确定，这条规定是一个典型的对民事主体与民事主体之间的利益关系进行调整的法律规则。当然在物权法上也要对民事主体的利益与公共利益之间的关系进行调整，最典型的表现在物权法上有两点，一个是《物权法》第七条的规定。这条告诉我们，物权的取得和行使要遵守法律和尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益，这是物权法上对公序良俗原则所进行的确认。这里面就涉及到物权的取得和行使要遵守法律和尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益，尊重社会公德包含着对社会公共利益的要求，不得损害公共利益涉及到了对物权人的利益与公共利益之间的关系进行的调整问题。
还有一个比较典型的体现是，《物权法》第四十二条第一款关于征收的规定，出于公共利益的需要依照法律规定的权限和程序，可以征收集体所有的土地和和单位、个人的房屋以及其它不动产。这里面同样也是涉及到了对民事主体的利益与公共利益之间的关系进行调整的问题，而物权法上所协调的这两种大的类型的利益关系，出于实现物权法调整功能的需要又做出了进一步的类型区分。比如民事主体与民事主体之间的利益关系物权法又做出了这样的类型区分，以物权法的第二章为例说明，该章是关于物权的设立、变更、转让和消灭的规定，也就是第九条到第三十一条的规定，物权法上把第九条到第三十一条区分成了三节，第一节是不动产登记，第二节是动产交付，第三节是其他规定。在这三节的区分中间包含着物权法对物权的设立、变更、转让和消灭的一种重要的类型区分，什么样的类型区分啊？我把它分为两种，一种是基于民事行为尤其是基于合同行为引起物权的设立、变更、转让和消灭，这就是第九条到第二十七条的规定，对这种类型的物权变动进行了法律调整。第二十八条到第三十一条的规定是对非基于民事行为和基于某些特定的单方民事行为引起物权的设立、变更、转让和消灭进行的法律调整，这种法律的类型区分包含着对民事主体之间的利益关系所作的一种重要的类型区分，这就是把民事主体之间的利益关系进一步分为两种大的类型：第一种，就是交易关系背景下，民事主体之间的利益关系；还有一种就是，非交易关系背景下，民事主体之间的利益关系。
交易关系背景下民事主体之间的利益关系和非交易关系背景下民事主体之间的利益关系，物权法出于实现调整功能的需要又做了进一步类型的区分。又做了什么样的类型区分呢？在交易关系背景下，物权法其实又把民事主体之间的利益关系分为了两种：第一种，就是交易关系背景下，交易一方与交易他方之间的利益关系，这是交易关系背景下，民事主体之间利益关系的第一种类型。例如《物权法》的八十条的规定，是对交易一方与交易他方之间的利益关系进行调整的规则；另外，《物权法》第七十二条的第一款、第一百零三条、第一百零四条、第一百七十三条，像这些规定里面都涉及到对交易的一方与交易他方之间的利益关系进行的法律调整问题。在交易关系背景下，民事主体之间的利益关系还有第二种类型，这就是交易关系的当事人与交易关系以外特定第三人之间的利益关系，物权法也要进行法律的调整。物权法在这种交易关系背景下，对民事主体之间利益进行的法律调整最典型的体现就是，《物权法》第一百九十五条第一款的规定，这条规定就告诉我们，如果抵押人和抵押权人用协议折价的方式来实现抵押权的话，这个折价的协议不能对其他债权人产生不利的影响，如果他们对交易关系以外的特定第三人产生不利影响的，其他债权人自知道或者应当知道之日起一年内，有权请求人民法院撤销该协议。该条的规定就是对交易关系当事人与交易关系以外的特定第三人的利益进行调整的法律规定。另外，在《物权法》第一百零一条与第一百九十四条的第一款以及第二百零五条里面，其实都涉及到了对交易关系当事人与交易关系以外某个特定第三人或者某几个特定第三人他们之间的利益进行法律调整的问题。这是交易关系背景下民事主体之间的利益关系，物权法又做了进一步的类型区分。
那么，非交易关系背景下，民事主体之间的利益关系物权法有没有做进一步的类型区分呢？我们看《物权法》第二十八条、二十九条、三十条的规定就可以看出来，特别是《物权法》第二十八条和三十条的规定，又做了进一步的类型区分。它把非交易关系背景下，民事主体之间的利益关系根据引起利益关系原因的不同把它分为两种，一种叫基于事件引起的民事主体与民事主体之间的利益关系。最典型的就是《物权法》第二十八条的规定，基于人民法院、仲裁委员会生效的法律文书或者是人民政府生效的征收决定发生物权变动。我们知道，人民法院、仲裁委员会生效的法律文书、人民政府生效的征收决定，从民法上民事法律事实的角度去考察，它们是民事法律事实中间的事件，这是事件引起了民事主体之间的利益关系。还有一种比较重要的类型与《物权法》第三十四条到三十六条有关系，就是基于事实行为引起的民事主体之间的利益关系，物权法上就民事主体之间的利益关系做出价值判断，要对这么多类型的利益关系要做出价值的判断，要做出利益的取舍和利益的排序，这是第一种大的类型。
（二）民事主体的利益与公共利益之间的关系
物权法上的公共利益包括合同法上面的国家利益和社会公共利益，所以对民事主体的利益与公共利益之间的关系进行调整，其实就涉及到对民事主体的利益和国家利益，民事主体的利益与社会公共利益，它们之间的利益所进行的调整。物权法对此也要做出价值判断，要么是价值的取舍，要么是利益的排序。
由此我们可以看到，物权法总共二百四十七个条文主要规定了什么？主要规定的就是，物权法所协调的利益关系，对它们去做出价值判断，设置相应的法律规则。像这样的问题在包括物权法在内的民法上面是最核心的一类价值判断问题，物权法起草过程中所争论的绝大多数问题是与这种价值判断问题有关的问题。而我相信，今年10月1日物权法实施以后，围绕着物权法相关条文的理解与适用产生的争议一定也大多都是与这种价值判断问题有关的问题，这种问题我把它称为价值判断问题。
成文法的法律传统强调，要把针对不同类型冲突的利益关系，所得出的价值判断的结论，在几个成文法或者一部法典中间做出相应的表述。这句话是什么意思呢？根据《物权法》第二条第一款的规定，因财产的归属和利用产生的民事关系由本法调整。大家想一想，因财产的归属和利用产生的民事关系有几个啊？数都数不清！无数个因财产的归属和利用产生的民事关系，本法调整中的“本法”有几个条文啊？只有二百四十七个条文！我们要用有限的法律条文去应对无限丰富的社会生活，只有一个办法，什么办法？用抽象和概括的语言去描述我们所面对的生活世界。所以我说，包括物权法在内的民法它的调整功能的实现一定要有一个从生活世界向民法世界的转变；民法调整功能的实现只有在这个民法世界里面，才能够得到实现。怎么实现从生活世界向民法世界的转变呢？要借助抽象和概括的法律术语。所以，在物权法起草的过程中间，有几件事情给我印象很深。记得在2003年的12月23日包括物权法在内的整个民法草案，提交九届全国人大常委会第三十一次会议进行审议的时候，当时很多常委会的组成人员说，这个民法草案的大部分内容我们都能够看懂，唯独第二编物权法使用了太多过于专业和抽象的语言，不太容易看懂。立法机关相应的工作机构能不能够在通俗化上做更多的努力。然后，2005年的7月10日，全国人大常委会的办公厅公布了物权法草案，面向全体国民征求意见的时候，截止到2005年的8月20日，通过各种途径反馈到立法机关的意见，一共是11543条。大家知道，随后公布的劳动合同法草案反馈到立法机关的意见是19万多条，劳动合同法草案反馈的意见远远超过了物权法反馈回来的意见，我们经常说物权法是关系国计民生的民事基本法，怎么还没有劳动合同法反馈回来的意见多呢？有人说是因为很多人看不懂，不知道物权法说了什么，没有办法提意见。但是我们说，当我们要用二百四十七个条文去应对无限丰富社会生活的时候，不得不借助抽象和专业的术语。我们生活中间把这个东西叫做手表，但是到了物权法上，根据《物权法》第二条第二款的规定，这叫动产。而一个动产就描述和解释了无数个与手表一样的能够自由的移动，并且移动不会减损其价值的物。这样我们就可以想象，这个术语够不够专业和抽象啊？当然够！在生活世界向民法世界转变的过程中间，就有一种重要类型的民法问题，我把它称为解释选择问题。什么叫解释选择呢？我们用一个什么样抽象和概括的专业术语去描述我们所面对的生活世界，这样的问题叫解释选择问题，在物权法起草过程中间争议的很多问题就是解释选择问题。
我们通过解释选择问题的讨论，把前面价值判断得出的结论，用专业的术语把它描述和解释出来了，下面还会有一个问题，如何在只有二百四十七个条文的成文法中容纳这些价值判断的结论。这些价值判断的结论究竟是放在物权法的第一章还是放在第十九章，是放在附则部分还是放在基本原则里面，如何容纳价值判断结论的问题，我把它称为民法问题当中的立法技术问题。你怎么通过妥当的立法技术去容纳前面所得出的，经过解释选择用专业术语所描述的那些价值判断的结论，这是立法技术问题。
等到这些问题全部都讨论完的时候，民法规则的设计问题大致都讨论完了，但是我们设计民法是干什么用的？人们老爱说徒法不足以自行，光制订法是不行的，衡量一个国家和地区法治文明的发展程度不是你有没有好的法律，《埃塞俄比亚民法典》可以说在目前世界范围内比较法上都是很好的一部民法典，因为这是法国比较法大师帮助他起草的，法国比较法大师把自己没法在《法国民法典》中一展拳脚的想法都在《埃塞俄比亚民法典》中得到体现了。但大家知道，我们能说埃塞俄比亚是世界上法治文明最发达的国家吗？事实告诉我们，不好讲它是世界上法治文明发展程度最高的国家。关键就是，一个好的法律还要看它在现实生活中实现的程度如何，这就涉及到一个民法中间第五种类型的民法问题，除了事实判断、价值判断、解释选择和立法技术选择以外，第五种类型就是司法技术问题。
司法技术问题是一种什么类型的民法问题呢？我借用德国著名的民法学家拉伦茨教授在《法学方法论》中间表达的看法，那就是裁判者，你如何发现并且转述立法者体现在实定法中的价值判断结论，这是司法技术里面一个非常重要的组成部分，但这只是司法技术中的一部分内容。有的时候你会遇到实定法比如物权法上，对某一个冲突的利益关系应当设置一个价值判断的规则而没有设置，例如，《物权法》第九章关于所有权取得的特别规定，不是像现在的第一百一十六条，现在的第一百一十六条两款内容规定的是孳息的问题，本来第九章最后一条规定的是什么，是添附制度，混合、附合和加工叫做添附制度。但现在在物权法上能够找到关于添附的法律规则吗？找不到的！尽管王利明老师一直主张要规定添附制度，但后来基于各种原因今天的物权法没有添附规则。没有添附规则就意味着法律没有规定，那是否意味着法院就不受理这样的案件呢？这就是拉伦茨教授所说的，裁判者还要依照妥当的方法进行价值的填充，这也是司法技术中间非常重要的组成部分。当然在我个人的心目中间，民法问题中间的司法技术问题不限于刚才提到的发现、转述价值判断结论或者是进行价值填充，还包括识别法律规范的类型、妥当运用证据规则、妥当行使自由裁量权、妥当运用演绎和涵摄的方法做出裁判的结论，这都是司法技术的组成部分。
按照这样的思路我又把民法问题又进一步的分成了五种：事实判断、价值判断、解释选择、立法技术和司法技术。其中像事实判断问题不仅仅与立法有关，应该说与司法也有着比较密切的联系，像我刚才谈到的，运用证据规则认定案件事实，这是司法中的事实判断，尽管法律事实与自然事实是不一样的，但是它也是一个事实判断问题。所以，在这样一种问题类型划分当中，作为其核心的是价值判断问题，事实判断问题是价值判断问题的一个前提，而解释选择和立法技术问题是如何在成文法的法律传统里面去落实价值判断的结论，它们是落实价值判断结论的法律技术的组成部分，而司法技术问题当然也是与价值判断问题有关的，裁判者发现、转述实定法中的价值判断结论或者进行价值填充，这都是与价值判断问题有关的。所以，五种类型的民法问题里面最核心的就是价值判断问题。
具体物权法来讲的话，价值判断问题就回答两类问题：一类是我们刚才讲到的，平等主体财产归属和利用产生的关系。因财产归属、利用产生的平等主体之间的社会关系，是不是都具有可诉性，都要使用物权法规则去调整，这是一个价值判断。另外就是，我刚才结合《物权法》相关条文就物权法协调的利益关系的类型作的类型化的区分，要安排利益的取舍或者安排利益的序位，要做价值判断，这是我想谈的第一部分内容。
第二部分，价值判断问题的讨论方法
民法上的价值判断问题，包括物权法中的价值判断问题，用什么样的方法去进行讨论？这个问题我想分成两个小问题简单的谈一下。
（一）我认为，讨论民法的价值判断问题，首先涉及到在价值取向多元的背景下，伦理问题是不是一个可说的话题，本身都是值得怀疑的。我记得维特根斯坦曾说过，伦理是不可说的。伦理不可说怎么办？他用了两个字，就是“沉默”。但是我们知道，既然民法学是一个比较实用的学问，民法学者面对价值判断问题能够沉默吗？沉默的话，法律规则的制订怎么能够在价值取向多元的背景下凝聚共识，并最后确定下来？在进行法律适用的过程中间，如果伦理是不可说的，合议庭或审委会的法官还怎么去讨论问题？所以对民法学者来讲的话，明知不能说，可是还得说。怎么去说？我在《民法价值判断问题的实体性论证规则》里面就谈到，当我们面对一个价值判断问题的时候，我们不可能是在没有先入之见的情况下就进行讨论的。我相信一个人即使要求自己，我一定要抛弃一切的偏见来面对这个问题，但是你总有没法抛弃的偏见。如果一个人真的能够把自己的偏见全部都抛掉，我把这个人尊称为是“圣人”，但是我觉得“圣人”是可遇不可求的，恐怕谁都不能够把自己的偏见完全给抛掉，这个偏见就是所谓的先入之见。只要我们是在有先入之见的情况下，进入这些不可说的价值判断问题的讨论，我觉得价值判断问题就有可说的地方。为什么？我们总能够从进入价值判断问题讨论的这些人他的先入之见中找到最低限度的价值共识。这个最低限度的价值共识让我们面对一个包括物权法在内的民法上面的价值判断问题的时候，让它成为一个可说的问题。所以，在2004年《中国社会科学》第六期上面，我在讨论民法价值判断问题实体性论证规则的时候，就先去找中国的民法学者在讨论民法，包括物权法上价值判断问题的时候，他们共享的先入之见是什么？也就是，他们的价值共识是什么。我做了一些资料的梳理，最后发现还是有共享的先入之见的，那就是与民法的基本原则以及各项民法基本原则之间的相互关系有关。
我找到两个最低限度的价值共识：第一，与平等原则有关系；第二，与意思自治或者私法自治原则有关系。与这两个最低限度的价值共识相对应，有两个讨论民法价值判断问题，包括物权法价值判断问题的实体性论证规则。这个实体性论证规则是什么呢？第一个实体性论证规则与平等原则有关系。这点我在以前讲课的时候也提到，平等原则作为一项立法的准则和司法的准则，是包括物权法在内的民法的一项基础性的原则。比如《物权法》第三条的第三款，这是从十六届三中全会文件中间拿过来的一句话，这句话是进行物权法的起草要遵守的一个指导原则，国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利，这是平等原则的体现。另外，《物权法》第四条规定，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。这同样是平等原则在物权法中的体现。作为一项立法的准则和司法的准则平等原则它包含两个含义：第一，对民事主体包括对物权主体不做类型的区分一体对待，这样一个平等原则的含义法理学者把它叫做强式意义上的平等对待。第二，在特定情形下，对民事主体进行类型的区分并进行区别对待，法理学家把它叫做弱式意义上的平等对待。
第一项实体性论证规则与平等原则的两个含义有关系。那就是，在没有足够充分且正当理由的情况下，应当坚持强式意义上的平等对待。只有在有足够充分且正当理由的情况下，才能够兼顾弱式意义上的平等对待。这样的一个实体性论证规则包含着我们面对伦理问题的时候的一个论证负担规则。一个什么样的论证负担规则？如果你所主张的价值判断结论是要对民事主体进行类型的区分，区别对待的话，你要承担论证的责任。你要论证证明有足够充分且正当的理由，所以可以去兼顾弱式意义上的平等对待。如果面对一个伦理问题，你所主张的价值判断结论是强式意义上的平等对待，你就豁免了论证的责任，它包含着一个论证的负担规则。
第二项实体性论证规则与意思自治或者私法自治原则有关系。在没有足够充分且正当理由的情况下，不得限制民事主体的个人自由。要想限制民事主体的个人自由，必须举证证明有足够充分且正当的理由。这里面同样包含着一个论证负担规则，那就是，你主张的价值判断结论是限制民事主体个人自由的，那你要承担论证责任；我主张的价值判断结论是主张确认、保障民事主体个人自由的，我豁免了论证的责任。
这是我经过资料的梳理就中国的民法学界讨论价值判断问题的时候，发现大家共享的一个先入之见，有了这个先入之见的话，它让一些不可说的问题相对变得可说一些。所以，在价值判断问题的讨论方法里面，第一部分我想谈的就是实体性论证规则的问题。
（二）法律解释方法和法律论证方法是什么关系？法律的解释方法主要包括什么呢？按照学界的通说，法律解释方法核心是四种，第一种是文义解释，第二种是体系解释，第三种是历史解释，第四种是目的解释，这是大家公认的四种解释方法。另外，法律论证方法指的是什么？吉林大学法学院的张文显教授主编有一本《马克思主义法理学》，这本书谈到了法学方法论，这一部分是郑成良教授写的。他里面就提到，有法律的语义分析方法、有法律的阶级分析方法、有法律的逻辑实证分析方法、有法律的社会实证分析方法。
这两种方法是什么关系？这是我们在讨论包括物权法上价值判断问题的时候无法回避的一个问题，究竟他们之间是什么关系呢？我简单谈一点我个人的想法：
文义解释、体系解释、历史解释、目的解释，这样的解释方法是什么方法？它们是发现并且转述   立法者体现在实定法中的价值判断结论的方法。但经由解释方法发现的价值判断结论是否具有正当性，法律解释方法是无能为力的，这就需要依靠法律的论证方法。
如果我们面对的价值判断问题是学术界面对的价值判断问题的话，我们适用法律解释方法、法律的论证方法，如果仍然没法形成价值的共识，如何处理？我个人觉得，学者之间的讨论只要达成相互的理解就行，我知道你说的是什么就行了，如果我们进一步了解你为什么这么说，那就更好了，如果能够在相互理解的基础上形成新的价值共识，那真的是可遇不可求的事情了。我在讲课的时候也多次提到，有一百个民法学者可能就会产生一百个不同的说法，你想让所有的价值判断问题都找到价值共识，几乎是不可能的，这也是学者特殊的职业群体它们有的特点。但如果我们是在立法或者司法的过程中遇到价值判断问题的争议，适用了法律解释方法、法律的论证方法，遵循了实体性论证规则仍然形成不了价值的共识，法官能不能说咱们相互理解就行了，我们合议庭的三个法官相互知道对方说的是什么就可以了，这样可以不可以呀？是不可以的！这个时候法官也好，立法机关的立法者也好，要负担起做出决断的政治责任。对他们来讲，你不能只是满足于相互的理解，达成不达成价值共识都没关系，他们不能停留在这个层面上，他们必须承担起做出决断的责任来，这个责任严格来讲是一个政治责任。对于立法者是如此，对法官也是如此，所以它是一个决断。所以我说，对于立法者和司法机关讨论物权法上面的价值判断问题，是一个论证和决断的结合。当论证不能形成共识的时候，这个时候就需要使用力量的逻辑。怎么用力量的逻辑呢？那就是立法机关投票表决，所以物权法在3月16日是以百分之九十六以上的高票顺利表决通过。法官的审判实践中间形成不了价值共识怎么办？由合议庭的法官投票表决，审委会的法官投票表决，这就是在做决断。所以，物权法上的价值判断说到底是论证和决断的结合，这是对立法机关和司法机关来讲的。对学者来讲，尽到自己的本分，完成了自己该论证的就可以了，不要苛求学者也做出决断。
以上就是我谈物权法上的价值判断问题的一些想法，我就谈到这，下面的时间留给曹老师，谢谢大家！（掌声）
主持人：非常感谢王轶老师精彩的演讲，王轶老师以他扎实的学术功底和深刻的人格魅力以及超强的记忆力赢得了无数的“粉丝”，下面欢迎曹刚老师做评议！（掌声）
评议人：我是一个伦理学学者，在我面对这样一个物权法中的价值判断问题的时候，我是怎么思考的呢？我认为，物权法中的价值判断问题可能就会有这样三个问题：
第一，既然是物权法的价值判断问题，按照哲学的思维，我们第一个层面的价值判断问题就应该是对物权法本身的价值判断问题。这是什么意思呢？也就是说，我要对物权法做出一个价值判断，我们现在所制订的物权法是好还是坏呢？好、坏就是一种价值判断！但是当我对物权法做出这样一个价值判断的时候，有可能我是从这样三个层面上来做出价值判断的，第一个层面，我们法学上常常会问，物权法的立法技术是好呢还是坏呢？这是一个最基本的形式层面的判断；第二个层面，这样的物权法是有效率的还是没有效率的呢？但是如果我是一个伦理学者，我可能就不仅仅停留在对一个法的好坏在技术上或者在效率层面上的判断，我就会问，这样一个物权法的制订在道德上到底是好的还是坏？大家可能会说，曹老师你提出的问题太抽象了，怎么叫道德上是好的还是坏的呢？难道是因为技术和效率上的不同吗？当然是不同的，因为伦理学研究的主题和法学以及其他的学科研究的主题是不同的，伦理学研究的主题是什么呢？伦理学研究的主题是怎么样过上一种好的生活，研究的主题就是幸福，所以它给出的判断肯定是一个终极的判断。技术上的好这个法律不一定好，有效率的法律也不一定好，当确认一个法律它认可和保障以及促进人们能够过上一个好生活，或者幸福生活的基本生活条件的时候，它满足了人们追求幸福生活需求的时候，这样的法律才是好的法律。
第二，物权法的价值判断问题肯定也包括了物权法中的价值判断问题。什么叫做物权法中的价值判断问题呢？因为立法就是一个价值判断和立法选择的过程，因为立法必须确认人们追求的美好的价值和人们追求美好生活的基本条件。但是我们知道，当它确认什么是好的，什么是坏的，同时又确认不同的价值发生冲突的时候，哪种价值更优先的时候，它首先必须做出判断，然后做出选择，最后通过法律来进行确认。既然立法就是一个价值判断和价值选择的过程，物权法中会碰到什么样的价值判断和选择的问题呢？我想起码会碰到这三类问题：（一）自由和平等的价值问题。这是政治、法律以及其他制度在现代社会当中追求的最基本的价值理念，当物权法发生自由和平等冲突关系的时候，立法者选择一种什么样的价值作为优先价值呢，物权法显然是选择了自由，这是第一类价值选择。   （二）物权法不可避免的碰到了个人利益与公共利益的关系问题，不同的法律是基于个人利益本位还是公共利益本位它是不同的，很显然物权法在选择这一问题的时候选择了个人利益。当然，物权法还会碰到立法目的所规定的归属和利用的问题，当我站在伦理学的角度来看待这个问题，我觉得归属在价值选择方面永远是最重要的。为什么说归属在价值选择上最为重要呢？因为归属涉及到人们自主的价值。如果伦理学里面谈到制度伦理学的话，其实有两个最基本的原则：一个是自主，一个就是公正；物权法的归属其实体现的就是一种自主的价值。
第三，王老师刚才也谈到，价值判断其实最困难的就是合理性和客观性，因为价值判断必然牵涉到人的需要，而人的需要参与进去的话，它就与做出一个科学判断就不相同了。所以，我们为什么说婆说婆有理、公说公有理的情况就出现了。怎么样去获得一种价值判断的合理性或者妥当性的问题，这是由不同的价值做出不同的选择的。
我简短的评论就到这里，谢谢大家！