“因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处”的认定问题

“因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处”的认定问题 [ 2010-09-13 ] 庆华      案情概述
   2005年春节至2007年春节，某县规划建设局副局长张某利用职务之便，为他人谋利益，先后6次共收受工程承包人郑某6万元人民币。   
   2007年4月，张某所在规划建设局的另一名副局长王某因涉嫌受贿犯罪被检察机关查处，张某害怕收受郑某贿赂的事情暴露，退给郑某6万元。
   2007年中秋节，郑某为感谢张某在工程上的关照，又送给张某1万元，张某即将1万元收下。2007年11月中旬，郑某因涉嫌向省建设厅工作人员行贿被检察机关审查，张某害怕郑某在检察机关交代向其行贿的事实，在郑某被审查后的第5天将2007年中秋节收受郑某的1万元人民币上交。
   评析意见
   本案中郑某是张某受贿案件的行贿人，郑某被查处是与张某受贿有关联的人、事被查处，此节完全符合受贿罪的构成要件及相关司法解释的精神，认定张某受贿1万元没有争议。
   对于张某退给郑某的6万元，是否应当认定为受贿，有两种不同意见：
   第一种意见认为：不应认定为受贿金额。“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《办理受贿适用意见》）第9条第2款规定：“国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”根据上述规定，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，应认定为受贿。反之，可以这样理解：不是因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，而退还或者上交的，不认定为受贿。
   本案中，张某在收受郑某贿赂后，因为王某被查处，张某害怕自己的受贿事情暴露，产生退钱的念头，并实施了退钱的行为。经查，向王某行贿的行贿人并没有向张某行贿，王某与张某也未实施共同犯罪，王某与张某仅仅是同事关系。可见，王某与张某受贿没有关联，王某被查处与张某受贿也不具有关联性。张某在自己没有被查处之前，也没有“与其受贿有关联的人、事被查处”的情况下，主动把6万元退给郑某，根据司法解释，这6万元不应认定为受贿金额。
   第二种意见认为：应认定为受贿金额。张某利用职务之便，从2005年到2007年先后6次收受郑某为请其谋取相关利益而贿送的6万元现金。张某每次收受现金主观上都有受贿的故意，客观上张某也实行了受贿行为，并利用了其职务之便为郑某谋取了实际利益，与收受郑某人民币的行为也形成了交易关系，符合受贿罪的构成要件。张某是在王某被检察机关审查后，为掩盖犯罪事实，逃避惩处，才将其在长达3年时间内，先后6次收受的6万元退给行贿人，这是在外界客观因素影响下而实施的行为。张某收受郑某贿赂的次数之多，时间跨度之长，足以证明张某收受贿赂的故意。“两高”《办理受贿适用意见》第1条第1款规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或上交的，不是受贿。”本案中，张某退还行为显然不能称之为“及时”，6万元应全额认定为受贿数额。
   笔者赞同第二种意见：张某退给郑某的6万元应认定为受贿金额，其主要理由是：
   张某利用职务上的便利多次收受他人的财物，其行为已经具备了受贿罪的全部构成要件。张某收受贿赂后退还6万元的行为，是其对赃物的处置，是一种畏罪的表现，是其受贿犯罪的量刑情节，并不影响其构成受贿罪。张某在受贿故意的支配下，在长达3年的时间里，先后6次收受郑某贿赂6万元，在具备退还的条件下，没有及时退还，当现实危险来临时，为掩盖犯罪事实，逃避法律惩处，才将财物退还，已经具备受贿罪构成要件，被张某退还的6万元应认定为犯罪数额。
   张某退钱行为不属于“两高”《办理受贿适用意见》第9条规定“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”的情形。“两高”司法解释中规定收受财物后及时退还或者上交不是受贿是为了贯彻“宽严相济”的刑事政策，对于没有受贿的主观故意但当时没法推脱的被动接受的情形相区分。应用该条解释时候，关键要把握行为人收受财物是否有受贿的主观故意，收受财物与其职务行为之间是否已经形成交易关系；事后退交钱财的行为还应处理好“及时”与退交“客观困难”的关系。还要看行为人是否有退还财物的真实意思表示和退还财物的实际行动，做到在法律规定的范围内合法合理地实施贯彻宽严相济的刑事政策。本案中，张某的退还行为不能认定为“及时”。张某每次收受财物时均具有受贿的故意，张某和郑某很熟悉，由于工作关系，经常见面。张某有及时退还的时间和条件，并不存在不能退还的客观困难。事实上，在张某看到危险来临时，提出退还的要求后，也很顺利地将收受的财物全部退还。可见，并不是不能退还，而是不想退还。
   张某退还的动因是为掩饰犯罪，逃避惩处。张某看到同事王某因受贿被检察机关查处，感觉到危险的来临，出于掩饰犯罪，才产生退还的念头，在王某被处理后，发现自己并没有受到牵连，自认为风平浪静后，在数月后再次实施受贿犯罪，可见，张某并不是真心实意想改过自新。虽然王某不是与张某受贿有关联的人和事，但这仍是促使张某退钱的直接动因，从这点可以看出张某是怕其收受郑某贿赂的事暴露，为逃避法律的惩处才退还的。不能机械理解“两高”《办理受贿适用意见》第9条规定：“国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪”。命题成立，否命题不一定成立，不能将上述规定从另外一个角度来理解为“不是因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，而退还或者上交的，不认定为受贿”，进而推定张某退还的6万元不认定为犯罪数额，来曲解“两高”的这条司法解释。
   （中国廉政网——中国纪检监察报）