国家工作人员登记收受干股后分取红利的受贿数额认定

案情简介
   某市某公证处原主任董某在未出资的情况下通过登记受让的方式收受某股份公司价值200万元的50万股股份，5年来共分取红利60余万元。办案部门对于其受贿数额应当认定为200万元还是260万元存在很大争议。
   有的办案人员认为：国家工作人员不支付对价非法收受股份既遂后，没有参与实际经营，但以红利名义按股份比例收取公司经营性利润的，属于受贿孳息，不能计入受贿数额。董某的受贿数额应当是200万元。
   有不同意见指出：根据《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第二条的规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按照转让行为发生时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。《意见》中“所分红利按受贿孳息处理”的规定存在问题。一方面在于红利本身属于法定孳息的一种，造成语言逻辑的混乱；另一方面由于刑法上孳息的处理方式本来就不尽相同，究竟按哪种孳息处理方式处理，指向不明。在干股受贿中，请托人选择送干股，行为人决定收干股，表明行为人对收受干股这一事实是明知的，对于干股产生红利也是明知的，并且希望由此获取更大、更多的利益，行为人犯罪行为指向的对象不仅包括干股本金，也包括红利。从这一角度分析，红利实际上应计入受贿数额，董某受贿数额为260万元。
   评析意见
   我们认为，判断国家工作人员实际收受干股之后获取的红利是否应当计入受贿数额，关键在于分析红利所对应的是股东应当获取的公司经营性利润还是国家工作人员具有倾向性的职务行为。
   早在《意见》出台之前，贪污贿赂犯罪案件中对于贪污款、受贿款的孳息认定问题，主要参考最高人民法院《关于贪污挪用公款所生利息应否计入贪污挪用公款犯罪数额问题的批复》的规定。该批复指出：贪污、挪用公款（包括银行库存款）后至案发前，被贪污、挪用公款所生利息是贪污、挪用公款行为给被害单位造成实际经济损失的一部分，应作为被告人非法所得，连同其贪污、挪用的公款一并依法追缴，但不作为贪污、挪用公款的犯罪数额计算。基于此，实践中倾向于认为，比照该批复规定，既然计算贪污数额时只计算贪污款项的本金，不计算贪污后至案发前的利息，那么计算受贿额时也只能计算受贿财物本身，而不能将受贿后至案发前受贿财物所派生的收益计入受贿额。同时，从禁止重复评价的角度分析，已经进行股权转让登记的干股分红都是依附于股份存在的，股份已经是受贿，再将分红计算为受贿数额，有违禁止重复评价原则。
   但是，上述意见并没有全面理解干股受贿行为的特质、社会危害性、犯罪孳息与受贿孳息关系等问题———
   第一，与贪污罪、挪用公款罪不同的是，干股受贿的犯罪故意可以涵盖犯罪孳息。贪污罪、挪用公款罪的犯罪行为直接指向公款的所有权与使用权，行为人对于贪污、挪用公款基础上经过时间推移积累而成的孳息没有直接的犯罪故意，将之作为犯罪孳息处理不计入犯罪数额，在刑法解释论上具有合理性。但对于干股受贿而言，国家工作人员登记受让干股或者有证据表明实际收受干股时，对于股份可能产生的分红收益具有明知的认识基础，分红收益属于行为人积极希望或者有无皆可的行为对象。
   第二，干股受贿属于继续性犯罪行为，贪污、挪用公款后所得孳息属于不可罚的事后行为。对于不可罚的事后行为，充其量只能在量刑环节进行评价，不能在定罪阶段进行刑法判断。但国家工作人员在接受干股之后继续收受红利，是整个干股受贿行为的正常延续，继续收受红利与一次或者多次收受干股行为在受贿犯罪行为层面没有本质区别，不应当将红利数额排除在受贿数额之外。国家工作人员之所以可能从干股中获取分红，主要依据在于其以前期提供的具有倾向性的职务行为作为对价。
   第三，干股受贿分红的持续性利益分配决定了其社会危害性极大，理应计入受贿数额作为定罪基础。贪污罪、挪用公款罪的犯罪孳息可以根据银行同期贷款利率进行计算，其数额根据贪污、挪用公款的本金数额与时间予以认定，社会危害性通常不会大于本金数额。干股受贿则不同，一次或者多次转让干股之后，不仅干股价值可能随着公司的业绩飙升，业绩良好的公司分红可能很大，甚至超过本金数额，收受分红行为的社会危害性已经与收受干股行为相当或者有可能超越。如果不将如此巨大的分红数额计入受贿数额，显然有违罪刑相适应原则。
   第四，干股分红属于受贿犯罪的可归入性利益，而一般的犯罪孳息属于犯罪行为对象经过倒卖、销赃、经营活动之后的价值增值，两者具有本质区别。股份红利属于公司企业运营过程中对应于股金的运作收益，属于犯罪对象的派生利益，一旦产生便具有独立性，可以作为与干股价值具有同等重要意义的犯罪数额予以评价。同时，根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，销赃数额高于按本解释计算的盗窃数额的，盗窃数额按销赃数额计算。可见，即使是在认定为犯罪孳息的前提下，司法解释也允许在犯罪孳息高于犯罪收益的情况下，择重认定犯罪数额。具有相对独立性且存在高于干股价值可能的分红数额同样有理由归入受贿数额的范畴。
   基于上述分析可知，国家工作人员实际收受干股之后获取分红，在法理上应当与干股价值一并计入受贿数额。但是，《意见》明确规定红利数额是受贿孳息不是受贿数额，司法实践中究竟应该如何执行《意见》？我们认为，司法机关应当细化分析《意见》的规定———
   （1）对于国家工作人员登记收受或者实际非法收受公司干股以后，没有参与任何公司管理、经营、技术支持等环节的，获取分红应当属于持续性受贿行为，实际上不是《意见》所指称的“红利”，因而不能认定为受贿孳息，应当计入受贿数额。
   （2）对于国家工作人员非法收受干股之后，确实参与相关公司的部分经营、管理、技术支持工作的，有证据证明红利数额与其投入公司运营行为基本相关的，应当认定分红属于《意见》规定的受贿孳息，不能计入受贿犯罪数额。
   （3）国家工作人员非法收受干股之后，相关公司在根本没有盈利的基础上给予分红，或者虽有盈利但分红数额明显超过盈利的，实际上属于假借分红名义另外实施贿赂行为，此笔显然不属于受贿孳息，应当计入受贿数额。（作者单位：华东政法大学、上海市闸北区人民检察院）
   （中国廉政网——中国纪检监察报）