司法认知：证明责任的新视角（下）

阎朝秀  四川大学法学院  博士研究生
上传时间:2010-1-8
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关键词: 司法认知/证明责任/主观证明责任/客观证明责任
内容提要: 证明责任解决的是当事人对哪些事实应当举证证明,否则承担败诉风险。司法认知解决的是哪些事实不需要当事人举证证明,免除当事人的证明责任,而由法官直接确认。在证据法学中,人们往往热衷于从证明对象的角度来把握哪些事实应该由当事人承担证明责任,而鲜有从司法认知的角度来把握证明责任的承担。如果从司法认知的角度来把握证明责任,那么司法认知影响证明责任的分配。但是司法认知只影响主观证明责任的分配,而与客观证明责任没有实质的关联。
二、司法认知与主观证明责任之间的关系
(一) 司法认知与主观证明责任之间的区别
1. 司法认知与主观证明责任的性质不同。就司法认知而言,当事人为了解决纠纷,提出某一事实主张,如果作为普通的诉讼证明模式,当事人就应该提出证据证明,而如果当事人提出的该项主张,已经属于审判地的人们公知、公认的事实,法官就应该基于审判上的职责加以认同。所以,司法认知是法官的职权,同时是法官在审判中必须履行的职责,法官不能放弃,否则就是失职。司法认知是从法官职权的角度来免除当事人的证明责任。
而主观的证明责任是指当事人为了避免败诉,通过自己的举证活动对争议事实进行证明的一种活动。主观证明责任以当事人的举证为内容,作为一种行为责任是当事人提出事实主张后,在避免败诉这一动因的驱动下,所承担的提供证据证明事实真伪的责任。主观证明责任所解决的是哪一方当事人应当对具体的要件事实承担提供证据证明的责任,也可称为举证责任。在任何法律制度下,诉讼总是意味着利益相反的双方当事人之间的对立和冲突。在诉讼进行的过程中,每一方当事人都被允许提出有利于自己的主张和证据并反驳对方的主张,其中诉讼双方提出有利于本方的证据活动,就是举证活动。举证的主体是各方当事人,这对实行“对抗式辩论原则”的英美法系来说,“当事人主张”和“当事人进行”是当事人固有的权利。当事人应当成为他自己权利的主人,可以自由地提出或放弃主张和抗辩,通过把这些权利的实现留给受其直接影响的当事人对个人利益的判断,保障当事人权利的充分实现。即或是在大陆法系,由于实行职权主义,“当事人主导原则”仍然有效,当事人在法官的指导下仍然必须提出自己的主张和证据。只不过当事人举证和辩论的对抗性程度要比英美的“对抗式辩论原则”要弱一些,法官被授权主持程序的展开以保证诉讼程序的有序和公正进行。也就是说举证完整地体现了当事人主义和辩论主义原则。可见,主观证明责任是以当事人的视角来分配证明责任的承担。
2. 司法认知与主观证明责任的行为主体不同。如前所述,司法认知的主体是法官,当事人没有自行进行司法认知的权利和资格,而主观的证明责任的主体是当事人。西方学者普遍认为,主观证明责任的存在不能脱离本案当事人的诉讼活动。主观的证明责任是一种行为责任,是当事人站在自己的角度,为了自己的利益,而必须对案件事实进行证明的责任。这种行为责任的行为主体是当事人自己。
3. 司法认知与主观证明责任的对象不同。司法认知的对象是社会上一定范围内公知、公认的事实,这种事实在诉讼中属于“不证自明”的事实。司法认知的对象包括众所周知的事实、审判上已经知悉的事实、国家的法律、法令等等,是具有公知性、公认性的事实。也即是说司法认知不仅可以对事实进行认知,还可以对法律进行认知。司法认知属于一种特殊的证据规则,也是一项法官职权干预举证的特殊制度。凡是属于司法认知范围内的事实,当事人无需加以论证、举证、质证,而由法官直接予以采证。
而主观的证明责任的对象是待证事实。在诉讼活动中,待证事实有两类:一类是必须有相关证据加以证明的待证事实,这类待证事实之所以必须用证据加以证明,是因为纠纷当事人对这些待证事实本身存在着两种截然不同的相互对立的主张,而且纠纷当事人对这种相反的主张所知悉的方法和途径具有个人属性,类似于“公说公有理,婆说婆有理、媳说媳有理”,要确立谁有理,就只能依据其自身的方法和途径获取的证据加以证明,由法官最后确认其准确性和真实性。这类待证事实就是主观证明责任所指向的对象。我们常说司法认知影响证明责任的分配,笔者认为司法认知所影响的只是主观证明责任的分配。
(二) 司法认知与主观证明责任之间的联系
司法认知与主观的证明责任之间的联系鲜明地表现在司法认知影响主观证明责任的分配。
1. 司法认知是一项法官职权干预举证的特殊制度。在诉讼中,法官并不理会任何假想、虚构、臆造的争执,每一诉讼案件得以动用审理机制,必须以待证事实为基础。待证事实的另一类是社会上一定范围内公知、公认的事实,如地球上经度相差15 度,时差为1 小时;英国属于欧洲、中国属于亚洲、香港属于中国等。这些事实一旦符合实体法和程序法规定的待证事实,具有法律意义,或者说与一定的法律后果相联系,就直接作为裁判基础,而不必由纠纷双方提供证据得以证明,法官直接确认其证明力,这就是司法认知。凡是属于司法认知范围内的事实,当事人无需加以论证、质证,而由法官直接予以采证。司法认知制度的研究,正是明确法官在审判中的职权职责范围,只要属于司法认知事项,法官就可以依职权直接确认其证明力,无需当事人举证、质证,所以,司法认知这一证据规则正是从法官职权这一公权对当事人举证证明这一私权的职权干预。
2. 司法认知缩小了当事人主观的证明责任的范围。如前所述,主观的证明责任,指的是当事人为了避免败诉,通过自己的举证活动对案件的争议事实进行证明的一种责任。这种责任是当事人在诉讼中,为了稳妥起见,极力对有利于己方的事实提出证明,除非对方当事人提出反驳证据的责任。这种责任是一种行为责任,是当事人站在自己的角度,为了自己的利益,而必须对案件事实进行证明的责任。这种责任是一种真正的责任或者说通常意义上的责任。责任总是与某种利益相关联但是履行与不履行又不具有直接的强制力要求的规定,这与义务的强制性要求具有本质的区别。所以,无论是法官对于案件相关的事实依职权进行直接的确认还是法官依据当事人的申请对案件的事实进行审查后予以确认,当事人对于法官所确认的这部分事实,无需举证和质证,也无需法官在诉辨的基础上进行查证,而是直接确认这些事实的真实性,作为定案的依据。这可看出,法官进行司法认知替代了当事人的举证、质证行为,是法官从公权的角度对当事人的主观证明责任行为的救济,这种救济的主要目的是基于诉讼环节的省简,诉讼成本的降低,诉讼资源的节约,诉讼目的的快速实现。同样,由于一部分案件事实,甚至是案件的关键事实其自身具有客观上的公知、公认的效力,当事人进行举证、质证已属多余,由法官直接给予确认,这无疑缩小了当事人对案件事实的举证、质证范围。
3. 司法认知使主观证明责任在当事人之间转承。在诉讼中往往是提出特定诉讼主张的当事人先行提出证据证明自己的主张,使法官形成有利于己的心证,对方当事人为了动摇法官的心证,提出证据进行反驳,这就使主观的证明责任随法官心证的变化在当事人之间进行转移,从而推动诉讼程序的前进和深化。法官在进行司法认知活动中,法官是人而非神,法官不具有超凡的事实发现能力,法官在无论是依职权直接认知还是依当事人申请而认知,在一定的条件下可能存在偏差。为了保持诉讼的对抗性,也为了实现诉讼的公正性,在赋予法官司法认知的同时,也赋予了对方当事人对司法认知进行反驳的权利。反驳方力图提出证据质疑、动摇、推翻司法认知的结果,这就加重了承担司法认知不利后果一方的证明责任,而卸除的是司法认知利益方的证明责任。司法认知的结果只不过是将提出事实主张的一方当事人的证明责任转移给了对方当事人承受。这种主观的证明责任在当事人双方的转承,同样影响主观的证明责任在当事人之间的分配。
三、司法认知和客观证明责任之间的关系
笔者认为司法认知与客观证明责任之间没有实质的关联。
(一)  客观证明责任与提供证据证明中的“责任”无关
客观的证明责任是指在口头辩论结束以后,事实状态仍处于真伪不明时,将诉讼上的不利益分配给哪一方当事人承担的责任。
1. 客观的证明责任是一种结果责任,只有在案件事实出现真伪不明的状态时,法官才适用客观证明责任,将诉讼上的不利益分配给一方当事人承担。因此,它是事实状态真伪不明时的一种风险分配。在事实真伪不明时法官是否负有裁判义务的问题,德国的法学家汉斯·普维庭教授作出了如下肯定的回答:“客观证明责任对法官自身来说之所以必要,在于他负有裁判义务,它确保法官在真伪不明时能够作出判决。??人们可以从人权公约第6 条第1 款以及作为法治国家原则之一的保障司法请求权来理解法官的裁判义务。” [1]他进一步指出,“拉丁语真伪不明‘non liquet’一词的含义是,在诉讼结束时,当所有能够释明事实真相的措施都已经采用过了,但是争议事实仍然不清楚(有时亦称无法证明、法官心证模糊) 的最终状态。”普维庭具体描述了真伪不明的前提条件:原告方提出有说服力的主张;被告方提出实质性的反主张;对争议的事实有必要证明(即不包括自然、不争议和众所周知的事实) ;用尽所有程序上许可的和可能的证明手段,法官仍不能得到心证;口头辩论已经结束。这里“, 用尽所有程序上许可的和可能的证明手段,法官仍不能得到心证”就是在我国学者在著述中把这种情况表述为“自由心证用尽”,它是对事实真伪不明可以适用客观证明责任的简要概括。
2. 客观的证明责任是一种裁判上的方法论规范,法官是适用客观证明责任的主体。从法官法适用法律的视角来看,汉斯·普维庭教授就不无偏颇地认为“, 客观证明责任概念与当事人的活动没有丝毫联系,它针对的是真伪不明。”他还强调,这一结论是不可质疑的 [2]。因为这种规范指出了案件事实真伪不明时的统一出路,而它本身并不是完整的法律规范,客观证明责任规范不能单独适用,只有将实体法律规范要件中的一个真伪不明的事实与客观证明责任规范结合起来,才能从完整的法律规范中得出司法上的法律后果。也正因为这样,汉斯·普维庭教授认为罗森贝克将证明责任解释为当事人的责任是一种错误的说法,并提倡使用“确定之风险”或“真伪不明的风险”。正是客观证明责任这种裁判规范,使法官可以克服真伪不明的状态,避免搁置或是拒绝裁判,使裁判成为可能。
3. 客观证明责任的分配决定于实体法律规范,是一种事先由法律规定好的风险分配形式,它对诉讼中的举证活动和诉讼结果来说,具有前置性。因此客观的证明责任独立于当事人的诉讼行为而存在的具体的诉讼程序,其实质是一种裁判规则,其行为的主体是法官,是法官在运用三段论推理方法进行裁判时,在确定了法律规范的大前提的时候,由于作为小前提的要件事实处于真伪不明的状态,而将诉讼上的不利益判归哪一方承担的裁判方法。正因为如此,汉斯·普维庭认为证明责任(客观的证明责任) 一词与我们平常所理解的证明责任概念相去甚远。它发出了这样的感叹“现在基本说明了证明责任的功能和和真伪不明的概念,如此就不难理解,为什么选择‘证明责任’一词是如此的不幸,因为客观的证明责任既与‘证明’无关,也与‘责任’无关。客观的证明责任与当事人举证和证明活动没有直接的联系。
客观的证明责任适用的唯一条件是案件事实真伪不明,案件事实是否真伪不明与负有证明责任的当事人的举证证明活动没有必然的联系。因为当事人虽然积极地进行举证,但未必能避免真伪不明的发生,法官只要不能形成心证,还是只能依据证明责任规范作出对举证方当事人不利的判决。反过来,当事人不进行举证证明,也未必就发生真伪不明的情形。因为当事人即使不提供任何证据证明自己的主张,而法官通过其他途径如当事人自认、法官自己的调查活动、事实已经具有公知性、公认性等,获得了心证,真伪不明的情况无从发生,也不可能招致法官使用证明责任规范对不举证证明的一方当事人作出不利的判决。可见“, 责任”一词是对当事人诉讼行为的评价,是对当事人具体的证明活动利益的考量,而客观的证明责任,虽然冠之为“责任”,既然它独立于当事人的诉讼证明活动,自然与“责任”没有实质的联系。
(二)  司法认知与客观证明责任在适用对象上没有关联
既然客观的证明责任是案件事实真伪不明时的一种结果责任,案件事实真伪不明是客观证明责任适用的前提条件。而司法认知则是因为事实的公知、公认性而出于诉讼效率的考虑,对当事人举证、质证环节的省略,是法官的直接认定行为对当事人举证、质证的替代,因此,司法认知是法官的一种职权行为,与作为一种结果的客观证明责任之间没有实质的联系。客观的证明责任是一种裁判上的方法论规范,是法官对案件事实真伪不明的克服,而司法认知虽然也是法官的职权,但它恰恰是对事实已经具有公知、公认性的直接认定,在适用的对象上截然相反。当事人对事实的证明结果不外乎真、伪、真伪不明三种,客观的证明责任是在事实处于真伪不明时的一种裁判机制,而司法认知则是在事实已经具有公知、公认性的情形下,在人们已经接受其为真的情形下,由法官直接认定事实。可见,两者在适用的对象上也没有任何联系。
(三)  司法认知与客观证明责任的承担没有关联
客观的证明责任是一种事先由法律规定好的风险分配形式,它在言词辩论终结时,只要出现了真伪不明的情况,法官将按实体法律规范的规定,判定一方当事人承担,法官对客观的证明责任的适用,是对实体法律规范的具体运用,不存在当事人转承的情况。而司法认知由于在总体上是可以抗辩的,法律在一方面赋予法官进行司法认知,另一方面又允许当事人对司法认知的事实提出证据反驳,司法认知的结果只不过是将提出事实主张的一方当事人的证明责任转移给了对方当事人承受,在这里存在着证明责任转承的问题。
综上所述,司法认知作为法官的职权活动,是对当事人承担的证明责任的免除或是转承,它影响主观证明责任的分配。而客观的证明责任,既然它独立于当事人的诉讼证明活动,自然与“责任”没有实质的联系,与司法认知也没有实质性的关联。
注释:
作者简介:阎朝秀(19672) ,女,四川通江人,四川大学诉讼法专业博士研究生,成都理工大学文法学院副教授,研究方向:诉讼法学、证据法学。(四川大学法学院,四川成都610064)
[1] [德]汉斯·普维庭. 吴越译. 现代证明责任问题[M] . 北京:法律出版社,2000. 46
[2] [德]汉斯·普维庭. 吴越译. 现代证明责任问题[M] . 北京:法律出版社,2000. 22
出处:《河北法学》第24 卷第12 期2006年12月