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量刑程序改革的实体法支撑

周光权?

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         摘要：在刑法理论上，必须对量刑基准、量刑情节等问题进行研究，为量刑程序的改革提供实体上的支持，以有助于在量刑环节确立争论点，增强控辩对抗，为法官的量刑裁决提供素材。没有实体法上的支撑，围绕量刑程序的所有美好设计都可能落空。目前流行的关于量刑基准的“中间线说”存在诸多不足；寻找量刑基准的两种方法中，值得提倡的是实证分析法；量刑基准的确立，端赖检察官、法官、学者的通力合作。量刑情节具有两面性，对量刑情节的判断可能受非理性因素的影响，对情节的运用受禁止重复评价原则的限制，情节的相对性导致量刑过程复杂，量刑的结局充满变数。在多个对被告人有利或者不利的逆向情节并存的情况下，以抵消说为基础的综合判断说基本是合理的。
        关键词：量刑程序 量刑基准 量刑情节 禁止重复评价
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      在中国刑法中，法定刑幅度与其他国家相比更大，所以法官对于刑罚的选择和裁决有着不低于犯罪性质认定的实际意义。对被指控犯罪的被告人而言，就更是如此。因为控制犯罪优先的诉讼价值观念一贯为我国刑事司法部门所遵循，同时，警察和检察官的职权行使富有效果，对控诉证据的收集往往较为全面。在这种前提下，行为人被控有罪，但被法院宣告无罪的情形乃属例外。在可能被定罪往往没有悬念的情况下，许多被告人并不否认自己的罪行，对是否被定罪、可能被定什么罪并不关心，但对量刑可能会比较关注，因为多判一年还是两年，事关被告人的切身利益。 从这个意义上讲，改革量刑程序，增强刑罚裁量控辩对抗的程序，对实现量刑公正和量刑规范化，是至关重要的，这也是实现罪刑相适应原则的基本途径。
      在我国以往的刑事司法实务中，并不是没有量刑程序，只不过是这种程序一般被融入到定罪程序当中，使定罪和量刑这两个环节很难截然分开。检察官指控犯罪时，往往会以被告人系累犯、认罪态度不好、不积极退赃、没有得到被害人谅解、犯罪人主观恶性强等为由，要求法院严惩。被告人及其辩护人会以被告人系偶犯、初犯、具有自首立功情节、被害人有过错、犯罪情节较轻、主观恶性较小进行辩解。这实际上是量刑程序的当然内容。以往，立法上无规定，司法中没有单独的程序，控辩对抗不集中，法官对控辩活动的引导不积极。因此，必须改革现有量刑程序。
      在当前中国，对于量刑程序的改革，有两方面的内容：一是量刑程序与定罪程序相分离，以实现量刑程序专门化、固定化；二是必须为量刑程序改革提供实体法支撑。如果没有实体法支撑，即便建立了专门的量刑程序，也可能流于形式；或者在量刑环节，控辩双方的对抗仍然停留被告人是否属于初犯、偶犯、认罪态度好坏这些浅层次上，“穿新鞋走老路”，程序改革不能为量刑的合理、公开提供实质帮助。
      量刑程序改革的实体法支撑，是指在刑法立法和理论上必须对量刑基准、量刑情节等问题进行规定或研究，为量刑程序的改革提供实体上的支持，以有助于在量刑环节确立争论点，确保控辩双反围绕该争论点，在有限的时间里进行有效的控辩对抗，为法官的量刑裁决提供素材。没有实体支撑，围绕量刑程序的所有美好设计都可能落空。
要在实体上为量刑程序的改革提供支撑，比较重要的问题很多。限于篇幅，这里只讨论以下三个方面的问题，希望对于目前的量刑程序改革研究有所裨益。

                                            一、量刑基准的确立
      量刑基准，就是指排除各种法定和酌定情节，对某种仅抽象为一般既遂状态的犯罪构成的基本事实所判处的刑罚。
      应该承认，绝对合理的量刑基准并不存在。但是，控辩双方必须要有一个共许的前提，量刑程序才可能推进，这个共许的前提就是相对合理的量刑基准。最高人民法院2009年6月1日起在全国范围内的120多家法院进行试点的《人民法院量刑指导意见（试行）》明确规定：法官在量刑时应当“先根据基本犯罪事实在法定刑幅度内确定基准刑，然后根据量刑情节对基准刑的调节结果依法确定宣告刑”。在该《指导意见》中，总结了自首、认罪、累犯、赔偿损失等13种常见量刑情节对基准刑的调节幅度。
      刑罚裁量是有作为人的法官作出的。人性注定有一些弱点，如果不加以控制的话，可能出现偏差，为了防止法官贪赃枉法，或者经验知识在特殊情况下不着边际地滥用与误用，必须对量刑活动施加技术上的控制，以防止人性“恶”的一面。技术控制的有效手段之一便是在量刑的起点阶段确定比较具体的参照标准，从而赋予展示人类智力活动水准的法定刑运用过程以量化特征。最高人民法院的《指导意见》恰恰可以提供一个参照标准，以防止司法活动中一些能动活动过分的地方。这种探索在目前中国的司法环境、职业状况下，更具有现实意义，即改革措施的推行是建立在对法官职业和法官素质的基本判断，对现在刑事司法的社会环境的基本判断，对刑事案件的可类比性的基本判断之上的，能解决当下普遍存在的刑事领域的司法腐败、地方干预等问题，具有现实意义。
要真正推进最高人民法院推行的量刑规范化改革，实现量刑公正均衡透明，就必须返回问题的起点：如何针对个罪，确立合理的量刑基准。
      在量刑基准问题上，我国刑法学界争议最多的是确定方法问题，学者们提出的观点大致有以下五种：（1）中间线论。即把基准点固定在法定刑幅度的1/2处，从重在中线之上，从轻在中线之下。（2）分格论。即在法定刑幅度内分出若干格，增加几个基准点，以应付从重从轻等复杂情况。（3）形势论。即根据治安形势的严峻与否确定基准点，该基准随治安形势浮动，形势稳定时可适当降低量刑基准点至法定最低刑，或以中线为量刑基准；形势动荡时量刑基准须相应地水涨船高，可以和法定刑上限重合或者靠近上限某一个点。 （4）主要因素论。该说主张法定刑运用基准点的确定应以对社会危害性大小起主要作用的因素为依据，并以调查统计的实例来论证。（5）重心论。认为法定刑运用中的基准点是表征行为的社会危害性大小的一个主要因素，这个因素就是抽象个罪的重心。 这些观点各自有一些道理，也充分揭示了确定量刑基准的艰难性。但是，有的观点是否妥当，还值得进一步研究。
      在最高人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》以及地方多个法院的量刑规范化意见中，大多以“中间线”或者“略低于中间线”作为基准，因此，在实务中，影响最大的确定量刑基准的观点是“中间线说”。根据法定刑幅度的中间线确定量刑基准，是简单易行的方法，但是，也可能是存在问题的选择。量刑基准是排除各种法定和酌定情节，对某种仅抽象为一般既遂状态的犯罪构成的基本事实所应判处的刑罚。一方面，量刑基准的刑法典的关系相对间接，以立法上确定的法定刑幅度的中间线作为量刑基准，有将复杂问题简单化的嫌疑。刑法立法在确定法定刑时，未对个罪的实际处罚情况作出分析，只是确立了较为抽象的、大致的处罚幅度。立法之所以规定幅度较大的法定刑，是为了给司法留足相应空间。实际上，量刑基准主要和某罪的社会危害性有关，而和立法的关系相对间接。司法判断上对量刑基准的确立，必须在法定刑幅度内进行慎重选择，而不是仅仅简单地选择一个中间线了事。例如，在1997年修订的《刑法》中，绑架罪的法定刑起点是10年有期徒刑，如果按照中间线说，量刑基准就是10年以上15年以下有期徒刑的中间线。在《刑法修正案（七）》中，绑架罪的法定刑起点是5年有期徒刑，如果按照中间线说，量刑基准就是5年之15年的中间线。其实，要确定绑架罪的量刑基准，当然要受《刑法》对该罪量刑起点的规定的限制，但是，更重要的是司法上需要评估：最为通常、排除各种从重从轻情节的绑架罪，其客观的危害究竟是多大（此时，还没有到需要考虑行为人的人身危险性的地步），在此基础上，才能确定量刑基准。所以，是否及如何确立量刑基准在立法时基本上未予讨论。量刑基准的确定，与司法上的判断有关。那么，将法定刑幅度的中间线作为基准点，显然就是缺乏根据的，是把量刑基准看成是立法上业已确定的要素看待。（2）一个犯罪的法定刑，无论其是具有多个相互交叉、衔接的档次，还是只有一个幅度，量刑基准都属于隐性的，需要在司法实务中寻找、确定。量刑基准必须在待处理犯罪与抽象个罪进行比较时才有意义，而且它讨论的是未考虑各种法定或酌定情节时抽象的、平均的、自然的刑罚量，所以，不能仅仅依据法律条文关于处罚规定的字面含义来确定量刑基准，而应该强调这样的观念：所有的量刑基准虽然都被刑法分则的法定刑幅度所框定，但它们都是深藏不露的，需要我们尝试着去寻找。寻找量刑基准时的确应当考虑什么是对社会危害性大小起主要作用的因素，即危害行为论。因为在实践中，存在着大致的、可推演的将危害行为换算成一定刑罚量的方式，所以对抽象个罪中的危害行为在不考虑任何情节时的危害性的考察就成为量刑活动开展的第一道工序。由此可以说，首先对抽象个罪在“真空”状态下对应的刑罚量进行观察与分析，是世界各国刑事司法的惯例。但对这种自然刑罚量（量刑基准）的决定是围绕（危害）行为这一评价中心而进行的，危害行为成了确定量刑基准点所应考虑的最根本和最首要的因素，而特别预防、一般预防的要素应当在决定抽象个罪的量刑基准之后，正式对具体个罪的各种法定和酌定情节进行分析时才能发挥作用。
      寻找量刑基准的方法，从总体上看，包括综合分析法（逻辑推演法）、实证分析法（统计分析法）两大类。应该说，对于常见多发的自然犯而言，综合分析法是使用的。例如，对于社会危害性无法用数字体现的大多数侵犯人身罪，其量刑基准完全可以由司法人员通过反复实践之后总结、提炼出量刑基准，而且其结论“八九不离十”；对于以财产数额来体现社会危害性的犯罪，可以根据其数额确定大致的量刑基准。对于有经验且善于总结的基层法官而言，对于某一具体案件，一定会有直观的“刑的数值”浮现于头脑。所以，一方面， 根据立法精神或司法解释，通过对犯罪数额与法定刑种和刑度进行比较，建构罪与刑之间的对应关系，从而确定不同数额犯罪所对应的量刑基准，在我国是有可操作性的；另一方面，虽然通过综合分析法来确定量刑基准会有一定的困难，但是，经过不断地总结实践经验并相互借鉴，我们仍然可以找到与某一抽象个罪相对应的稳定的刑罚量。应当说，综合分析法强调大致的、直观的判断；它是目前司法机关广泛采用的确立量刑基准的方法，也是在各种量刑资料公开程度有限的背景下所能采取的也许是唯一或最好的方法。当然，我们耳熟能详的逻辑推演法本身是有缺陷的：每一个人都有一套逻辑系统，都有独特的推理起点和过程，所以得出的结论可能各不相同，如此以来确立量刑基准就可能偏离其作为“标准”的作用，易于出现一个抽象个罪有多个相差悬殊的量刑基准的局面。要改变这种状况，需要级别较高的法院在一定范围内对某些犯罪的量刑基准进行总结、提炼。
      实证分析法是针对某种犯罪，以大量的业已判决的案例作为调查对象，以计量的方法查明“平均化”的刑罚量的量刑基准确定方法。这种方法以统计学上数据分析作为支撑，对量刑基准的确立相对可靠，更具有可预测性和恒常性，不会因时因地因人而易。所以，以实证分析方法确立量刑基准的合理性值得我们重视。当然，在运用实证分析法确定量刑基准时，需要注意：由于受事实的复杂性和法律的不确定性影响，任何一个量刑基准都不可能是一个精确的数值或“点”，在很多情况下，它仍然可能是一个幅度，量刑基准的这种幅度与法定刑幅度颇为相似，只是量刑基准幅度的“域”的范围较为紧缩而已。例如，通过对上百个案件的调查分析发现贩卖海洛因40克的，一般判刑10至12年；实施暴力强奸既遂的，一般判刑5至6年，两罪的量刑基准都有一个幅度。但是，某些地方法院制定的有关量刑的指导性意见中，对量刑基准的处理，有绝对化的嫌疑。例如，《量刑规范指导意见》规定盗窃1万元的，处有期徒刑3年，每增加600元，刑期增加一个月。 这是把犯罪数额作为量刑的唯一标准，即使是最高法院的司法解释，也强调盗窃犯罪的财产数额只是量刑的依据之一，而不是唯一考虑的因素。但在姜堰市的改革方案中，数额标准被绝对化的，这样难以区分为挥霍而盗窃、因为饥寒交迫而盗窃之间在社会危害性上的差异，反而会导致不公正。
      合理的量刑基准的形成，端赖检察官、法官、学者的通力合作，所以，有一个量刑基准的确立与角色分工的问题。法官对于量刑基准的贡献是不可低估的。对于基层从事审判实务的法官而言，在实务中总结审判经验和“实践理性”，积累有关量刑基准的素材，实现量刑公正合理，是一个相当重要的问题。在实务中，二审法院的法官对以量刑不当为理由提出的上诉案件进行审查，其结果是在整体上的某种范围内展示量刑基准，发挥“类案”效应，从而有助于实现量刑的统一。
      检察官的量刑建议对确立量刑基准具有特殊作用。量刑建议是检察官就自己认为被告应该被科处的刑罚种类和刑罚量向法院表示明确且相对具体的意见的活动，它是近年来检察机关司法改革的重要内容。由于不起诉制度的存在，检察官在其职务权限上比起法官来，有更多分析比较其他案件的机会，检察官的量刑建议在某种程度上有助于带来量刑的划一性和协调性。在检察官的量刑建议与法院所实际上宣告的刑罚之间的交互作用下，量刑的具体基准得以确立，而且以此为基础，未来的类似案件的刑罚量被决定。
      刑法学者对量刑基准所做的实证研究，对于量刑基准的确定能够提供一定帮助。学者们以每年正式发表的司法统计年表上标示的各种犯罪类型的宣告刑为素材，按主要罪名将各个裁判所的量刑加以分类整理和甄别，就可以明确在刑事司法实践中抽象个罪在既遂状态下一般地、大致地应当承受的刑罚量。通过这种实证的研究，不但量刑基准可以确立，还可以进一步审视影响或左右量刑的各种要素，使相应关系的机制可以得到很好的了解，从而获得一种能够为将来的工作提供进一步思考的知识。
      最后，需要特别指出，在确定量刑基准问题上，最高人民法院应该而且能够发挥其重大、特殊的作用：（1）最高人民法院应该尽可能公开大量审判资料，尤其是量刑资料，为量刑基准的理论分析提供素材。（2）最高人民法院应该在其内部设立专门的量刑指导机构，投入大量的资源与人员，就量刑问题组织大规模的统计调查，汇总各地上报的量刑材料，收集各种案例，对法定刑运用情况进行实证分析，从而在法定刑范围内确定具有司法约束力的量刑基准。（3）最高人民法院需要通过统计来掌握、分析不同地区刑罚适用的差异情况，防止、纠正不同时期、不同地域的法院在量刑基准的确定和使用上存在过大差异。

                                                 二、量刑情节的相对性
      量刑是一个很复杂的过程。从实证的角度分析，审判活动的基本顺序是确定罪名、寻找抽象个罪的法定刑幅度然后进入对待处理案件的量刑阶段。虽然广受司法人员青睐的量刑方法是对案件情况经过综合考虑进行整体评价后得出宣告刑结论，但实践中法官的意识里或明或暗地还是要先对具体案件的被告人确定其所触犯的罪名（抽象个罪）中绝大多数犯罪大致应该被判处的基本刑，然后再根据从重或从轻情节考虑增加或减少一定量的刑罚。在此过程中，量刑基准的确立，对从重、从轻减轻处罚情节的考察，是前后相继的两个重要环节。因此，准确评估量刑情节的功能，是量刑过程中不可回避的问题。
      量刑过程充满变数，并不完全按照理性思维运作。这一方面，是因为量刑情节具有相对性，不同的人站在不同的立场可以对量刑情节作出不同的解读，法官对量刑情节的判断受很多复杂因素的影响。另一方面，是因为量刑结论由人作出，拿捏的分寸因人、因事、因时、因地不同。按照吴经熊的观点，法律的最高理想是正义，正义以“真”为基础，以“善”为目的，以“美”为本质。他指出：“做法官的，对于量刑的标准，也应该用艺术的灵敏感来衡量。酌情酌理，务使能恰到好处。当然“美”是一种艺术，我们必须要用自己的智慧和审美眼光去仔细衡量，然后才可求得理想的公平“。 而较为随意地看待量刑情节以决定刑罚，或者反过来，较为刻板地看待量刑情节从而进行量刑的做法，不但都没有考虑如何使量刑活动符合“美”的要求的问题，而且还可能使刑罚功能丧失殆尽。因此，在量刑程序改革过程中，对于量刑情节的相对性必须有充分认识。
      在量刑程序中，控辩对抗以及法官居中裁断的事实基础是量刑情节。从总体上看，量刑情节包括法定和酌定量刑情节。这些情节大致有：自首、立功、累犯、未成年、限制刑事责任能力、犯罪的手段和方法、犯罪的动机与目的、犯罪时所受的刺激、行为人的成长经历与品性、行为人的认知水平、行为人与被害人的关系、行为人违反义务的程度、犯罪所造成的危害、犯罪后的态度、赃物的处理，等等。
      无庸讳言，要对被告人进行从重或者从轻、减轻处罚，一定要有一个情节支撑，以证明量刑结论的合理。一般来说，一个情节只能证明一个量刑事实，只能提供一个刑罚适用理由。从结局上看，我们显然不能说根据一个量刑情节，既可以对被告人从重处罚，又可以对其减轻处罚。但是，在量刑程序推演过程中，对某些情节的功能——究竟能够为被告人的从宽处罚提供理由，还是能够为对被告人的从严发落提供理由，不是不言自明的问题。在量刑实践中，的确大量存在这样的情形：某一情节可以为控方所利用，以指控被告人所犯罪行严重，应当予以严惩；也可以被辩方所运用，以证明被告人犯罪情节较轻，应当予以从轻、减轻处罚。所以，量刑情节两面性的，是一个不可否认的事实。这当然会带来量刑评价上的两难。这里仅举几例：（1）当强奸罪的被害人是妓女时，该情节可以被控方解释为：强奸罪要平等地保护妇女的性自由决定权利，这是妇女的一种人身权利，任何妇女不会因为其身份、地位的差异而被剥夺这种性自由决定权，所以，被害人的特殊性对量刑不应该产生影响。但是，辩护人可以提出，因为被害人身份的特殊这一情节，导致被告人受到引诱，或者被害人的言谈举止、衣着打扮本身就构成了对被告人的引诱，在案件发生的起因上，因为被害人的身份而负有责任。（2）不作为犯是当为而不为，既然什么都没有做，通常不作为犯比作为犯的危害性和可谴责性都要小。所以，不作为或者行为不具有暴力性这一情节，似乎可以成为辩护人在量刑程序中减轻被告人罪责的重要砝码。但是，问题显然不是那么简单。（不纯正）不作为犯在量刑上是否一定要轻于同罪的作为犯，还需要分情况仔细考虑。对于同一个不作为情节，控方完全可以提出相反的观点，例如，甲认为患友精神病的妹妹非常可怜，基于杀害目的，将精神病妹妹遗弃，致人死亡的，量刑是否一定比直接以暴力导致被害人死亡的案件处刑轻？控方可以解释为：在直接将被害人捂死的暴力案件中，被害人只是在较短时间忍受痛苦，将被害人遗弃，导致其死亡的案件，被害人饱受折磨，因此，不作为犯量刑情节更为严重。（3）在光天化日之下在人来人往的过街天桥下抢劫，和深夜在偏僻路段抢劫，哪一个更具有从重处罚情节？对于被告人在光天化日之下，在人来人往的过街天桥下抢劫，控方可以说，该行为容易造成社会恐慌，因此，有从重量刑情节。辩护人可以认为，抢劫罪是侵犯财产罪而不是妨害社会管理秩序罪，行为造成社会恐慌不是抢劫罪要保护的法益。被告人在光天化日之下，在繁华路段抢劫，被害人得到他人救助的机会多、可能性增大，因此，行为人不具有从重处罚情节。对于被告人深夜在偏僻路段抢劫，控方可以指控该行为使被害人获得他人的救助变得非常困难，因此，一定从重处罚；被害人则可以反驳：被告人之所以选择偏僻路段抢劫，是为了尽量减少自己的犯罪行为造成社会振荡，犯罪行为有节制，因此，具有不具有从重处罚情节。
      量刑情节的相对性，对于控辩双方来讲，既是机遇也是挑战。在针对每一量刑情节发表量刑意见之前，需要预先充分估计对方可能提出的反驳意见。因此，量刑改革，当然意味着刑事审判中的控辩对抗加强，对控辩双方提出了更高的职业要求，也要求法官对于量刑情节的“正反两方面”意见都要认真听取并加以辨析。
为了从根本上解决量刑失衡，有必要对法官的自由裁量权进行规范和限制，使不同法院、不同审判人员对事实基本相同的案件作出相同或相近的判决，以防止自由裁量的空间过于宽广而妨碍公平和正义的实现，从而维护法制的统一、法律的权威和法院的形象。对此，卡尔•拉伦茨指出：“即使理论及实务一再努力希望为量刑带来正义，然而，一方面目的思想仍有重大影响，此外，也不能借理性完全排除个人性的残余，换言之，在决定行为上仍有个人因素……借着发展出一些清楚实际的量刑标准，使法官对刑罚范围的决定尽量可以理解，换言之，使法官的决定空间（于此范围内，他只需要作决定）尽量缩小，这也是法学的任务之一。”
      司法活动是一个能动的过程，人的创造性的发挥应当是要肯定的。无论科学技术如何发达，我们都只能从根本上依赖于人的大脑、人的智慧进行量刑。量刑是一种借助于“实践理性”的知识而展开的司法活动，这一本质决定了整个量刑过程与人的经验判断和主观能动性的发挥须臾不可分离。
     “不能借理性完全排除个人性的残余”，这是至理之言。例如，法官在评价犯罪动机和目的情节时，对于动机和目的本身，或许并不难以查明。但是，对它们的判断，则需要使用社会论理标准，评估犯罪动机和目的在社会伦理和道德上的意义，以此作为从重处罚或从轻处罚的依据。同样是受贿，犯罪动机是为了捐款给慈善机构的，和为了个人挥霍的，必然不相同。因为情妇的逼迫而贪污，以满足其私欲的，动机当然不纯，但是，犯罪人受到逼迫而产生这样的动机，也有值得同情的地方。同样，对于犯罪手段，在刑罚裁量时仍然需要考虑社会伦理的价值标准，以及对于公众的损害程度加以评价。例如，公然对他人进行侮辱，是侮辱罪的构成要件行为。但是，侮辱手段如果过于恶劣的，对于社会伦理和善良风俗冲击较大，就应该成为量刑情节需要考虑的内容。当然，因为某一量刑情节是否属于从重或者减轻情节，或者从重、减轻到何种程度，并没有一个数学上的判断公式、判断标准，借以判断量刑情节严重与否的社会伦理标准可能经常发生变化，不同的说法人员的价值理念存在差异，因此，对量刑情节的判断，可能受很多非理性因素的影响。不同法官对大致相同的案件，在量刑上存在差异，就是正常的。在实践中，公众对“同罪不同判”的质疑，有的也不尽合理。
      依靠法官的量刑，尽管受很多非理性因素的影响，但是，要排斥人对量刑活动的介入，完全借助于电脑量刑，并不现实。作为有七情六欲的人，其对法律的理解，对量刑情节的运用，才能做出符合人性的判断，其结论才能得到公众的认同。许多学者对电脑量刑的倡导，实际上是对量刑情节的相对性缺乏充分认识，有意回避量刑情节判断中的各种复杂问题，并不足取。即便是以电脑量刑作为参考的做法，也缺乏实际意义。因为量刑过程是人类最为复杂的思维活动，电脑所提供的各种数据，对于复杂多变的量刑情节，不可能做出比人更高明的判断，其结论也没有太多参考价值。很多研究者都已经指出这样的道理：美国是全世界计算机技术最为发达的国家，也是对计算机运用最多、运用最娴熟的国家，但是，在美国电脑量刑既没有人提倡，更没有法官更正使用。
      量刑情节的相对性还意味着其与定罪情节有着根本区别。影响量刑的，不是定罪情节，而是量刑情节。例如，犯罪的具体手段，通常是量刑情节，用拔针管的方式杀人，和用尖刀刺杀被害人，不同的手段决定了行为具有不同的量刑情节，在量刑上当然会有所区别。再比如，故意销毁账簿后贪污的，和挪用公款后携款潜逃所成立的贪污罪，在量刑上也必定会存在差别，前者的量刑可能重于后者。定罪情节影响定罪，对其不能再作为影响量刑的情节看待。对定罪情节和量刑情节不作区分，会加重对被告人的处罚。
      定罪情节，是指成为构成要件要素的事实状况。某些犯罪行为的不法构成要件中，对于犯罪手段有明确规定的，该犯罪手段属于定罪情节，不能再视作量刑情节看待，否则就违反了禁止重复评价的原则。量刑中的禁止重复评价，是指禁止对于法条所规定的构成要件要素，在刑罚裁量中再次被加以使用，成为酌情从重处罚或者从轻处罚的量刑依据。交通肇事导致2人死亡的，被害人死亡是成立交通肇事罪并应在3年以下有期徒刑这一档处刑的定罪情节。根据最高人民法院的司法解释，显然就不能再以被告人具有导致2人而非1人死亡这一情节为由从重处罚。再比如，抢劫罪、强奸罪都要求行为人以暴力、胁迫方式事实，行为人实施暴力、胁迫行为的情节，就是定罪情节，当然地属于构成要件行为，不能作为量刑情节使用。对于不属于构成要件行为的犯罪手段，在量刑时应当作为酌情处罚的依据，例如，以特别残忍的手段故意伤害他人并造成危害后果的。
      当然，对于犯罪人的手段不能作为量刑情节评价，并不意味着对其犯罪手段的程度在量刑上完全不能考虑。同样使用暴力进行抢劫的，暴力手段是定罪情节。但是，暴力程度可能有不同，犯罪的强度和危险程度可能有很大差异。诈骗罪中利用相当高明的骗术进行诈骗的，骗术的欺骗性较强这一情节可以作为量刑情节看待。所以，犯罪手段的“程度”仍然可以作为量刑情节看待。否则，刑法规定抢劫致人死亡可以判处死刑的规定就缺乏法理依据。当然，对于一般性地暴力取得财物的行为，根据其暴力行为指控其犯有抢劫罪，又根据该暴力行为说其应该受到从重处罚，就明显违反了禁止重复评价的原则。

                                             三、逆向量刑情节并存时的处理
      逆向量刑情节并存，是指对被告人有利的趋轻情节和对其不利的趋重情节同时存在的情形。例如，甲在伙同他人抢劫金融机构后自首，司法机关查明其属于累犯，但其在共同抢劫犯罪中是从犯，且犯罪时未满18周岁。在这里，自首、从犯、不满18周岁都是法定从轻情节，累犯是法定从重处罚情节，抢劫金融机构是法定刑升格的情节。在存在多种从重与从轻、减轻情节相互抵触的情况下，如何适用刑罚就是一个问题。
      学者指出，一案具有多种量刑情节时应把握以下两个适用原则：（1）严格按照量刑标准掌握情节的原则。所谓量刑标准，即量刑的根据，它要求量刑时既要考虑犯罪行为的社会危害性大小，也要斟酌犯罪人的反社会性程度，二者共同决定对犯罪人的处罚轻重。在适用多种量刑情节时必须坚持这一原则，具体应注意以下两点：一是所有量刑情节应一律纳入量刑根据之中统一考虑，以各种情节对犯罪行为的社会危害性和犯罪人的反社会性程度的影响力或作用力大小决定其在量刑中的地位或意义。作用力大的应重点斟酌其对刑罚的调节作用。惟此才能在各种量刑情节交错并存的相对无序中，确立起相对统一的标准，建立裁量中的有序状态；二是最终确定的刑罚轻重应以对犯罪行为的社会危害性和犯罪人的反社会性大小的综合评价为依据，不能片面强调乃至夸大某一情节因素的作用，使其成为量刑的决定因素。易言之，如果整个案情是轻微的，应当在法定刑范围内判处较轻的刑罚，不能因为具有某一从严处罚的情节而判处较重的刑罚；反之，如果整个案情是严重的，也不能因为具有某一从宽处罚的情节而在法定刑范围内判处较轻的刑罚。任何片面夸大某一法定从重或者从轻情节的作用，使其孤立地决定处刑轻重的作法，都是与量刑原则和量刑根据相违背的。（2）全面考虑量刑情节的原则。一案中构多个情节通常种类不一、性质不同、作用力大小有别，我们在量刑时必须对各种情节进行全面考虑，坚决反对只抓一点不及其他的做法。从我国审判实践情况看，量刑中的有些偏额倾向应予纠正。诸如在量刑中只注重不利于被告人的情节，面对有利于被告人的情节不太注意甚至视而不见；只重视罪中情节，而完全忽略罪前和罪后情节；只按法定情节量刑，而排斥考虑酌定情节；只考虑"应当"情节而忽略"可以"情节等等。上述种种作法都不同程度地存在片面性，因此，我们强调量刑时必须坚持全面考虑量刑情节的原则，以求全面、准确、公正地裁量刑罚。 
      逆向量刑情节并存时，如何选择适用法定刑大致有以下四种方案：（1）“估堆法”。这是传统意义上的量刑方法，即在轻重情节并存的情况下，全面考虑案件的各种情节，通过综合分析来决定刑罚的轻重，即“一般地说，对于既有从重情节又有从轻情节的犯罪分子，要综合分析案件的各种情节，全面考虑来决定刑罚的轻重，而不能仅根据其中某一情节来判处刑罚……对于有可以从轻，又可以减轻，甚至可以免除处罚情节的犯罪分子，究竟是从轻还是减轻或者免除处罚，也应当根据案件的具体情况，进行综合分析，全面考察，适当量刑。” 但估堆法对于怎样分析情节、如何综合判断没有明示，因此缺乏具体的标准，缺乏可操作性，最终导致司法实务中各行其是，相同案件在量刑上差异很大。（2）从重情节优先判断说。学者提出，在情节冲突的情况下，不能采用简单折抵的办法，而应当考虑不同情节的地位与作用分别适用各种量刑情节。具体的做法是：先撇开量刑情节，考虑应当判处的刑种与刑度，再考虑从严情节估量出刑种与刑度，然后考虑从宽情节，决定刑种与刑度。 这种学说尽管提出应对从严情节和从宽情节分别判断，但怎样综合，如何分析，则语焉不详。同时，该说认为，在任何情况下，趋严的情节都是优先的主要情节，这显然有失偏颇，也不利于司法机关合理量刑。（3）抵消说。此说认为可以用抵消的方法解决量刑情节的冲突，即在趋重情节和趋轻情节同时具备的，应根据各情节所表示的轻重系数进行折抵。当冲突的两个情节所代表的量刑轻重的系数对等时，两冲突情节可互相抵消，刑罚总量不增不减；当冲突的两个情节与所代表的量刑轻重的系数非对等时，将两者相抵后剩余的部分作为适用的结果。（4）优势情节优先说。该说认为，逆向情节的抵消，则只有在量刑情节的功能完全对应且无明显的主从优劣之分（如从重与从轻、加重与减轻之间）时才能进行。 如果各种冲突的量刑情节对量刑的作用有主从优劣之分，应优先适用优势情节。如共存一个法定刑升格情节和从轻情节的，应先适用法定刑升格的情节，然后在升格后的刑罚幅度内再考虑从轻。所以，在司法实务中应当遵循“应当”情节优先于“可以”情节、法定情节优先于酌定情节、法定升格情节优先于基本情节的精神进行量刑。
      我认为，在存在多种逆向情节时，以抵消说为基础的综合判断说，基本上是妥当的。抵消说的基本含义是同一案件中存在对量刑起从宽作用和从严作用的情节时，将其相互抵消，即“一个加重情节和一个减轻或免除情节相抵消，一个从重情节和一个从轻情节可以相抵”。 这种抵消既适用于两个冲突情节对法定刑轻、重选择的影响力绝对相等的情形，也适用于两种逆向情节对量刑的价值不相等的情形。必须承认，各种从宽、从严情节确有各自不同质的内容，但是它们所要达到的最直接的功用（对刑罚裁量施加影响）却是相同的，所以冲突的情节的作用力可以在量刑时用统一的、大致的正负数字表现出来。 对此，学有者正确地指出：“无论其份量大小如何，在具体案件中审判人员均应将情节赋予一定的从轻或从重量。一旦表现为数量关系，则当然可以相抵消或相加减。”
      以抵消说为基础的“综合判断”，有两重含义：一方面，在某些情况下存在不能被抵消的情节。此时，对这种情节是否优先被适用，还需要进行特殊判断。另一方面，综合判断要求在量刑时，必须遵循一定的先后次序，在此过程中，需要进行选择、判断。首先，根据行为的社会危害性在不考虑抽象个罪的从宽情节与从严情节的情况下确定一个与之对应的法定刑幅度，这是可判刑的区间范围（量刑基准），再对从宽情节、从严情节进行综合平衡，最终确定宣告刑。
      根据以抵消说为基础的“综合判断”说，在多个逆向情节并存时的类型步骤大致是：（1）在基本犯的场合，逆向量刑情节通常可以绝对抵消。在“应当”情节与“可以”情节、法定情节与酌定情节逆向并存时，其功能大小、如何抵消需要综合判断。例如，累犯是法定“应当”从重处罚情节，其和自首这一法定“可以”从轻处罚情节的抵消，就需要仔细判断，应当先考虑“应当型”从重情节确定刑罚，再考虑“可以型”从轻处罚情节。（2）在行为符合法定刑升格条件的，必须在升格后的法定刑的幅度中选择基准量刑，此时，导致法定刑升格的情节，不能和从轻情节抵消，不属于可以被抵消的情节。例如，前述甲抢劫金融机构案中，因为存在抢劫金融机构这一法定刑升格情节，对甲应在10年以上量刑，该情节不能和自首、从犯、不满18周岁等从轻情节相抵消。（3）在存在减轻处罚情节时，该情节优先适用，以将刑罚降低到法定最低刑之下。即在从重与减轻情节并存时先予以减轻，在基本量刑幅度以下考虑，然后在减轻的基础上再予以从重处罚。这是因为如果先考虑从重再考虑减轻势必造成最终的减轻处罚是在法定最低刑之下判处，而从重处罚则未发生实际作用。当然，此时，导致法定刑升格的情节和减轻处罚情节也不能抵消。否则，会带来量刑基准难以确定的问题。（4）在从重情节与从轻情节并存的情况下，先考虑从重，再在从重的基础上再从轻，这样作的好处是先从重可以在法定幅度内先确定一个上限，限制宣告刑无休止地上浮。

(本文原载《法学家》2010年第2期，原文有15个注释)