神马文学网梁治平：“国际惯例”代替不了说理(南方都市报 2007-7-31)
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梁治平：“国际惯例”代替不了说理
2007-07-31 10:13:40 来源: 南方都市报 作者：
■法的精神之梁治平专栏
赖昌星羁留加拿大案已经拖了不短时间。中国政府为了能够将此人“缉拿归案”，不惜耗费大量资源，甚至承诺将来对赖某的审判将不适用死刑。此言既出，便有民众提出质疑，认为法律不能一体适用，有失公平，而且“未审先判”，也破坏了法治原则。今年两会期间，有记者问及此事。对此，有现任全国政协委员的前公安部高官回应：不判赖昌星死刑符合国际惯例。
改革开放以来，中国融入国际社会程度日深，其标志之一，便是凡事皆讲求“与国际接轨”。制定政策、法律，动辄要问“外国”是怎么规定的；讨论公共事务，也喜欢说“外国”如何如何。在这种氛围之下，诉诸“国际惯例”便不仅是一种言说方式，也是一种思维习惯，更是一种论辩方法。符合“国际惯例”之事，自然是好的，对的，有理的，应为的。这样一来，“国际惯例”云云便不只是某种描述之辞，更成为某种不容置疑的论据和标准了。
身为国际社会一员，一个国家或者政府行事参考国际惯例不仅自然，而且应当。不过，在特定事例中，主张所谓“国际惯例”并非简单容易之事。首先，何为“国际惯例”？谁人决定之？倘若同一领域存在不同之“国际惯例”，当如何取舍？标准为何？若人们对某一“国际惯例”解释不同，又当以何者为准？即使这些不成问题，不同语境下适用同一“国际惯例”，其实际后果必不相同，所涉国家之政策含义也不相同，此时，又当根据何种程序与标准判断取舍？
就以赖昌星案为例。倘说“不判赖昌星死刑符合国际惯例”，这“国际惯例”具体内容是什么？对此，有关报道语焉不详。依常理推想其含义，大约有两种可能。一是在两国间无引渡条约情况下，为将嫌犯押回受审，一国政府放弃国内法统一适用原则以满足被引渡国之要求，此即一种国际惯例。因此，加拿大视死刑为残酷不当之刑罚并因此拒绝将可能被判死刑的嫌犯交付引渡时，中国以承诺对被引渡者不处死刑的办法达成其引渡目的之做法符合国际惯例。另一种设想是，对罪犯不处死刑是国际惯例，因此，中国政府承诺对赖某不处死刑便是符合国际惯例了。
这两种情况各有其问题。
第一种情况，有无此种“国际惯例”本身就是一个问题。即使这世界上确有一些国家愿意委曲求全，以牺牲其国内法的完整性为代价来换取审判权，这种做法也未必称得上是“国际惯例”；退一步说，就算这是一项“国际惯例”，它也不一定应为中国政府所效仿。毕竟这将破坏国内法的统一适用，对外有损于主权，对内则造成不公。
第二种情况的问题是，如果废止死刑的做法是一个“国际惯例”，那么，“符合国际惯例”的意思就不只是“不判赖昌星死刑”，而是在中国政府的司法管辖范围内废除死刑。显然，中国政府并没有打算遵循这样的“国际惯例”。
最后，法律的平等适用，任何人未经合法审判不得被定罪等，这些是现代司法制度的基本原则，也是国际上通行的做法，中国政府针对赖某的表态和承诺，与前述原则和做法并不一致，由此产生的种种自相矛盾和不当后果，又岂是一句“国际惯例”可以轻易掩盖？
既要引渡嫌犯，伸张正义，就要屈就他人要求，自我设限。这无疑是一种两难境地。面对这种两难，一国政府固然能够斟酌情势，权衡利弊，在种种限定条件下找到一个出路：一个虽非理想但能解决问题且不乏合理性的策略。我所反对的，是那种用诸如“符合国际惯例”之类的大话、空话来代替认真思考和论证的做法。实际上，在一个动辄讲求“与国际接轨”，“国际惯例”已变成一种不容置疑的标准和理据的社会里，标榜“国际惯例”的做法不但有把复杂的事情简单化之虞，还可能是政治上不负责任的，甚至是危险的。
我们处在一个开放的时代，这就是为什么“符合国际惯例”可以成为一种行为的理据。不过，“国际惯例”云云不能够代替说理，更不能代替理性的思考和论辩。否则，一个象征开放的句式就可能变成压制思想、拒绝说理的说辞。
(作者系中国艺术研究院中国文化研究所研究员)
http://www.nanfangdaily.com.cn/southnews/spqy/shiping/200707310604.asp
2007-07-31 10:13:40 来源: 南方都市报 作者：
■法的精神之梁治平专栏
赖昌星羁留加拿大案已经拖了不短时间。中国政府为了能够将此人“缉拿归案”，不惜耗费大量资源，甚至承诺将来对赖某的审判将不适用死刑。此言既出，便有民众提出质疑，认为法律不能一体适用，有失公平，而且“未审先判”，也破坏了法治原则。今年两会期间，有记者问及此事。对此，有现任全国政协委员的前公安部高官回应：不判赖昌星死刑符合国际惯例。
改革开放以来，中国融入国际社会程度日深，其标志之一，便是凡事皆讲求“与国际接轨”。制定政策、法律，动辄要问“外国”是怎么规定的；讨论公共事务，也喜欢说“外国”如何如何。在这种氛围之下，诉诸“国际惯例”便不仅是一种言说方式，也是一种思维习惯，更是一种论辩方法。符合“国际惯例”之事，自然是好的，对的，有理的，应为的。这样一来，“国际惯例”云云便不只是某种描述之辞，更成为某种不容置疑的论据和标准了。
身为国际社会一员，一个国家或者政府行事参考国际惯例不仅自然，而且应当。不过，在特定事例中，主张所谓“国际惯例”并非简单容易之事。首先，何为“国际惯例”？谁人决定之？倘若同一领域存在不同之“国际惯例”，当如何取舍？标准为何？若人们对某一“国际惯例”解释不同，又当以何者为准？即使这些不成问题，不同语境下适用同一“国际惯例”，其实际后果必不相同，所涉国家之政策含义也不相同，此时，又当根据何种程序与标准判断取舍？
就以赖昌星案为例。倘说“不判赖昌星死刑符合国际惯例”，这“国际惯例”具体内容是什么？对此，有关报道语焉不详。依常理推想其含义，大约有两种可能。一是在两国间无引渡条约情况下，为将嫌犯押回受审，一国政府放弃国内法统一适用原则以满足被引渡国之要求，此即一种国际惯例。因此，加拿大视死刑为残酷不当之刑罚并因此拒绝将可能被判死刑的嫌犯交付引渡时，中国以承诺对被引渡者不处死刑的办法达成其引渡目的之做法符合国际惯例。另一种设想是，对罪犯不处死刑是国际惯例，因此，中国政府承诺对赖某不处死刑便是符合国际惯例了。
这两种情况各有其问题。
第一种情况，有无此种“国际惯例”本身就是一个问题。即使这世界上确有一些国家愿意委曲求全，以牺牲其国内法的完整性为代价来换取审判权，这种做法也未必称得上是“国际惯例”；退一步说，就算这是一项“国际惯例”，它也不一定应为中国政府所效仿。毕竟这将破坏国内法的统一适用，对外有损于主权，对内则造成不公。
第二种情况的问题是，如果废止死刑的做法是一个“国际惯例”，那么，“符合国际惯例”的意思就不只是“不判赖昌星死刑”，而是在中国政府的司法管辖范围内废除死刑。显然，中国政府并没有打算遵循这样的“国际惯例”。
最后，法律的平等适用，任何人未经合法审判不得被定罪等，这些是现代司法制度的基本原则，也是国际上通行的做法，中国政府针对赖某的表态和承诺，与前述原则和做法并不一致，由此产生的种种自相矛盾和不当后果，又岂是一句“国际惯例”可以轻易掩盖？
既要引渡嫌犯，伸张正义，就要屈就他人要求，自我设限。这无疑是一种两难境地。面对这种两难，一国政府固然能够斟酌情势，权衡利弊，在种种限定条件下找到一个出路：一个虽非理想但能解决问题且不乏合理性的策略。我所反对的，是那种用诸如“符合国际惯例”之类的大话、空话来代替认真思考和论证的做法。实际上，在一个动辄讲求“与国际接轨”，“国际惯例”已变成一种不容置疑的标准和理据的社会里，标榜“国际惯例”的做法不但有把复杂的事情简单化之虞，还可能是政治上不负责任的，甚至是危险的。
我们处在一个开放的时代，这就是为什么“符合国际惯例”可以成为一种行为的理据。不过，“国际惯例”云云不能够代替说理，更不能代替理性的思考和论辩。否则，一个象征开放的句式就可能变成压制思想、拒绝说理的说辞。
(作者系中国艺术研究院中国文化研究所研究员)
http://www.nanfangdaily.com.cn/southnews/spqy/shiping/200707310604.asp
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