连带保证责任银行保函和一般保证责任公司保函

连带保证责任银行保函和一般保证责任公司保函

2003-12-10

根据保证人是否享有先诉抗辩权，将保证分为一般保证和连带责任保证。这是保证最基本的分类方式，世界大多数国家，尤其是大陆法系国家均对保证进行这种分类。

归纳各国的立法，主要有两种立法体例，一种是以一般保证为原则，以连带责任保证为例外，这是早期的立法做法；另一种立法体例是以连带责任保证为原则，以一般保证为例外，这是各国晚近所普遍采取的做法。

我国《担保法》第16-20条对这两种保证作了明确规定：第17条对一般保证作了明确规定：所谓一般保证，是指“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”第18条对连带责任保证作了明确规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”二者主要区别在于：一般保函的保证人享有先诉抗辩权，即保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务之前，有权拒绝向债权人承担保证责任。因此，在一般保证法律关系中，债权人应当首先请求债务人履行债务或赔偿损失，只有在债务人确实不能履行时，债权人才能请求保证人履行债务或承担赔偿责任，当然，各国立法都对保证人先诉抗辩权的行使进行了一定的限制。故主债务人是债务履行的第一顺序人，应首先向债权人履行债务，保证人只是债务履行的第二顺序人，他只在主债务人不能履行或者不能完全履行时，对债务履行负补充责任；连带责任保函的保证人没有先诉抗辩权，只要债务人在债务清偿期届满时不履行职务，债权人即可以要求债务人清偿，也可以要求保证人承担保证责任，而不论债务人是否实际有清偿债务的能力，保证人不能以先请求债务人履行债务为由而拒绝履行保证义务。因此债务人和保证人对债权人履行没有先后顺序和主次之分，而是承担连带责任。

由此可见，一般保函由于赋予保证人先诉抗辩权而加强了对保证人的保护，但是却不利于债权人利益的保护，因为在债务人故意拖延或故意躲避债务等情况下，债权人既不能从债务人处获得清偿，也不能从保证人处获得清偿。因此，各国法律在对保证人和债权人利益进行平衡时，都对保证人的先诉抗辩进行一定程序的限制，例如，我国《担保法》第17条规定：“有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利（即先诉抗辩权----作者注）：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。”这虽然在一定程序上保护了债权人的利益，但是一般保证对债权实现的担保力度仍显不够，随着债权人商业谈判实力的增强，在实践中，债权人对一般保函越来越表示出不满，他们往往要求用保证合同的形式约定排除法定的一般保证，而是规定保证人与债务人承担连带责任，以便加强保证对债权实现的担保力度。这样，连带责任保证制度就应运而生。

由此可见，法律在实践面前表现出来的某种无奈。今天，法律不得不将自己的立场完全换了过来，例如，我国《担保法》第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”该条规定意味着：（1）某项保函究竟是一般保函还是连带保函，这取决于当事人之间的约定。这表明立法者并不像过去那样特别倾向于保护保证人而置债权人利益于不顾，而是根据意思自治原则，让当事人自己去决定其利益取向，这不仅符合现代市场经济的基本原则，也完全符合当代私法自治的精神；（2）当某一保函对究竟是一般保函还是连带责任保函没有约定或约定不明时，立法者推定其为连带责任保函。这表明立法在一定程序上更倾向于强化保函的担保功能以保护债权人的利益，这更符合担保制度的本来意图。

综上所述，一般保函与连带责任保函的发展演变及其地位转换的事实表明了保证立法宗旨的转变，即从特别强调对保证人的保护转向更倾向于强化保函的担保作用以便保护债权人的利益。实务界的人士必须注意我国《担保法》第19条的规定，在实践中，当事人对保函究竟是一般保函还是连带责任保函必须作出明确的约定，否则就会发生争议，事与愿违。如1996年江南农业投资开发（集团）公司（以下简称江南农投公司）诉杭州湾滩涂养殖开发公司（以下简称滩涂养殖公司）和康大饲料集团案就是一个很典型的反面案例。该案中，滩涂养殖公司向江南农投公司贷款120万元，康大饲料集团同意担保，并在江南农投公司与滩涂养殖公司签订的借款合同上签署了“我集团愿为杭州湾滩涂养殖开发公司作保，如到期养殖公司不能还款，愿负全部责任。”合同签订后，江南农投公司依约发放了贷款。江南农投公司只好将主债务人滩涂养殖公司和保证人康大饲料集团作为共同被告起诉到法院。在本案的处理中，一个争议的焦点就在于保证人康大饲料集团究竟承担一般保证责任还是承担连带保证责任。根据借款合同中保证人签署的“如到期养殖公司不能还款，愿负全部责任”的约定，一种观点认为，既然康大饲料集团“愿负全部责任”，就意味着它愿意承担连带责任，该保证应该认定为连带责任保证；另一种观点认为，康大集团表示“愿负全部责任”只是就保证范围而不是就保证方式的约定。它表明的只是保证人承担全部的代为发行责任，在滩涂养殖公司不能以自己的财产承担还款责任时，由该集团代为清偿。因此，保证人承担的是一般保证责任而非连带保证责任。第三种意见认为，本案关于保证方式的约定属于约定不明条款，根据《担保法》第17条第1款规定：“当事人在保证合同责任的，为一般保证。”笔者倾向于将本案的保证解释为一般保证，因为它使用了“养殖公司不能还款”这样的措辞，可以推定保证人承担第二位的责任。但是，假如保证人康大饲料集团在借款合同上明确签署“在养殖公司到期不能履行还款义务的情况下，保证人愿意承担保证责任”，这样就不会发生争议，只能解释为一般保证。