法院断案：调解优先 公平后退

最高法院近日发布文件要求各级法院树立“调解优先”理念，把调解贯穿于立案、审判和执行的各个环节，并且将适用范围扩展到行政、轻微刑事案件等领域。其实调解和裁判二者作为民商审判职能的不同载体，本无优劣可言，但在实际操作中，调解制度事实上已经代替了司法判决制度成为中国式落实正义的主要方式。
“调解优先”原则应当刹车

调解则是对当事人进行劝导，“晓之以理”、“动之以情”。

通常情况下，人们的矛盾激化到了无法调解的地步，才会选择到法院起诉。

高坐庙堂之上的司法威仪曾取代炕头上审案的马锡五模式。
 
法院裁判是判断是非，调解是化解纠纷，二者差别巨大
司法调解和裁判，虽然同属民事诉讼程序中的案件处理方式，但两者的运作机理是大不相同的。裁判的结案方式是通过对案件事实和相关法律的分析、论证，最后作出裁判。调解的结案方式则是对当事人进行劝导，“晓之以理”、“动之以情”，最后由双方当事人达成调解协议。
但在实际操作中，法院调解应有的功能已有异化的倾向，它已经超越了解决纠纷的方式，背负着社会治理、社会控制、信访、普法等多元化司法政治职能。
“调解优先”意味着法院回避是非判断
随着民商审判中“调解热”的不断升温，无条件“调解优先”之风冲击着中国司法改革取得的成果，也冲击着公开、公正、公平、透明的诉讼理念。
通常情况下，人们的矛盾激化到了无法调解的地步，才会选择到法院起诉。在现代司法体系中，法院和法官的主要职责应是判案，而非调解。一般而言，法院调解对证据没有严格的要求通过调解解决纠纷，自然会降低证据在明晰事实方面的作用。容易造成无论对错“稀里糊涂”的调解结案。这让当事双方不知谁对谁错，恐引发更多的类似纠纷。
“调解优先”是对当事人诉讼权的限制
有的学者针对中国民事司法实践中出现的限制当事人诉权和诉讼权利，回避审判责任的现象，称之为“新职权主义”。同时指出，新职权主义在发挥作用的时候并不是以当事人的行为作为其主要对象，而是直接指向当事人诉权、诉讼权利及实体权利本身。
法官在“调解率”的驱使下，民商案件的审理不论当事人如何作出程序的选择，“调解”一概成为必经程序，办案人员在向被告送达起诉状和应诉通知时，就开始向原、被告做“调解”的思想工作，一次开庭调解不成，下次开庭继续调解，反反复复不厌其烦的调解，旨在避免裁判。这妨碍了当事人对诉讼权利的自由支配和行使。
调解率成为考核指标，以判决方式结案被抛弃
在民商审判的实际工作中，“调解优先”只要与“调解率”结合在一起，“调解优先”就将变味、变形。调解率的高低已经成为衡量一个法院民商审判是否达标的一个指数，也是衡量从事民商审判的各个审判庭与法官个人办案质量和办案效果的一项重要考评标准。“办案能手”被“调解能手”的头衔所取代。
在2008年底的河南省法院深化马锡五审判方式工作座谈会上，省高院曾提出一审民事案件的调解率要达到60%~80%；二审的民事案件调解率要达到40%。随后经统计，焦作市两级法院调撤率72%。基层法院刑事自诉案件和解率达100%，刑事附带民事诉讼案件的调解率达88%。“裁判”这种结案方式遭受“冷遇”，以判决方式结案几乎被抛弃。
混淆“调解”与“和谐”概念，不调解成不和谐
事实上，在构建和谐社会的进程中，民商审判注重调解是无可非议的。诉讼调解作为一种柔性的结案方式，当事人之间以自愿、平等、友好方式解决诉讼争议，这种平和的气氛和人与人之间的和睦相处，与“和谐”的内涵本质上是一致的。
然而，我们不能因此得出一个结论：“调解”就是“和谐”；不“调解”就“不和谐”。当前司法实务界出现的“调解热”和“偏重调解”观念的重新抬头，正是以这种既朴素又机械的认识来解读“和谐”，解读“调解”与“和谐”之关系的。这是“调解优先”的规则无条件扩大的理论基础。
 
调解还是审判？政策在摇摆中重回老路

传统中国的基于人性善和政治和谐理念而崇尚“好人政府”。

放下法槌、脱下法袍、在小树林里开庭、在炕头上审案，这样的做法果然有助于纠纷的解决吗？

河南省高院院长曾表示：全国上下法院最主要的工作就是要从根本上解决理念问题，即抛弃西方崇拜，重倡社会主义法制理念。
 
“调解优先”是“好人政府”政治传统的延续
重“调解”而轻“判决”的司法传统由来已久，其并不只是吸纳了苏联的社会主义政法传统，还带有传统中国的基于人性善和政治和谐理念而产生的“好人政府”特色。强制调解制度是这一特色的重大表现。
早在抗日战争期间，为了加强对特殊局面下的有效领导，中共中央就在根据地范围内大规模地推行调解制度。当时的主流解说是，以英美为特征的诉讼制度尤其是法庭上的对抗式辩论制度，本身就不是和谐与团结的表现，将会在抗日阵营内产生极大的矛盾，不利于最大规模地团结一切能够对抗日本侵略的力量。
改革开放前，着重调解的马锡五审判模式被推崇
“一切走群众路线”的马锡五审判模式，是抗日战争时期任陕甘宁边区高等法院陇东分庭庭长的马锡五创造的，其特点是“携案卷下乡，深入群众，调查研究，巡回审理，就地办案”以及“审(判)调(解)结合，着重调解”。至今仍被看作是“司法为民”的典范。事实上在建国后直到上个世纪90年代前，调解一直是人民法院解决民事纠纷的原则之一。
但北京大学法学院教授曾撰文指出：放下法槌、脱下法袍、在小树林里开庭、在炕头上审案，这样的做法果然有助于纠纷的解决吗？事实上这一审判方式有其致命的缺陷，即对程序的轻视以及对“调解而非裁判”的强调。
八十年代后尊崇西方法治理念，强调判调结合、法官中立
上世纪八十年代开始，随着经济体制改革的推进，国内开始推崇“正当程序”、“诉讼时效”、“谁主张谁举证”等现代西方法治理念。高坐庙堂之上的司法威仪渐渐取代炕头上审案的“马锡五”模式。“法官职业化”、审判应遵循“程序正义”等一系列理念被引进。法律及司法的正当性日益被重视。
1985年，最高人民法院专门发出通知，经济行政案件不应进行调解。这是一种拨乱反正的法治举措。在这一主流观念的影响下，民事案件的调解率逐年下降，全国一审民事案件调解结案率从71.73%下降到2002年的30. 32%。而在法院的内部管理上，实行“松绑”、“放权”，提高当事人的诉讼主体地位，强调法官的中立性。
20余年一轮回，调判关系重回老路
最高人民法院在《关于进一步发挥诉讼调解在构建和谐社会中积极作用的若干意见》中明确提出“强化调解，尊重规律，努力实现‘案结事了’的目标”。在该《意见》中，法院调解实实在在被强化。2009 年7月28日，最高人民法院院长王胜俊在全国法院调解工作经验交流会上的讲话中明确提出“调解优先、调判结合”。调解再次走到舞台的聚光灯下，其不仅成为诉讼外解决矛盾纠纷的重要方式，而且在诉讼内占据了“优先”地位
河南高院集体“朝拜”法院山，重倡社会主义法制理念
2008年5月，河南高院所有中层以上干部集体“朝拜”留存有马锡五工作痕迹的陕甘宁边区高等法院旧址——法院山。随后，2009年被河南高院定为“调节年”，并争创无赴京上访现象。在此后的焦作市中院“调解标兵”总结表彰大会上，33岁的法官丁继东凭借其调解结案达85％以上，当事人即时履行或按期自动履行的案件占所调案件90%以上，调解率连续三年居焦作法院系统之首，先后被评为先进、标兵。丁继东向新闻媒体这样总结“调解”秘籍：“骨头案再难啃，也怕主义真；学会借力打力，手段才会有力”。
在一次采访中，河南省高院院长张立勇这样阐述今后的工作重点：全国上下法院最主要的工作就是要从根本上解决理念问题，即抛弃西方崇拜，重倡社会主义法制理念。
 
重调解而轻判决，是人治中国的历史遗产。由于传统的精英政治与好人政府思维，这些政策不仅未被取消，反而得到了强化。这与当前司法活动的权威性日益削弱不无关系。要想重新赢回权威，最重要不是到群众中间去调解，与人民群众打成一片。而是要从“广场司法”回归“剧场司法”，重建司法的圣神感与消极性、神圣性。而调解，正与其背道而驰。