丁关良：农村土地承包经营权转让研究-文章-《三农中国》季刊-华中科技大学中国乡村治理研究中...

农村土地承包经营权转让研究?
丁关良
（浙江大学管理学院、浙江大学中国农村发展研究院，杭州310029）
       摘  要：从农村土地承包经营权转让的历史沿进入手分析，阐明了农村土地承包经营权转让的概念和法律特征，提出了农村土地承包经营权转让的运行机理，并对农村土地承包经营权转让立法和实践中存在的问题作深入剖析，同时提出具体解决对策的建议，以便真正达到规范农村土地承包经营权转让法律制度和指导农村土地承包经营权转让的实践。关键词：家庭承包；土地承包经营权转让；法律特征；运行机理；问题与对策
research on transfer of contractual operation right of rural land
DING Guan-liang
( The College of Managememt 、China Academy for Rural Development , Zhejiang University , Hangzhou 310029 , China)
Abstract:  Base on the deep study of the history of transfer of contractual operation right of rural land, the concept and law features of transfer of contractual operation right of rural land is clarified in this paper ．Author puts forward the running mechanism of transfer of contractual operation right of rural land, analyses the problems existing in the legislation and practice,　and presents correlative policy advices．The goal is to formulate the transfer of contractual operation right of rural land exactly and guide the practice of contractual operation right of rural land．
Key words: family-contract; transfer of contractual operation right of land; law features; Running Mechanism; problems and policys
      当前，我国家庭承包的土地承包经营权流转进程明显加快，流转规模扩大，载至2002年年中，除西藏外，全国农户承包地流转面积为7000多万亩，占耕地面积的6．7%，同比增长1．33个百分点。根据《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”第32条“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”之规定，并结合农村土地承包经营权流转的实践，本文主要对农村土地承包经营权流转主要形式之一的农村土地承包经营权转让作一深入研究，以便规范农村土地承包经营权转让法律制度和指导农村土地承包经营权转让实际运行。
1   农村土地承包经营权转让的历史沿进
1．1  农村土地承包经营权转让制度的沿进
1．1．1  法律与政策都不允许农村土地承包经营权转让阶段（1978~1983年）
       自从20世纪70年代末我国农村实行农村土地家庭承包制以来，广大农户虽然取得了农村土地承包经营权，但在法律上仍然一直禁止农村土地承包经营权流转，如1982年12月4日《宪法》第10条规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”。同时农村政策开始也禁止农村土地承包经营权流转，如中发[1982]1号《全国农村工作会议纪要》规定：“社员承包的土地，不准买卖，不准出租，不准转让，不准荒废，否则集体有权收回；社员无力经营或转营他业时应退还集体”。
       1．1．2  政策初步放开与司法解释允许农村土地承包经营权转让阶段（1984~1987年）
       1984年1月1日中发[1984]1号《中共中央关于一九九四年农村工作的通知》指出：“鼓励土地逐步向种田能手集中。社员在承包期内，因无力耕种或转营他业而要求不包或少包土地的，可以将土地交给集体统一安排，也可以经集体同意，由社员自找对象协商转包，但不能擅自改变向集体承包合同的内容”和“自留地、承包地均不准买卖，不准出租，不准转作宅基地和其他非农业用地”。显然，政策上已开禁农村土地承包经营权流转，首先允许承包地转包，同时政策上已没有“不准转让”的规定。1986年4月12日《最高人民法院关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》“三、农村承包合同的转让与转包问题”中明确：“转让是指承包人自找对象，由第三者代替自己向发包人履行承包合同的行为”和“承包人将承包合同转让或转包给第三者，必须经发包人同意，并不得擅自改变原承包合同的生产经营等内容，否则转让或转包合同无效”。该阶段，农村土地承包经营权流转只允许两种形式，即转包和转让。1．1．3  法律开禁与政策规范农村土地承包经营权转让阶段（1988~2002年）
       1988年4月12日“中华人民共和国宪法修正案”，将原宪法第10条第4款修改为：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让”。同时1988年12月29日修改后的《土地管理法》第2条第4款规定：“国有土地和集体所有的土地使用权可以依法转让。土地使用权转让的具体办法，由国务院另行规定”。1993年7月2日原《农业法》第13条第2款规定：“在承包期内，经发包方同意，承包方可以转包所承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面，也可以将农业承包合同的权利和义务转让给第三者”。国发[1995]7号《国务院批转农业部关于稳定和完善土地承包关系意见的通知》的《意见》中明确提出“建立土地承包经营权流转机制”，并规定：“在坚持土地集体所有和不改变土地农业用途的前提下，经发包方同意，允许承包方在承包期内，将承包标的依法转包、转让、互换、入股，其合法权益受法律保护，但严禁擅自将耕地转为非耕地”。中办发[1997]16号《关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》规定：“少数经济发达地区，农民自愿将部分‘责任田’的使用权有偿转让或交给集体实行适度规模经营，这属于土地使用权正常流转的范围，应当允许”。1998年10月14日《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》规定：“土地使用权的合理流转，要坚持自愿、有偿的原则依法进行，不得以任何理由强制农户转让”。中发[2001]18号《中共中央关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》进一步明确：“在稳定家庭承包经营制度的基础上，允许土地使用权合理流转，是农业发展的客观要求，也符合党的一贯政策”和“土地流转的转包费、转让费和租金等，应由农户与受让方或承租方协商确定，流转的收益应归农户所有，任何组织和个人不得擅自截留、扣缴”。
1．1．4 法律规范农村土地承包经营权转让阶段（2002年8月以来）
       2002年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过《农村土地承包法》（自2003年3月1日起施行），它以法律形式“赋予农民长期而有保障的土地使用权”，标志着中国农村土地承包经营制度真正走上了法制化轨道。《农村土地承包法》“总则”中第10条明确规定：“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转”。依该法的法律规范内容分析，农村土地承包经营权转让有两种类型，即通过家庭承包方式取得土地承包经营权的转让和通过其他方式的承包而取得土地承包经营权的转让。《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”共用12个条款对该类种形式农村土地承包经营权流转作了较全面的规定，其中涉及农村土地承包经营权转让的法律条文数目占各种农村土地承包经营权流转形式之首。可见，法律已对农村土地承包经营权转让给予了极大关注和较全面规范。
1．2  农村土地承包经营权转让客体或对象的变化
      农村土地承包经营权转让客体或对象的变化，实际上与土地承包经营权性质为债权或为物权切切相关，其经历为以下二个主要时期：
1．2．1  农村土地承包经营权转让客体实为“承包合同权利和义务”时期（《农村土地承包法》生效前）
       农村土地承包经营权是《民法通则》第五章“民事权利”第一节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”所直接规定的权利，该部分被公认是立法对物权关系的确立，认为农村土地承包经营权是一种独立的物权，但由于当时理论准备不足，《民法通则》只作概略规定，该法第80条第2款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定”和第81条第3款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定”。显然该法规定本身笼统而缺乏可操作性，再加上该法和《土地管理法》以及原《农业法》都规定“承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定”，由此产生的结果是对农村土地承包经营权没有真正按物权法的方法加以规定和保护，同时，也可以从各省、自治区、直辖市已经颁布的20多个农业承包合同管理地方性法规可窥见一斑。显然，这一时期农村土地承包经营权转让实为承包合同权利和义务转让。司法解释也视为承包合同权利和义务的转让，如《最高人民法院关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》（1986年）规定：“转让是指承包人自找对象，由第三者代替自己向发包人履行承包合同的行为。转让的合同内容虽无改变，但是变更了承包人，终结了原承包人与发包人的权利义务关系，确立了受让人与发包人的权利和义务关系”。又如《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》（1999年）规定：“承包方未经发包方同意，转让承包合同，转包或者互换承包经营标的物的，人民法院应当认定该转让、转包、互换行为无效”。
1．2．2  农村土地承包经营权转让客体为“土地承包经营权”时期（《农村土地承包法》生效后）
       通过对《农村土地承包法》的法律规范之性质和内容分析可知：该法“对家庭承包的土地实行物权保护”，即通过家庭承包方式使农户取得的土地权利是物权性质的土地承包经营权；该法第49条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”之规定分析，通过其他方式的承包并经登记的才能取得物权性质土地承包经营权，该物权性质土地承包经营权才能流转。根据该法第41条分析，农村土地承包经营权转让其结果是，转让方丧失部分或全部承包地上的物权性质的土地承包经营权，受让方依法取得部分或者全部承包地上的物权性质的土地承包经营权。显然，农村土地承包经营权转让的客体为土地承包经营权。2   农村土地承包经营权转让的概念和法律特征       农村土地承包经营权转让，是指转让方（原承包方）在通过农村土地承包方式取得物权性质的土地承包经营权有效存在的前提下，在承包期限内依法将部分或者全部承包地上的物权性质的土地承包经营权转移给受让方（新承包方）的行为。
农村土地承包经营权转让具有农村土地承包经营权流转的一般法律特征，它包括：（1）农村土地承包经营权流转必须要以物权性质的土地承包经营权的有效存在为前提；（2）不发生农村土地所有权权属性质和主体种类的变化；（3）不改变承包地之农业用途；（4）农村土地承包经营权流转的自愿性；（5）农村土地承包经营权流转的契约性；（6）农村土地承包经营权流转的合理补偿性；（7）农村土地承包经营权流转的流出方的特定性（即指承包方）。
 农村土地承包经营权转让除了具有农村土地承包经营权流转的一般法律特征外，还具有自身鲜明的特征。这里以《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”中农村土地承包经营权转让规定分析，其农村土地承包经营权转让的自身特征包括：
       2．１  农村土地承包经营权转让属物权性质的土地承包经营权让渡的流转。它区别于物权性质的土地承包经营权保留下的流转，如农村土地承包经营权转包或出租等。农村土地承包经营权转让其结果是，转让方丧失部分或者全部承包地上的物权性质的土地承包经营权，受让方依法取得部分或者全部承包地上的物权性质的土地承包经营权；同时，转让方与发包方之间在部分或者全部承包地上的承包关系终止，确立受让方与发包方之间在部分或者全部承包地上的承包关系。如果转让方依法将全部承包地上的物权性质的土地承包经营权转移给受让方，那么，原承包方的法律资格和原承包方拥有的土地承包经营权也同时丧失。
       2．2  农村土地承包经营权转让，其受让方享有的权利与流出方享有的权利相同。即受让方从转让方中取得完整的、具有物权性质的土地承包经营权。物权性质的土地承包经营权保留下的农村土地承包经营权流转都不得超过或等于原承包方（即流出方）享有的权利，如在农村土地承包经营权出租中，承租方取得的是从物权性质的土地承包经营权中分离出来的部分权能，即享有债权性质的农村承包地租赁权；又如在农村土地承包经营权转包中，同样，受转包方也无法取得物权性质的土地承包经营权，而只有取得债权性质的土地承包经营权。同时，上述两种农村土地承包经营权流转形式，原“承包方与发包方的承包关系不变”（《农村土地承包法》第39条）。
       2．3  农村土地承包经营权转让，其受让方取得的物权性质的土地承包经营权的期限为原承包期的剩余期限。物权性质的土地承包经营权保留下的农村土地承包经营权流转都不得超过或一般都不等于原承包期的剩余期限，如农村土地承包经营权转包或出租，受转包方或承租方取得承包地的期限，一般较短，但最长也不得超过20年。
        2．4  农村土地承包经营权转让，其转让方（即流出方）条件的限定性。农村土地（特别是耕地）是农民最基本和最可靠的生活保障，是他们的安身立命之本，对此，《农村土地承包法》规定，耕地、林地、草地，实行人人有份的家庭承包方式，农户取得土地承包经营权就意味着该户农民生存权得到了一定保障或保证。农村土地承包经营权转让使原承包方全部或部分失去农村承包地，并在承包期内无权向发包方要求以家庭承包方式承包农村土地，只有农民可以完全不依靠土地生活的时候，才应允许转让土地承包经营权。因此，《农村土地承包法》第41条规定：转让方“有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”。而其他形式农村土地承包经营权流转，《农村土地承包法》对流出方没有条件的限制。
      2．5  农村土地承包经营权转让，其受让方（即流进方）主体资格的限定性。《农村土地承包法》第41条规定：可将部分或者全部承包地上的“土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户”。该条对受让方有两方面的要求：其一，受让方原来必须从事农业生产经营；其二，受让方是农户，即农户是受让土地承包经营权的流进方。而其他形式农村土地承包经营权流转（除农村土地承包经营权互换外），其流进方是一切农业生产经营者，实际上除农户外，还包括法人、其他组织、自然人。
       2．6  农村土地承包经营权转让，须经发包方同意。《农村土地承包法》第37条规定：“采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案”。转让须经发包方同意，这是因为：一方面，农村土地承包经营权转让，使得原有的承包关系部分或者全部终止，应确立受让方与发包方之间在部分或者全部承包地上的承包关系，受让方是否符合法律规定的主体资格，是否具有承包经营的能力，直接关系承包义务的履行，因此，作为发包方必须有权审查，否则，将侵害发包方的合法权益；另一方面，农村土地承包经营权转让，将使原承包方（即流出方）失去全部或部分农村承包地，也即失去在农村的生活保障，如原承包方没有稳定的非农职业或者没有稳定的收入来源，允许自由转让土地承包经营权，则会使该原承包方造成生活困难，同时会引起农村社会的不稳定。因此，转让土地承包经营权，须经发包方同意是必要的。但符合法律规定的条件转让土地承包经营权的，发包方应当予以准许。
       2．7  农村土地承包经营权转让是否登记，其法律效力的差异性。《农村土地承包法》第38条规定：“土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人”。如[案情]甲是A村集体经济组织发包耕地的承包方。该承包方有非农业稳定收入来源，甲在承包期内于2003年3月10日将土地承包经营权转让给乙，交易完成后，经A村集体经济组织同意，乙没有办理土地承包经营权变更登记。其后，甲于2003年3月20日又将同一块耕地的土地承包经营权转让给丙，也经A村集体经济组织同意，随后丙支付了价款并办理了土地承包经营权变更登记。[问题]①丙不知道甲已经将土地承包经营权转让给乙，也不应当知道这些情况，应由谁取得土地承包经营权？②丙知道或者应当知道已经将土地承包经营权转让给乙，应由谁取得土地承包经营权？依《农村土地承包法》分析，在第一种情况丙属“善意第三人”，即第三人不知道或者不应当知道承包方已经将土地承包经营权转让给其他人（本案指乙），因此与承包方交易，交付了价款，并进行了土地承包经营权变更登记的第三人。根据上述《农村土地承包法》第38条规定分析，由善意第三人丙取得土地承包经营权。乙不能取得土地承包经营权，但可以向人民法院起诉甲，请求获得相应的救济。在第二种情况丙属“恶意第三人”，第三人丙如果明知甲已经将土地承包经营权转让给乙，或者丙应当知道这个情况（比如，丙已经听邻居说过，但未向甲或乙核实），那么，丙就不属于善意第三人，因而不能取得土地承包经营权，乙取得土地承包经营权。
       2．8  农村土地承包经营权转让的有偿性。只有实现农村土地承包经营权的流转，才能达到农村土地资源的最优配置。从客观的角度讲，农村土地承包经营权的转让是基于“经济人”的合理假设，通过市场的自主调节，使土地产权在不同的法律主体之间变动，从而在客观上达到土地资源的合理配置，并实现土地经营的市场化、规模化和土地利用的最大效益化。显然，农村土地承包经营权转让应实行有偿原则。农村土地承包经营权转让的有偿性其理由：其一，有利于维护土地承包经营权的长期稳定，防止短期行为；其一，在经济上激发权利人合理利用土地的自觉性；其三，有利于真正实现交换价值，农户也真正能够从中获得其应有的经济利益。
       3  农村土地承包经营权转让的运行机理
       根据上述农村土地承包经营权转让的法律特征阐述，结合《农村土地承包法》有关法律条文分析，家庭承包的农村土地承包经营权转让的运行机理可归纳为：⑴以家庭承包方式取得的物权性质的土地承包经营权有效存在为前提；⑵转让方（即原承包方）有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源；⑶转让方转让土地承包经营权，事先应经发包方书面同意；⑷受让方限于除原承包方以外且从事农业生产经营的农户，即可以是发包方内的农户（指本集体经济组织的农户），也可以是发包方以外的农户（指本集体经济组织以外的农户），但在同等条件下，本集体经济组织的农户享有优先受让权；⑸受让方须有农业经营能力；⑹签订书面形式农村土地承包经营权转让合同；⑺一般应办理土地承包经营权变更登记，否则，不得对抗善意第三人；⑻农村土地承包经营权转让其结果是，转让方丧失部分或者全部承包地上的物权性质的土地承包经营权，受让方依法取得部分或者全部承包地上的物权性质的土地承包经营权，同时，转让方与发包方之间在部分或者全部承包地上的承包关系终止，确立受让方与发包方之间在部分或者全部承包地上的新承包关系；⑼不发生农村土地所有权权属性质和主体种类的变化；⑽不改变承包地之农业用途；⑾农村土地承包经营权转让期限为原承包期的剩余期限；⑿农村土地承包经营权转让，其受让方享有的权利与流出方享有的权利相同，即受让方从转让方中取得完整的、具有物权性质的土地承包经营权；⒀农村土地承包经营权转让的转让费，由转让方与受让方协商确定；⒁原承包方依法转让土地承包经营权后，在该承包期内无权向发包方要求再以家庭承包方式承包农村土地，但承包方仍享有承包土地的权利（即承包权仍然有效、并仍存在），即在新一轮承包中还可以通过家庭承包方式承包农村土地，并取得物权性质的土地承包经营权；⒂农村土地承包经营权依法转让后，由受让方依法经营受让的农村承包地；⒃受让方依法向发包方履行新承包关系中确定的义务；⒄农村土地承包经营权转让后，如受让方与转让方发生纠纷，依债权法律规范（如《合同法》），按农村土地承包经营权转让合同违约责任处理；⒅农村土地承包经营权依法转让后，受让方与发包方之间发生纠纷，如发包方侵害受让方土地承包经营权法定权利的，依物权法律规范（《农村土地承包法》第四章“争议的解决和法律责任”中有关条款）处理，属违反承包合同约定内容的，按合同债权法律规范处理；⒆任何组织和个人（包括发包方）强迫承包方进行农村土地承包经营权转让的，该农村土地承包经营权转让无效；⒇受让方取得农村承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿。
4   农村土地承包经营权转让立法和实践中的存在问题与解决对策
      4．1   法律上规定承包方“可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户”条文设计不科学。《农村土地承包法》第41条规定：“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止”。上述条文中“可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户”这段文字存在明显错误应改为“可以将全部或者部分承包地通过土地承包经营权转让方式移转给其他从事农业生产经营的农户”，其理由是，因为土地承包经营权转让是整个物权性质土地承包经营权发生彻底让渡，不存在部分物权性质土地承包经营权的让渡，但可以是部分承包地上的整个物权性质土地承包经营权让渡，其转让方仍存在部分承包地上的物权性质土地承包经营权；也可以是全部承包地上的物权性质土地承包经营权让渡，则转让方丧失承包方资格和丧失物权性质土地承包经营权。
      4．2   农村土地承包经营权转让会与依法调整承包地产生法律之冲突。按《农村土地承包法》有关条文分析，农村土地承包经营权转让只要符合四个主要条件：其一，转让方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源；其二，经发包方同意；其三，受让方应当是从事农业生产经营的农户；其四，受让方须有农业经营能力。按法律规定的条件分析，农村土地承包经营权转让的核心条件应是上述四个条件中除其二外的三个，符合上述核心条件，则发包方应当予以准予。同时，《农村土地承包法》第27条第2款规定：“承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的”，可依法进行调整（但“承包合同中约定不得调整的，按照其约定”）。问题是，出现上述该条“特殊情形”前，对超过农户人均承包地数量的部分或者全部承包地，承包方都已依法转让了土地承包经营权，而受让方又是本村集体经济组织以外的农户，在这种情况下，进行承包地的调整就存在着这种调整是否公平、合理的问题；同样，受让方虽是本村集体经济组织内的农户，该农户已支付了转让费，显然也不能以受让承包地作为调整地，目前无法律依据支持这种调整，否则会侵害受让方的合法权益。同样，其他形式农村土地承包经营权流转也会与承包地调整产生冲突。因此，笔者建议，为了确保物权性质土地承包经营权的稳定性，避免农村土地承包经营权流转与承包地调整之法律冲突，应取消承包地调整的法律条文，即取消该法第27条第2款，上述条款“特殊情形”需要调整农村土地的应并入该法第28条的规定中。
        4．3   农村土地承包经营权转让与依法收回承包地产生法律之冲突。《农村土地承包法》第26条第3款规定：“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地”。按该条款，发包方可依法收回承包地。但如果承包方全家迁入设区的市和转为非农业户口前依法实施了农村土地承包经营权转让，该法第26条第3款的规定就无法实施，发包方依法收回承包地就会落空。笔者建议，法律规范无法实施的条款内容，不如干脆取消该法律规定，即取消“承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地”之法律条文内容，使之真正确立法律的权威性。同时，上述第26条第3款该承包方已丧失家庭承包方式中的“承包方”资格，因此，《农村土地承包法》第26条第3款应修改为：“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方或者依法将全部承包地上的土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户”。
      4．4   农村土地承包经营权转让与耕地和草地承包经营权不得继承产生法律之冲突。《农村土地承包法》第31条第1款规定：“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承”。按此规定，承包期内家庭的某个或部分成员死亡的，土地承包经营权不发生继承问题，因为家庭承包是以户为单位，上述情况户仍然客观存在，其法律规范之规定是成功和科学的。家庭成员全部死亡的，最后一个死亡的成员应当获得的承包收益，按照继承法的规定继承，但继承人不能继承土地承包经营权，承包地由发包方收回，土地承包经营权消灭。实践中和立法上会遇到问题，因家庭承包的土地承包经营权可以依法流转，会使该条文操作落空，也无法体现法律的权威性。如承包方家庭成员最后剩下的成员将耕地或草地承包经营权依法转让给特定受让方（即承包方家庭成员最后一个成员的继承人所在的从事农业生产经营的农户），其实际结果与允许耕地和草地承包经营权继承有何区别，同时，表面上该继承人的农户虽然向转让方支付了转让费，但按《农村土地承包法》第31条第1款之规定，继承人在被继承人（即承包人）死亡时，照样取得承包收益（包括上述转让费）；又如，承包方家庭成员最后剩下的成员临死之前将耕地或草地承包经营权依法转让给非继承人所在的其他从事农业生产经营的农户，会使《农村土地承包法》第31条第1款条文的立法目标其发包方依法收回承包地落空。笔者认为，土地承包经营权是一种财产权，家庭承包取得的土地承包经营权都可以或应当依法继承，避免法律条文之间的冲突或矛盾，更有利于提高承包方在农村承包地上投入的积极性和信心，以真正维护土地承包经营权人的合法权益；同时，该继承应属农村土地承包经营权流转形式之一，且属物权性质土地承包经营权让渡形式的流转，上述第31条法律规范应列入《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”中，该条修改为：“家庭承包的承包人（承包方的最后一个成员）死亡的，由继承人依法继承土地承包经营权，除继承人无农业经营能力或者继承人放弃继承土地承包经营权外”和“继承人无农业经营能力或者继承人放弃继承土地承包经营权的，发包方收回承包地，承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承”。
       4．5   通过家庭承包方式取得的土地承包经营权转让，受让方必须是“其他从事农业生产经营的农户”的限制其弊大于利。其理由：⑴给转让方限制了土地承包经营权转让对象（受让方）的范围，按此运行其结果，如果本集体经济组织内的农户不愿受让，再加上流转市场发育滞后，找本集体经济组织以外的农户交易成本高，会出现土地承包经营权转让落空，甚至造成农村承包地抛荒弃耕；⑵造成流转封闭，不利于农村土地资源的优化配置；⑶无法真正按照市场价格转让，不利于转让方转让收益的真正实现；⑷如受让方限于农户，其该农户也已经取得了家庭承包的土地承包经营权，享受到了土地承包经营权的社会保障和福利性，没有必要一定把受让方限于农户。因此，既然法律上已确立土地承包经营权是一种重要财产权，而产权只能在交易中才能产生交换价值，笔者建议，取消受让方必须是“其他从事农业生产经营的农户”之法律规定，建立受让方为一切从事农业生产经营者（法人、其他组织、自然人），将更有利于农村土地资源的优化配置，真正实现转让方转让收益的最大化，达到切实保护转让方的合法权益和实现提高农村土地利用效率。如受让方为其他从事农业生产经营者，则上述第26条和第41条“转让给其他从事农业生产经营的农户”应修改为“转让给其他从事农业生产经营者”。
      4．6   农村土地承包经营权转让登记制度缺陷，造成土地承包经营权权属不稳定。根据《农村土地承包法》第38条分析，土地承包经营权转让是否登记，采取自愿登记原则，其结果：一方面，与物权变动理论相冲突，根据物权因双方法律行为而变动须经登记而生效之理论，则物权变动不登记不生法律之效力，显然，物权变动采取强制登记原则，而不采取自愿登记原则；另一方面，依《农村土地承包法》第38条之规定，土地承包经营权转让未登记，则受让方取得的土地承包经营权其物权性质是不稳定的，如遇上文分析中存在“善意第三人”情形，上述受让方（乙）最终无法取得巩固的物权性质的土地承包经营权；最后一方面，如采取自愿登记原则，势必产生更多案件的诉讼，增加诉讼成本，与法律的“社会秩序稳定”和“利益保障”功能不相吻合。因此，土地承包经营权转让应当采取强制登记原则。笔者建议，《农村土地承包法》第38条修改为：“土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人应当向县级以上地方人民政府申请登记，否则，未经登记，不产生土地承包经营权互换或转让之法律效力”。
参考文献
⑴王利明.物权法研究.北京：中国人民大学出版社，2002.454-471
⑵孙宪忠.论物权法.北京：法律出版社，2001.483-510
⑶本刊记者. 依法规范农村土地承包经营权流转——访农业部经管司司长陈晓华”.时事报告，2003,(6）：24-28
⑷丁关良.农村土地承包经营权初论.北京：中国农业出版社，2002.227-245
⑸丁关良.农村土地承包经营权流转的法律思考.中国农村经济，2003，（10)：17-23 
（6）丁关良.土地承包经营权若干问题的法律思考.浙江大学学报（人文社会科学版），2004，（3）：27-34
-----丁关良：“农村土地承包经营权转让研究”， 《经济地理》2006年增刊。
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