论独立董事制度与完善

来源： (律师)张乐明  发表时间：2008-6-20 11:56:01   关键字： 独立董事制度   阅读次数： 139
论独立董事制度与完善
张乐明
第一部分：内容提要及目录
（1）内容提要：本文主要通过探寻独立董事的来源及对其含义、特征的阐述，对独立董事制度在中国的实行和完善提出相关建议。从而使独立董事这一制度，在我国公司制度的改革与完善中发挥更大作用。
（2）目录：1、绪言                             （第2页）
2、独立董事制度探源               （第3－4页）
3、独立董事制度特征与作用         （第4－7页）
4、独立董事制度需完善的几个方面  （第7－14页）
5、总结（结束语）               （第14－15页）
第二部分：正    文
在人们热衷研讨如何修订《公司法》、完善公司法人治理结构、进行资产重组之际，中国的上市公司新近又刮起一股“独立董事”旋风。2001年8月16日，中国证监会发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的提导意见》的通知，通知中指出各境内上市公司“在2002年6月30日前，董事会成员应当至少包括2名独立董事；在2003年6月30日前，上市公司董事会成员至少应当包括1／3独立董事”，从而正式拉开了我国上市公司中建立独立董事制度的序幕，而金融专家吴晓求出任首家核准制下发行新股的公司――用友软件的独立董事，经济学家董辅被聘为国光瓷业的独立董事，董灼基教授加盟大唐电信董事会等等，更起了推波助谰的作用，但是，“独立董事制度”这个地道的舶来品，源自何方，有何特点？在中国公司法人治理结构的完善过程中，能否付诸成功的本土化实践？以及实践中有何缺陷、如何完善？其理念、功效及于我国公司法律制度，创新之意义到底如何？对这些问题实有理性、全面讨论之必要。
一、独立董事制度探源：
独立董事制度首创于美国。20世纪早期在美国，由于公司高层管理人员和大股东长期占据公司要职，控制权越来越集中，公司被少数的内部人员所操纵，董事会职能减弱。针对这一情况，美国提出“公司治理的法人结构”问题，引入“外部董事”的概念，力图通过独立于公司的外部人员的参与，制衡内部人员的职权，从而改变董事会失灵的局面，在这一背景下产生了独立董事。到了90年代，美国《密西根州公司法》第450条率先正式创设独立董事制度，该制度不仅规定了独立董事的标准，而且同时规定了独立董事的任命方法以及拥有的特殊权限。
在英国，其董事会构成类似于美国做法，不过称为“执行董事”和“非执行董事”，1991年5月英国财务报告委员会，伦敦证券交易所和会计专业委员会组成了联合委员会，并于1992年颁布《上市公司最佳行为守则》，对董事会构成作了如下规定：“董事会应该包括具有足够才能，足够数量，其观点能对董事会决策起重大影响的非执行董事”。并且伦敦证券交易所要求上市公司在年度财务报告中披露他们是否遵守此一规定。
一言概之，独立董事制度最早发端于30－40年代的美国，源自“外部董事”或叫“非执行董事”，是英美法系的产物，它作为改善上市公司治理机制的重要组成部分，90年代以来不仅在英美发达国家得到加强，而且亦受到其他国家和地区的重视和引用。
二、独立董事制度的特征及作用
1、根据中国证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。而其法律特征一般包括以下三方面：
（1）独立性。所谓独立，是指不受他人控制或支配。独立董事与其所受聘的上市公司之间不能存在可能妨碍进行独立客观判断的“重大关系”，在一定程度上保障了独立董事免受“权”、“益”的干扰，使其能够代表上市公司及全体股东的利益，以独立的意识对公司的事务进行客观判断并作出独立的意愿表示。
（2）客观性。独立董事作为拥有与股份公司经营业务相关的经济、财务、工程、法律等专业知识，一定的经营管理经验和资历，以其专家型的知识层面影响，提高了董事会决策的客观性。
（3）公正性。与其他董事相比而言，独立董事能够在一定程度上排除股份公司所有人和经理人的权力或利益的干扰，代表全体股东的呼声，公正履行董事职责。
从以上三方面特性不难看出，独立性是独立董事制度的基本特征，客观性和公正性都产生于独立性的基础之上，而客观性和公正性则又保证了独立董事在股份公司董事会中依法履行董事职务的独立性。
2、独立董事制度作为完善上市公司的治理机制的一项重要举措，是提升中国上市公司质量、规范证券市场发展的必由之路，概括来说，它有如下主要作用：
（1）作为“中小股东”的代言人，有助于对关联交易的公平性作出有根有据的决断，防范不公平的关联交易。独立董事的天职即是代表广大中小股东的利益，在董事会常常被大股东控制、大股东或第二大股东等发生关联交易有失公平有损公司利益时，独立董事有权予以否决，从而保护中小股东不致遭损。
（2）有助于董事会决策更科学化、民主化。独立董事往往是“学院派”、“智囊型”的行业权威、专家，能够作出有价值的商业判断，加之直抒己见的胆略、气魄，其参与董事会的出谋划策，能够大大提高决策拍板的正确性、科学性。
（3）有助于增加公司信息披露的透明度，提高公司的知名度，树立良好的社会形象。独立董事具有独立的身份，因而能保障公司财务及公司业务披露更加公正、权威、透明。而且，独立董事一般为知名人士，可提高公司的知名度，树立起公司公众形象。如当年克莱斯勒汽车公司面临破产危机时，即把董事会的一个席位让给联合汽车工人工会主席道格拉斯.弗雷泽，以换取工会的支持，大大改善了公司的形象。
三、独立董事制度需完善的几个主要方面
任何完美事物都是相对的完美，独立董事制度也并非完美无缺，在结合我国国情实施的过程中必然存在弊端与不足。笔者认为，建立完善独立董事制度关键要从制度设计上下功夫，完善各项相关的法律法规和规章制度，使之确实能够在我国特殊的现实环境下行之有效，独立董事的作用才能得以充分发挥。结合独立董事制度的特点、设立初衷及我国现状，独立董事制度的完善，应从以下三方面着手：
1、独立董事制度应有完善的相关法律支撑和过硬的制度。
（1）独立董事制度缺少法律地位和依据，有名无实权，目前规定设独立董事的文件是证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》以及深沪两地交易所制定的上市规则。但这些都是指导性文件，不是强制性法律规定。“公司法”没有这一规定和制度。使独立董事制度缺乏法律上的有效支撑。
（2）由于目前我国以现有《公司法》等法规为基础的上市公司治理要求，在确保董事会的独立性等方面尚缺乏明确的制度安排，上市公司引进独立董事是非强制性的，独立董事选择和任免机制也无章可循，也就出现了“人情董事”、“花瓶董事”现象。另外，独立董事由控股股东任命或者由董事长直接任命，而不是由以独立董事为主的提名委员会做出提名，中小股东选举任命，因而不能真正代表中小股东利益。这一系列问题再加上因为法规上缺乏强制性和制度上的欠缺，使独立董事权利与义务缺乏明确具体的规定，更无独立董事激励机制，从而导致独立董事缺乏真正的独立性，权益有名无实。
综上来看建立独立董事制度既是一种制度创新，也是一种制度安排，必须上升到法律的层次，不能停留在行政条例、指导意见的低水平制度层面。要上升到法律层面，必须修改和完善相关法律。首当其冲的是修改和完善《公司法》，通过增加《公司法》的专门条文，确定独立董事的法律地位，定义独立董事的一些基本要领，圈定独立董事的权力范围和行权程序，消除随意性和模糊性，使独立董事制度成为明确的法定制度。笔者同时建议另外制订《独立董事法》，据此对独立董事的职权、义务、人员来源、组织方式及薪酬安排等条件加以约束，并明确在上市公司董事会中独立董事人数所要达到的比例。其次在公司层面上，公司应根据自身情况、制定关于公司治理和独立董事的最佳做法，对独立董事制度的运作做出具体规定，包括把独立董事的任免，激励机制、人数比重、任期、职能以及参与决策的程序等列入公司章程。只有以上三方面上的法规、制度建设比较健全，独立董事制度作用的发挥才有坚实的基础。
2、建立独立董事的行业自律体系。
建立符合中国国情的独立董事制度，除了通过法律作出基本的制度安排外，设立独立董事协会和独立董事事务所等自律组织以加强独立董事群体的培训与自律教育也是至关重要的。
（1）成立行业自律组织――“独立董事协会”，在保障独立董事合法权益的同时通过制定内部惩戒措施，规范独立董事执业行为。对于所有加入独立董事协会的会员，一方面要建立协会成员必须共同遵守的职业道德规范和具体执业准则，弥补法律制度安排的不足，用道德的力量规范独立董事的行权方式；另一方面通过统一的有组织的协会，统一安排独立董事们的专业职能培训，组织观摩学习和研讨，促进独立董事行权能力和水平的提高，形成专业化的独立董事阶层。
（2）建立独立董事事务所，把独立董事的自然人责任转化为法人责任，独立董事以加入事务所的方式执业，其承担责任就有可能组织化，使独立董事事务所成为约束独立董事并代替独立董事承担责任的载体，有利于独立董事真正发挥独立判断和监督管理的职能，真正实现独立董事职业化。
3、有关独立董事的薪酬问题
成就感与荣誉感的获得可以构成对独立董事的激励，但有效的激励机制必须符合“充足利益率”的要求。目前我国对于独立董事的薪酬问题缺少相关法律依据和办法，仅中国证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中规定：“上市公司应当给予独立董事适当的津贴。津贴的标准应当由董事会制定预案，股东大会审议通过，并在公司年报中披露。除上述津贴外，独立董事不应从该上市公司及其主要股东或有利害关系的机构和人员取得额外的、未予披露的其他利益”。
可是在具体实施过程中，在给独立董事支付报酬方面花样繁多，有的是以车旅费，有的以顾问费，还有的以议事津贴的形式支付给独立董事。当然，绝大多数上市公司都是以纯粹的现金形式支付，还有很少一部分公司已经或计划以期股的形式支付。
独立董事是否应由董事会发薪金，目前仍有争论。笔者认为，独立董事一旦在经济上依赖于董事会的薪酬的话，则其独立性就有可能受到影响以至削弱，出现“独立董事不独立”的情况，就不能完成维护中小股东利益的使命。在目前上市公司中，监事的薪金就是由他的监督对象――董事长确定的。受人钱财，替人消灾；拿人家的手短，吃人家的嘴软。这种薪金支付制度本身就给监事会的工作增加了难度。这也是近年来我国监事会一直监督乏力的重要原因。与此相同，监事会所遇到的尴尬也有可能发生在独立董事制度上。证监会在《指导意见》中规定上市公司应该给予独立董事适当的经济补偿即津贴，没有用“薪金”这个词，但是津贴与“薪金”二者并无本质上的区别。既然独立董事能在上市公司领薪水（实际上也确实存在，如PT郑百文的独立董事盛洪每年可领取数十万的薪酬），即受聘于上市公司，那么独立董事还能称得上独立吗？
对独立董事进行激励；可分为收入激励与股权激励两种形式。收入具有短期激励的特点。而期股（即股权激励）具有长期激励的优点，一种观点认为“独立董事不应持有期股，因为他们并不是独立的股东”。笔者认为，独立董事作为企业人力资本的出卖者，在证监会《指导意见》规定的：“独立董事不得直接或间接持有上市公司已发行股份的1％以上”的范围内持有一定股份会激发独立董事的主人翁意识，使他们以主人公的态度主动参与决策。有助于独立董事摆脱对董事会的依赖，保证了其独立性。但是到底给予独立董事以多大比例的股份期权呢？笔者认为，不应太多，这样才能保证他作为中小股东的一员，自觉维护中小股东的利益。如果其所持股份太多，就有可能与公司其他大股东形成利益共同体，不能自觉地对大股东损害中小股东利益的行为进行积极抵制，甚至会背离中小股东利益，影响其独立性。同时持有股份超过1％，也有悖于证监会的《指导意见》规定。但独立董事所持股份也不应过少，否则就不足以调动他们代表和维护中小股东利益的积极性。具体应持有多少股份，应根据公司本身具体情况，并充分听取股东大会的意见后，予以决定。
总之，笔者认为，股权激励较之薪酬激励，更能维护独立董事的独立性，也更有助于保护中小股东的利益，发挥独立董事作用。
结  束  语
独立董事制度的确立、实施并达到应有效果，是一个系统工程，是一个企业内部因素与外部因素相互作用的过程，在这个相互作用的过程中，文化的、制度的、人文的、法制的因素均在起作用。因此，独立董事制度能否在中国发挥作用，关键还在于其他相关制度的完善程度。同时，中国上市公司治理是一个结构性的工作，任何人都不应寄希望于一项孤立的制度改革。建立独立董事制度仅仅是完善上市公司治理的一个重要步骤。独立董事制度真正发挥作用还需要一个过程，需要包括监管机构、上市公司、中介机构、专家学者在内的全社会的共同努力。
无论如何，作为引鉴国外先进公司制度的一个典型，独立董事制度对于完善我国公司监督体制，促进我国公司治理机构朝着健康的轨道发展，无疑起了重要的作用。
第三部分：参考文献
①《英美公司董事法律制度研究》，张开平著，法律出版社，1998年1月第1版。
②《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，中国证监会，2001年8月16日发布。
③《中华人民共和国公司法》，1994年7月1日施行。
④《上海证券报》
⑤《证券时报》
⑥独立董事制度与公司化中国，郭强。
⑦《冷眼看“独立董事” 》，罗培新《金融法苑》，2000年第12期。
⑧《中国证券报》。
张乐明律师 华律律师会员

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