试析商品房预售合同的“更名费”-福州房地产律师|福建房地产律师|福州市商品房律师|福州二手...

如果留心一下房屋中介广告，就会发现“二手房”交易中存在这样一类特殊的交易——卖主出售尚未实际交付的预售商品房——交易的广告中经常会出现“可办理更名”的字眼。如果买主决定接受上述交易，通常会被要求支付一笔不菲的“更名费”， 据称此是为了买主交易后能够顺利地办到房屋产权证而支付给开发商及登记机构的费用。
很少有买主驻足细想：我为什么需要支付“更名费”？本文拟通过上述特殊交易进行法律层面的分析，试图解答这一问题。
一、交易的标的
上述被俗称为“预售商品房再转让”的交易通常具备四个特点：（1）卖主已经与开发商签订了商品房预售合同；（2）卖主已经按照合同约定的标准向开发商缴清了购房款；（3）开发商已经将该预售合同在产监处进行了备案；（4）商品房尚未实际交付。
由于卖主所签订的商品房预售合同的标的物非常直观——即将交付的商品房，再加上买卖双方的交易意图是转让该尚未交付的商品房，因此，买方通常会朴素地认为预售商品房再转让合同的标的理所应当也是房产。事实上，这是一种误解。从法律层面上看，在上述交易中，卖方转让的是其依据商品房预售合同所享有的债权——主要是请求开发商按时交付商品房、按约代为办理房产证、对商品房的质量承担责任等。因此，上述交易的实质并不是商品房的买卖，而应当是债权的转让，买主取得商品房的所有权正是因为受让债权的结果。
二、交易的合法性
所谓“交易的合法性”，即是指交易是否能够获得法律的保护。从民法的角度看，这一问题实质上是在探究交易是否违反法律的禁止性规定，只要未违反禁止性规定的，即为合法交易。
我国1994年制定的《城市房地产管理法》第45条规定：“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定”，但迄今国务院并未出台这方面的具体规定。那么，是否就意味着预售商品房再转让不合法呢？从法律上看，上述条文为委任性规定，通过授权国务院制定具体规则在传达立法者隐含的本意——预售商品房可以再转让——否则应当直接在上述立法中直接作出禁止性规定，委任立法岂不多此一举？从该法出台前后最高院1993年《全国民事审判工作座谈会议纪要》和1995年《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》也可得出相同的结论， 即预售商品房再转让具备合法性。
三、债权转让规则
由于债权转让（也称债权让与）与合同权利义务概括转让在规则有所不同，后者须经过原合同对方当事人（如本文讨论情形中的开发商）的同意，考虑到预售商品房的卖主已经履行了其在商品房预售合同中的主要义务——交付购房款，因此，完全可以采取仅转让合同债权的方式进行交易。
根据现行的《合同法》等民法规范，债权转让的规则如下：（1）须被让与的债权具有可转让性；（2）须让与人（卖主）与受让人（买主）达成债权转让协议；（3）须通知原债务人（开发商）向受让人履行义务。 按照该等规则，结合本案讨论的情形，可以得出一下结论：第一，卖方基于商品房预售合同所享有的债权具备可转让性，除非上述合同作出了相反约定；第二，卖方转让该等债权无须开发商作出同意的意思表示。
按照这一规则，卖方在与买方订立转让合同的同时，应当向开发商发出债权转让的通知，而无需取得开发商的同意，更不必向其支付“更名费”。开发商接到上述通知的，债权转让的外部效力即形成，开发商只能对债权受让人（买主）履行其在商品房预售合同中的各项义务；开发商仍旧向卖主履行义务的，不能免除其对买主的履行，且可能承担违约责任。为避免今后可能产生的纠纷，卖主应当尽量采用公证或律师见证的方式发出通知。
四、 商品房预售合同备案
根据1998年《城市房地产开发经营管理条例》第27条和2004年修正的《城市商品房预售管理办法》第10条的规定，开发商应当在签订商品房预售合同之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。
应当看到，上述立法的本意是防止“一房二卖”，即立法者试图通过加重开发商的法定义务来规范其销售行为，以保护购房者的利益。因此，备案义务人规定为开发商而不是购房者。但无论如何，上述备案不应当构成对购房者权利的限制。
那么，商品房预售合同备案的法律效力如何，是否会影响产权证的办理？从2003年最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条的规定可以看出， 合同备案原则上仅为对抗要件，不会对合同效力产生影响，因此更不会影响债权转让合同的效力，即开发商接到通知后，及时对商品房预售合同备案内容进行变更为其应尽的义务，但其是否实际履行该等义务并不影响买卖双方合同的效力。接下来的问题是，不变更是否会导致债权受让人（买主）将来无法办理产权证明？
本文讨论的情况应归属于房屋所有权初始登记的范畴，法律依据为2001年修订的《城市房屋权属登记管理办法》。经查，除上述依据外，无锡市尚不存在适用的地方性法规等其他法律依据。按照上述规章第16条第1款的规定，新建的房屋，申请人（房屋所有权人）应当在房屋竣工后的3个月内申请所有权初始登记，提交的文件包括：（1）用地证明文件或土地使用权证；（2）建设用地规划许可证；（3）建设工程规划许可证；（4）施工许可证；（5）房屋竣工验收资料；（6）其他有关的证明文件。鉴于所需提交文件的来源、敏感性，开发商代为统一办理产权证已经成为本地的通行规则。无论如何，笔者无法看出办理房产证与商品房预售合同登记之间存在任何法定的联系。房产管理部门办理房产证登记的行为是行政确认行为，也是可诉的具体行政行为之一，按照依法行政的要求，房产管理部门在为具体行政行为时不应当附加法律规定以外的要求，否则该行政行为即可能因违法而被撤销。因此，就目前来看，房产管理部门无权收取“更名费”，也不能因为债权转让后商品房预售合同备案内容没有变更而拒绝为买主办理产权初始登记。
五、法律救济
经过上文的讨论，结论似乎已经比较明确。尽管如此，买主可能还存有疑惑，如果拒绝交纳“更名费”，届时无法获得房产证该如何处理。笔者认为，买主可以视情况采取以下公力救济：
（一）开发商拒绝代为办理产权证或以卖主的名义办理产权证。在上述情形下，可以以开发商为被告提起违约诉讼，请求法院（1）确认债权转让合同的效力；（2）判决开发商向原告履行合同义务或承担违约赔偿；（3）确认原告为房产的实际产权人，凭确权判决办理房产证。
（二）开发商同意办理但房产管理部门拒绝办理。可以以房产管理部门为被告提起行政诉讼，请求法院（1）确认房产管理部门的具体行政行为违法；（2）判决其重新作出行政确认行为，办理房产证明。
六、结论
行文至此，当今的预售商品房交易中屡见不鲜的“更名费”在笔者看来于法无据，于理不合。
而社会现实却正在催生一批自称为“能够搞掂开发商和房产主管部门”的“更名掮客”，以“更名费”的形式向预售商品房交易中的合同当事人不当收取了费用。可怕的是，这种潜规则有愈演愈烈之势，客观上为虎作伥，推动了房价的过快增长，同时也导致了炒房行为的屡禁不止。除此之外，该等潜规则还可能为权力寻租提供方便，或至少有损于政府机关的形象。
有关职能部门不应对此视而不见，房地产市场需要更多的关注，对有可能导致炒房的不正当行为应当进行坚决的打击，坚决禁止房产交易中的潜规则，还市场一片明净的天空。