非法吸收公众存款罪构成研究

　　 ——兼论民间资本融通与风险防范

　　【内容摘要】2008年以来的国际金融危机对以出口型、加工型为特征的我省经济造成了恶劣的影响，被形容为“企业的冬天来了”。各类经济犯罪频发，尤其是非法集资类案件数量呈急剧上升之势。仅08年，浙江省内非法吸存数额超亿元的有12人，严重破坏了国家金融管理秩序，且涉及范围广，犯罪金额大，对人民群众的财产安全和社会稳定造成严重的危害。由于非法集资类犯罪以前并不是常见类犯罪，实践中暴露出许多法律上和司法上的漏洞，针对问题提出行之有效的建议就显得尤为重要。

　　【关键词】非法吸收公众存款罪 民间资本 风险防范

　　 在目前整个世界经济形势、*国内经济形势不景气的状态下，暴露出民间资本融通原先存在的的许多问题，非法吸纳公众存款就是其中之一。浙江的民营经济对于全省乃至全国经济有着举足轻重的影响力，而从2008年开始浙江的民营中小企业进入了“冬天”。当年浙江全省企业总数达68.1万家，其中私营企业52万家，同比增长7%，增速快于全省企业平均增长水平，但增速出现下滑，增幅回落2.38个百分点。全省个体私营企业实现总产值10350亿元，比去年减少5.25%，增幅回落28个百分点；社会消费品零售总额2939.7亿元，同比减少1.26%，增幅回落36.2个百分点。①

　　 资本一向是制约民营中小企业发展的“瓶颈”，在残酷的商业竞争中，有的中小企业倒在企业拓展的道路上，胜利者则迈向更为广阔的天地，成长为集团化企业、上市公司。因此，许多地方的民营中小企业采取“抱团取暖”等方式克服资金问题，途经多样，包括行业拆借、吸纳民间闲散资金、向融资公司贷款。由此也埋下了隐患，一旦金融危机发生，就会产生“多米诺骨牌”效应，一批民营中小企业顺势而垮。连带产生一些系列负面的社会后果，例如：职工下岗、社会债务无力偿还、许多老百姓血本无归，影响到社会稳定。并不像外国那样，企业一旦步入正轨，就有独立的运行机制，有职业经理人。中国有特殊国情，“人治”依赖性非常严重，即使是明星企业、龙头企业，一旦离开了带头的企业家，企业的生存就受到挑战，加之本就存在的资金问题，企业生存举步维艰。

　　 当下中央提出“保增长，促和谐”，增长要靠企业发展，企业需要优秀企业家，保护企业家对于社会稳定发展有着极为重要的意义。民间借贷是合法允许的，目前存在有的企业民间借贷数量大，因亏损无力偿还社会债务引起群众上访，而被定为非法吸收公众存款罪，这种做法的确缓解了一时的社会矛盾，但从长远利益而言是不可取的，法律适用混乱，法律权威受到挑战，国家司法机关非法插手民间纠纷，阻遏了企业的正常发展。如何严格区分民事责任和刑事责任，避免出现为了平息民愤而“以刑代民” 的错误做法，如何做到既合理合法地利用闲置的民间资金，又减少风险、符合法律，是本文的意义所在。

　　一、非法吸收公众存款罪的犯罪构成解析。

　　 我国《刑法》第一百七十六条所规定的非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。本罪认定的前提是违反国家金融法规，扰乱金融秩序。

　　 我国金融管理秩序是由《商业银行法》确立的。该法在第十一条规定：未经国务院银行业监督管理机构的批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得使用“银行”字样。该法案第四十七条规定：商业银行不得违反提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款。该法第八十一条还规定，未经国务院银行业监督管理机构的批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任，并由国务院银行业监督管理机构予以取缔。可见，金融管理法规所保护的是以下几种权利：一、国务院银行业监督管理机构（主要是中国人民银行）设立商业银行的权利；二、银行业管理机构对利率的决定权；三、合法的商业银行对于吸收公众存款的专营权。

　　 非法吸收公众存款罪明显侵害了包括国家商业银行等的金融机构的吸收存款的权利。“这种行为一经实行就分流了大量的居民储蓄，形成资金在银行体系外的循环，影响了银行信贷的扩张能力，使大量资金游离于国家金融渠道和政策监督之外，间接地削弱了宏观调控的效果；同时将大量的地上金融的资源也吸纳进去，破坏了社会资源的合理配置；而且以高利为诱形成了黑市利率，对国家利率政策不利，扰乱金融秩序。”②

　　 国务院于1998年7月13日发布《非法经融机构和非法金融业务活动取缔办法》，办法在第四条明文指出：前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义。向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。这是认定非法吸收公众存款罪犯罪构成的重要依据。

　　二、司法实践中存在的争议及量刑存在的问题。

　　 非法吸收公众存款罪自97《刑法》确立至今虽有十余年，但并不属于常见罪名，特别是与地区经济发展、国内金融环境密切相关。近几年在司法实践中暴露出许多亟待商榷之处，现讨论如下。

　　 1、非法吸收的资金是否要求必须作为金融资金使用。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》）第三条规定：非法金融机构是指未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。非法金融机构的筹备组织，视为非法金融机构。那么要认定非法吸收公众存款罪，是否要求行为人必须从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动呢？目前缺乏统一的法律依据，也没有相关的文件精神。

　　2、非法吸收公众存款罪与民间借贷的区别。1999年《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中指出：“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可有效”。而实践中行为人非法吸收公众存款的手段层出不穷，往往以合法形式掩盖其非法目的，主要包括债权、股权、商品营销、生产经营等四大类。常见的是与受害者签订借款等民事合同，假借扩大生产经营的名义筹集资金。况且99年的这个批复对于民间借贷行为并未限定范围，这就使得区分合法民间借贷行为和非法吸收公众存款问题成为司法实践中一个争议很大的问题。

　　 3、非法吸收公众存款的对象如何界定，如何理解“社会不特定对象”。刑法理论通说认为，非法吸收公众存款罪与一般民事借贷纠纷的界限，即判断一种借贷行为是否属于非法吸收公众存款行为，关键是看行为人是否有面向社会不特定对象非法吸取资金的行为。然而在司法实践中，对于什么是“社会不特定对象”存在不同的认识。有人认为，所谓向“社会不特定对象”吸取资金，应当是指包括近亲属（民法意义）在内的所有人吸取资金的行为，但应当将直系血亲的近亲属排除在外。也有人认为，应当是指行为人所熟悉的以外的人，亲朋好友不应包括在内。④

　　　4、承诺“还本付息”是否是本罪的客观构成要件之一？笔者在司法实践中遇到这样的问题：行为人在向他人“借款”过程中，有的是高利贷借款，有的是低息借款，有的是无息借款，是否都一律作为非法吸存处理？