非法吸收公众存款罪（公众 ，存款释疑）

非法吸收公众存款罪的认定

作者：裴广川

    在我国刑法所规定的非法吸收公众存款行为中，民事法律关系和刑事法律关系交织在一起，使得罪与非罪界限比较模糊，难以界定，这是近几年来对此罪名的解释和适用在理论和实践中存在颇多争议的主要原因。我国刑法第一百七十六条所规定的非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。笔者认为，准确理解非法吸收公众存款罪的关键在于首先要坚持该罪的行为主体的不特定性和危害金融秩序的具体性的统一。

　　认定非法吸收公众存款罪的关键是界定“公众”的内涵

　　我国金融管理秩序是由《商业银行法》确立的。该法第十一条明文规定，未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用“银行”字样。该法第四十七条规定，商业银行不得违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款。该法第七十九条还规定，未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任。

    透过这些规定，我们可以看出，金融管理秩序所保护的是以下几种权利：

    一、中国人民银行对设置金融机构的批准权；

    二、中国人民银行对利率的决定权；

    三、合法金融机构对商业银行业务的专营权。

　　我国商业银行法将非法吸收公众存款行为主体的不确定性与其所保护的这些客体权利紧密结合在一起，对非法吸收公众存款罪的研究应当从我国金融管理秩序中行为与客体、形式与实质两方面相统一的角度去寻找方法。

　　我国刑法第一百七十六条对其所规定的非法吸收公众存款罪的罪状特征未作明确规定，因此它实质上属于空白罪状。所以，非法吸收公众存款的行为特征要从商业银行法等金融管理法规中去寻找。

　　我国商业银行法中所确立的非法吸收公众存款的行为包括三大类：第一类，以未经中国人民银行批准的金融机构的名义吸收公众存款在数量、户数、给存款人造成损失方面达到起刑点的行为。第二类，以合法金融机构的名义，违反中国人民银行规定利率揽储揽存恶意竞争的行为。第三类，公民个人或单位非法吸收或变相吸收公众存款在数量、户数、给存款人造成损失达到起刑点的行为。

　　对上述三大类非法吸收公众存款的行为中所涉及的“公众”一词，刑法条文的表述与金融管理法规的表述并不一致。刑法第一百七十六条中的表述是概括的“公众存款”，而国务院１９９８年７月１３日专门制定的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条的解释是：“前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”由于刑法条文是空白罪状，金融管理法规的规定就具有了罪状特征的意义，因此，上述所引就为我们正确界定非法吸收公众存款罪中“公众”一词的内涵和外延提供了法律基础。

　　通过上述规定，可以得出如下结论：

　　１.非法吸收公众存款罪的“公众存款”是指向不特定的对象吸收资金，而不应包括向诸如家人、亲友、本单位职工或国家机关等有特定关系的对象吸收资金。

　　２.非法吸收公众存款罪的犯罪行为是向不特定对象吸收资金，其犯罪客体是侵犯合法金融机构对商业银行业务专营权――向不特定对象吸收资金的专营权，二者同时具备才构成本罪。也就是说，在非法吸收存款的行为发生的同时，也侵犯了商业银行向不特定人群吸收存款的专营权。商业银行的专营业务除了向不特定人群吸收存款业务之外，还有发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务。我们不应当以偏概全，将非法吸收公众存款罪对金融管理秩序中一个方面的侵犯扩大为对其整体的侵犯。非法吸收公众存款罪的犯罪行为和犯罪客体仅限于向不特定对象吸收存款一个环节，至于非法吸收的存款是否用来放高利贷等其他可能的情节，则是非法吸收公众存款罪所不论的，不应将其作为本罪的罪状特征之一。如果将放高利贷也列入非法吸收公众存款罪的构成特征就会扩大该罪的追究范围，这种做法将不利于金融主体多样化的发展趋势，阻碍金融改革的深入发展。

　　如何认定非法吸收公众存款的罪与非罪

　　吸收他人存款的行为，既可能属于刑事法律关系，也可能属于民事法律关系。我国刑法第一百七十六条规定的非法吸收公众存款罪只限于向不特定对象吸收存款一个行为，只侵犯商业银行向不特定对象吸收资金这一项业务的专营权，清楚了这一点，就为我们划清非法吸收他人存款行为属于刑事法律关系还是民事法律关系奠定了基础。

　　吸收公众存款的业务是商业银行和合法金融机构的专营业务，其吸收存款的对象是“公众”，这里“公众”是指不特定的对象，它必须具有广泛性、不确定性和公开性的特点。“广泛性”是指人数多，资金量大；“不确定性”是指吸收存款的对象不受行业、地域、内外的限制；“公开性”是指向社会公开，非秘密性地进行。这种专营业务是商业银行和合法金融机构以外的任何单位和个人都不允许经营的。以此来衡量当前在我国的现实生活中所涉及的非法吸收公众存款行为，既有刑事犯罪行为，也有民间拆借行为。

　　根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

    １.个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在２０万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在１００万元以上的；

    ２.个人非法吸收或者变相吸收公众存款３０户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款１５０户以上的；

    ３.个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在１０万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在５０万元以上的。

　　与上述情况相对照，个人或单位向特定对象，如家庭成员、亲友、本单位职工、国家机关等进行拆借，则属于合法的民间借贷行为，而不属于刑事犯罪。它与上述刑事犯罪行为的重要区别，就在于这种借贷行为的对象不是“公众”，不具有“公众”的“广泛性”、“不确定性”和“公开性”的特征。它的借贷对象是特定的，有局限的；它的借贷行为凭借的是个人与个人或与单位之间的信任度；其借贷行为也不具有公开性。除此之外，非法吸收公众存款的行为侵害的是国家金融管理秩序，有可能因此而引起社会不稳定；而民间的借贷行为则不会造成这样的后果。所以，对于民间的借贷行为，或者在这种借贷中给对方造成经济损失的行为，没必要动用公权进行刑事处罚。

　　对于放高利贷的行为，最高人民法院的司法解释已明确规定，借贷双方约定的利率在人民银行公布的同期同类利率４倍以内者有法律效力，超过４倍的法律不予承认。我国刑法没有规定“高利放贷罪”，因此，放高利贷的行为，无论是自有资金，还是拆借资金，也无论借贷双方约定的利率是否超过同期同种利率的４倍，都属于民事行为，与刑法规定的非法吸收公众存款罪无关。只不过如果利率超过同期同种利率４倍，法律不予保护。

　　综上所述，非法吸收公众存款罪的犯罪行为只限于非法向不特定对象吸收存款，它所侵犯的客体只限于对商业银行或合法金融机构向不特定对象吸收存款的专营权，而且二者缺一不可。以此为基准，方可划清吸收“公众”存款行为的罪与非罪、刑事与民事法律关系的界限。

　　（作者为中国政法大学刑事司法学院教授）发布日期：2008-7-25  来源：检察日报

 认定“非法吸存”：刑法须兼顾商权保护

    ■“不管采取什么名义吸收公众资金，只要是还本付息，未经批准的，就可以认定为非法吸收公众存款。”刑法学界的这一代表性观点其实是在人为地扩大非法吸收公众存款罪的适用范围。作为商业银行法的保障法，刑法规定非法吸收公众存款罪的目的是，禁止和打击与银行存款业务相冲突的非法吸收公众“存款”行为，而不是违规吸收公众“资金”行为。这一立法目的，实际上已经划定了非法吸收公众存款罪的范围，以区别于行为特征相似的证券犯罪、保险犯罪和信托犯罪。

    ■唯有从刑法作为经济法律的保障法的性质出发，重新梳理和划定相关经济罪刑规范的适用范围，才有可能建构经济刑法的体系和逻辑。

    民刑论衡 第2期

    主持人：曾宪文 正义网学术频道主编

    嘉 宾：

    王作富 【中国人民大学法学院刑法学教授、博士生导师，中国法学会刑法学研究会顾问】

    王保树 【清华大学法学院商法学教授、博士生导师，中国法学会商法学研究会会长】

    一、刑法是商业银行法的保障法

    【无论是对非法吸收公众存款行为危害实质的把握，还是其刑事违法性的判定，都必须以商业银行法等相关经济法律、法规的规定为基础，并结合刑法的规定进行认定。】

    主持人：目前，在我国金融工具创新与金融制度变迁过程中，刑法设置的非法吸收公众存款罪，由于其行为模式仅模糊表述为“非法吸收公众存款，或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的”，造成司法实践中认定本罪过于弹性，在一定程度上影响了金融市场的发展，也妨碍了正当的商业活动。尽管学界和实务部门对如何认定本罪进行了许多有益的研究，但在“什么是存款”这个最为关键的问题上还显不足。今天，本期论衡请来了王作富和王保树两位知名学者，从刑法作为商业银行法的保障法这一新视野，探讨非法吸收公众存款罪中的“存款”究竟指什么。

    王作富：近年来，司法实践中围绕非法吸收公众存款罪产生了一些争论，例如证券公司代客理财并承诺保本保息、商业银行违反规定擅自提高存款利率吸收存款，是否可以构成非法吸收公众存款罪有不同认识。这固然与刑法对本罪的内涵、外延规定不够明确有关，但更重要的是与人们的刑法观念有关，即在经济领域里，特别是金融领域里，应当怎样看待和发挥刑法的功能和作用。虽然刑法和其他部门法共同担当着防治违法犯罪的重任，但刑法却是作为其他部门法的后盾和保障而存在于法律体系并运行于司法实践之中的，因而刑法对于犯罪的调控和规制，亦即国家刑罚权的发动，必须符合谦抑性、最后性和补充性的要求。作为一种典型的法定犯罪，非法吸收公众存款罪的犯罪性或者说刑事违法性的具备，必须以行政违法性的存在为前提，不具有行政违法性的，无论其对社会造成的危害多么严重，也不能以犯罪定性处理，否则，即是对罪刑法定原则的背离和违反。因此，无论是对非法吸收公众存款行为危害实质的把握，还是其刑事违法性的判定，都必须以商业银行法等相关经济法律、法规的规定为基础，并结合刑法的规定进行认定。

    王保树：商事权利的保护，商事秩序特别是金融秩序的维护，需要多种法律形式，不仅需要发挥商法的功能与作用，也需要发挥其他法的功能与作用，包括发挥刑法的功能和作用。但是，刑法对于商事秩序包括金融秩序的维护应该与商法不同，它不介入一般商事关系的调整。同时，它也不介入一般应由监管解决的问题。只是在商事法律不能或不可能解决问题，且出现犯罪行为时才介入。所以，在商事法律里，总是将刑法的问题规定在法律责任中，并且明确规定某行为“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

    主持人：顺着两位专家的思路演绎，可以得出一个结论，刑法作为商事法律的保障法，意味着刑事立法和刑事司法至少要受到两个约束：一是介入的置后性，即刑法只有在商事法律不能够通过非刑罚手段有效地保护商事主体的合法权益的情况下才可以介入；二是定罪的继受性，即定罪的目的是为了督促行为人遵循商事法律规定，确定为犯罪的行为必须是也只能是直接违反商事法律规定的行为，而不是违反商事法律规定之外的其他规定的行为。只有认识和理解了这两个约束，才能保证经济刑法自身的体系性和逻辑性，实现罪刑规范与商事法律规定在价值追求和行为内涵上的一致性。

    二、存款的本质是货币经营行为

    【商业银行法禁止非法吸收公众存款，是禁止非法吸收作为营业的存款。银行存款业务的实质，并非单纯指对社会公众资金的吸收，而是指用吸收的公众资金进行货币、资本的经营。因此，非法吸收公众资金，只有在借此非法从事银行存款业务时，才能对银行业的正常业务活动和国家对银行业的正常监管秩序构成冲击，才能以非法吸收公众存款定性。】

    主持人：根据商业银行法第三条规定，吸收公众存款是商业银行的法定业务之一。同时该法第八十一条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款，变相吸收公众存款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。出于落实商业银行法的上述规定，保障商业银行吸收公众存款的专营权的需要，１９９７年刑法吸收全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》中的有关内容，规定了非法吸收公众存款罪。从这一立法背景出发，如何理解本罪中的“存款”？

    王作富：商业银行法和刑法虽然对非法吸收公众存款行为的刑事责任作了规定，但对于“存款”的内涵和特征却未予以界定，而学界和实务部门对此问题的看法存在着较大争议。其实，从非法吸收公众存款罪的立法渊源及其在刑法分则体系中的犯罪归类不难看出，非法吸收公众存款行为之所以犯罪化，根本原因就在于其侵犯了国家对金融业的正常监管秩序。众所周知，金融业是专门经营货币、资本业务的，主要是存贷款业务，也包括一些特定的投资业务，因而金融业中的存款业务的实质，并非单纯指金融机构对社会公众资金的吸收，而在于金融机构吸收社会公众资金的目的，是为了用吸收的公众资金进行货币、资本的经营。所以，非法吸收公众资金虽然与非法吸收公众存款在表象上极为相似，但只有借非法吸收公众资金非法从事银行信贷业务时，才能对银行业的正常业务活动和国家对银行业的正常监管秩序构成冲击，才能以非法吸收公众存款定性。

    王保树：非法吸收公众存款罪中的“非法”，按照商法的理解，应是违反了商业银行法。在我国，商业银行法将“吸收公众存款”作为商业银行的专营业务。依据商业银行法第二条规定，“本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。”商业银行的性质是与“吸收公众存款”紧密联系的。该法第十一条还规定，“设立商业银行应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。”“未经国务院银行业监督管理机构批准任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务任何单位不得在名称中使用‘银行’字样。”它表明，吸收公众存款是作为一项银行业务定位的，未经批准而进行即视为非法。在这里，“吸收公众存款”应与“民间借贷”加以区别。在存款上，“不特定对象”很难界定，只能说商业银行的存款业务是面向公众的。其实，“吸收公众存款”与“民间借贷”在具体法律关系中都是特定的。一个公民到一个银行去存款，银行是特定的，存款人也是特定的。本质的问题是，银行将吸收公众存款作为一种营业，即持续地反复地不间断地有计划地进行。并且，将存款积聚起来再贷款与他人并收取利息。民间借贷不具有营业的形式。禁止非法吸收公众存款是禁止非法吸收作为营业的存款。

    三、还本付息不是存款的充要条件

    【还本付息是所有借贷的特点，而不是“吸收公众存款”独有的特点，更不是存款的本质，其不能作为认定存款的根本标准。】

    主持人：刚才两位专家提出，应从“是否利用吸收的公众资金进行货币、资本经营”和“是否以营业的形式吸收公众资金”两方面来理解存款，可谓殊途同归。但在目前的司法实践中，这两方面完全被疏忽了。而且，根据国务院１９９８年７月１３日颁布的《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，是指未经批准向社会不特定对象吸收资金并承诺还本付息的行为，许多人将还本付息视为存款的本质特征，认为只要未经银监会批准，擅自对外吸收公众资金并承诺还本付息的，都属于非法吸收公众存款。其实，资本市场上的投资，除了股权类投资外，有近半数是固定收益类投资。这类投资既包括银行存款，也包括公司债券、债券型基金、住房抵押贷款证券、投资连接保险等，而且，随着金融市场的发展，这类金融产品还会更加多样化。因此，将还本付息等同于存款，忽略存款作为银行业务的属性，只会人为地扩大非法吸收公众存款罪的适用范围。

    王保树：将还本付息等同于公众存款或变相吸收公众存款，并非是适当的考虑。可以说，还本付息是所有借贷的特点，而不是“吸收公众存款”独有的特点。譬如说，上述的民间借贷就是还本付息，但它是合同法上保护的。又如发行公司债券，也是还本付息，并且符合“向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动”的标准，但它是受公司法、证券法保护的，关键是它是否被批准。还应强调，银行“吸收公众存款”独有的特点是将其作为一种营业，而这种营业是需要经过许可的。国外也是如此。

    王作富：还本付息虽然是存款的一个重要特征，但不是存款的本质，更不能作为认定存款的根本标准。实际上，除了存款以外，具有还本付息特征的民商事行为还有民间借贷等。对于民间借贷的性质和对象，１９９９年１月２６日《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。而对于民间借贷的方式，《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》只要求：第一，禁止吸收他人资金转手放款；第二，借贷利率不得超过央行公布的金融机构同期、同档次贷款利率的４倍。可见，公民与非金融企业之间的民间借贷，不仅可以还本付息的方式进行，而且借贷利率可以超过金融机构的法定贷款利率，只要不用借贷资金开展信贷业务，贷款利率不超过金融机构法定贷款利率的４倍，本着私法意思自治的基本原则，均可认定有效。由此可见，民间借贷与非法吸收公众存款的本质区别并非是否具有还本付息的特征，而是在于是否以借贷的资金非法进行信贷活动，这才是非法吸收公众存款行为的危害实质和立法规制的原意所在，也是实践中正确认定非法吸收公众存款罪的根本保证。

    四、违规信托并非变相存款

    【委托理财，就是“受人之托，代人理财”，本质属于信托关系，与作为借贷性质的存款有两大区别。】

    主持人：如果说还本付息与存款有着重大区别，那么当前司法实践中将具有“还本付息”色彩的委托理财认定为非法吸收公众存款罪就是值得推敲的。因为从法律性质上讲，存款和委托理财是两个完全不同的概念。

    王保树：委托理财，就是“受人之托，代人理财”，本质属于信托关系。信托与存款的区别主要有两点：第一，存款转移所有权，货币一旦存入银行，即属于银行的资产，存款人不再享有所有权，而只享有请求银行还本付息的债权；信托财产具有独立性，不属于受托人的固有财产，在受托人死亡或者解散、撤销、宣告破产时，信托财产不能作为遗产或者清算财产。第二，存款存入银行后，存款人对存款的使用不具有任何控制权，而信托财产必须按照委托人的指示使用，使用不当的，委托人可以请求法院撤销。因此，委托理财不能等同于存款。

    王作富：同意王教授关于代人理财与吸收存款的区别分析。具体而言，委托理财能否构成非法吸收公众存款罪，应把握关键的三点：一是行为人是否实施了吸收公众资金行为；二是行为人以吸收的公众资金所从事的经营活动是否属于银行信贷业务；三是行为人的行为是否违反了有关金融法律、法规的规定。只要同时具备上述三个要素，行为就具有了刑法中的非法吸收公众存款行为的实质，如果该罪的其他构成要件也具备，就可以认定为非法吸收公众存款罪。

    五、依混业经营趋势判断存款

    【在分业经营朝混业经营发展过程中，市场会出现许多新的融资形式，对于这些新的融资形式，在法律没有作出禁止规定的情形下，应该允许存在。对于其中出现的问题，刑法未明确规定前，不必比着葫芦画瓢，往某种罪上靠。】

    主持人：１９９７年刑法规定非法吸收公众存款罪时，我国金融业严格实行分业经营体制，即银行、证券、保险和信托分业经营。在这一格局下，认定非法吸收公众存款罪，从原则上讲，其实并不困难。因为本罪保护的是银行业务，如果某项吸收资金的行为并不涉及或者影响银行业务，自然不构成本罪。如上述券商委托理财，因其属于证券业务，即使违法达到了犯罪的程度，也只能定其他罪名，而不能定本罪。当然，如果是借理财之名，而行银行存款业务之实，那就要另当别论，因为这已经不再是委托理财了。今天，形势又发生了变化，分业经营正在逐渐转向混业经营，２００５年我国证券法的修改已经为这种混业经营作了立法上的铺垫。在混业经营体制下，银行、证券、保险与信托之间将出现业务混同，这给我们正确认定非法吸收公众存款罪又增添了新的难度。

    王保树：确实，目前的经济情况发生了许多新的变化。虽然，目前我国的金融体制还不能说已是混业经营了，但有向混业经营发展的趋势，立法也已留出了发展的空间。因此，金融产品会不断创新，银行存款业务的界定将越发复杂和困难，在认定是否是非法吸收公众存款罪时，不得不注意一些新的情况。譬如，修订后的证券法规定了证券公司可以为投资者融资融券。而证券公司在融资融券后，必须通过货币市场或者信贷等渠道获得支持，这些渠道到底包括哪些，如何与银行存款业务协调，至今法律还没有作出规定。又如修订后的公司法规定了股份有限公司可以采取私募方式即向特定对象募集股份设立，这种私募有无可能与吸收公众存款发生联系，都需要解决。

    主持人：这些新情况的出现，意味着我们必须以一种更为谨慎的态度适用非法吸收公众存款罪。从目前非银行金融机构、组织或个人涉嫌非法吸收公众存款罪的不同情况看，大致可以分为三类：一类是以转贷为目的，在吸收他人资金后再转贷，谋取存贷利息差价；二类是为自己经营筹资，在吸收他人资金后将资金随机用于自己的不同经营活动，资金提供者并不知道资金用途；三类是为特定经营项目吸收资金，在吸收他人资金后按事先与资金提供者达成的约定将资金用于特定经营项目，资金提供者从项目经营利润中获得一定的收益。请问，如何认定这三类行为是否属于非法吸收公众存款罪？

    王保树：对于具体定罪问题，这涉及许多刑法本身的问题，我没有什么发言权，但有两点是值得注意的：一是不能将民间借贷混同为非法吸收公众存款，民间借贷不是以存款为营业，是不需要批准的，因而不存在违反商业银行法的规定的问题，不能往非法吸收公众存款上靠。至于民间借贷本身是否也能发生犯罪？不可一言断之。即使发生犯罪，该是什么罪就是什么罪，不必归于非法吸收公众存款罪。二是市场经济发展中出现了许多新的融资形式，对于这些新的融资形式，在法律没有作出禁止规定的情形下，应该允许存在。对于其中出现的问题，刑法未明确规定前，不必比着葫芦画瓢，往某种罪上靠。因为这样做，是不利于市场经济发展的。至于需要立法规范，那是立法问题。在没有立法规定为犯罪之前，则不要推定为某种罪。

    王作富：第一类行为，只要达到犯罪程度即可构成非法吸收公众存款罪。因为非银行主体吸收资金后转贷他人，已经严重侵犯了银行的存款业务专营权，这种行为自然可以构成非法吸收公众存款罪。对于第二类行为，只要是行为人（含单位）确实出于本人从事某种生产、经营业务需要而向他人借款，不是用于非法发放贷款等金融业务活动，都属于借贷关系，无论是向多少人借款，也无论出借人是否知道其借款用途，都不能构成非法吸收公众存款罪，如构成其他罪的，则按其他罪处理。例如，以融资为名行诈骗之实，可以构成合同诈骗罪。如果行为人以借款用于生产、经营为名向他人借款，实际用借款从事走私、贩毒等违法犯罪活动的，行为人并不构成非法吸收公众存款罪，对其只能以走私罪、贩卖毒品罪等论处。第三类行为，既不是一般的借贷关系，更不是非法吸收公众存款，而是双方合作经营的一种方式，资金提供者只是不参与管理，而以“利息”或其他形式分享利润，同时也承担经营风险的义务。这与非法吸收公众存款无论是在形式上还是在本质上，都有原则区别，两者不可混淆。当然，如果行为人面向社会不特定对象，以合作经营为名，大量吸收资金，但实际上并不履行或者根本不可能履行合作协议的，则有可能构成合同诈骗罪。

非法吸收公众存款罪

     一、概念

　　 非法吸收公众存款罪（刑法第176条），是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。

     二、犯罪构成

　　（一）客体要件

　　本罪侵犯的客体，是国家金融管理制度。存款是指存入金融机构保管并可以由其利用的货币资金或有价证券，它是吸收存款的金融机构信贷资金的主要来源。根据我国有关金融法律、法规的规定，商业银行、城乡信用合作社等非银行金融机构可以经营吸收公众存款业务，证券公司、证券交易所、保险公司等金融机构以及任何非金融机构和个人则不得从事吸收公众存款业务。从事吸收存款业务的金融机构在开展业务时，不仅应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用原则，遵守法律、行政法规的有关规定，不损害国家利益、社会公共利益；同时，还应当遵守公平竞争的原则，不得从事不正当竞争。如果上述可以经营吸收公众存款业务的金融机构采取非法手段吸收公众存款，或者不得经营吸收公众存款业务的金融机构以及非金融机构、个人非法吸收或者变相吸收公众存款，必然影响国家对金融活动的宏观监管，损害金融机构的信用，损害存款人的利益，扰乱金融秩序，最终会影响国民经济的发展和社会的稳定。我国实行市场经济以来，由于贷款需求的扩张，各种非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的现象已愈益突出，这对国家金融秩序的稳定造成了极大的冲击，因此，本法继全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》之后将非法吸收或者变相吸收公众存款的行为规定为犯罪予以惩治。

　　本罪的犯罪对象是公众存款。所谓存款是指存款人将资金存入银行或者其他金融机构，银行或者其他金融机构向存款人支付利息的一种经济活动。所谓公众存款是指存款人是不特定的群体，如果存款人只是少数个人或者是特定的，不能认为是公众存款。

　　（二）客观要件

　　本罪在客观方面表现为行为人实施了非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为。

　　本罪的行为方式主要表现为以下三大类：

　　1、以不法提高存款利率的方式吸收存款，扰乱金融秩序。其主要表现方式为：吸收存款人径直在当场交付存款人或储户的存单上开出高于央行法定利率的利率数来。因而此种方式又可简称为“帐面上有反映”方式。

　　存款利率，和贷款利率一样，是中央政府对本国市场经济进行宏观调控的重要经济杠杆。一般情况下，国家需要刺激和扩大社会总体消费时，多降低存款利率，反之，当国家需要控制市场消费、以更多回笼货币来投入更大量的社会扩大再生产以加强社会生产力度时，多提高存款利率。基于此，无论是存款、贷款利率，各国一般都由央行统一制定和发布。我国也一样，在我国，除了中央银行以外，任何其他单位、团体包括其他金融机构乃至央行以外的其他政府机构均不得擅自提高存款或贷款利率。凡以不法提高利率的办法来吸收存款、争夺存款大户者，其行为显然违反我国《商业银行法》第47条的规定，同时也扰乱了我国金融竞争秩序，行为法人依法应负刑事责任。

　　2、以变相提高利率的方式吸收存款、扰乱金融秩序。所谓变相提高存款利率，是指吸收存款人虽未在开付出去的存单上直接提高存款利率，但却通过存款之际先行扣付、或允诺事后一次性地给付或许以其他物质、经济利益好处的方式来招揽存款，以使存款方在事实上获得相当于提高存款利率的“实惠”后，欣然“乐于存款”于该吸收人所在银行或其他金融机构。此种方式，又可简称为“帐面上无反映”方式。实践中，行为人以变相提高利率的方法来吸收存款的具体方式多种多样，大致有：

　　（l）以“体外循环”手法非法以贷吸存。“体外循坏”又称“绕规模”，通常指贷方银行或其他金融机构未在上级行规定的放贷规模内放贷，而以帐外吸收存款、帐外发放贷款的违规操作法存贷。通俗地说，体外循环就是谁能给我拉来存款，我就将此笔放贷规模 “体”的存款的全部或大部返贷给谁。此种体外循环本身，如其“造成重大损失”者，也属本法第187条所规定的用帐外资金非法拆借、发放贷款罪行为。

　　（2）以在存款中先行补足自己擅自抬高的利率息差的方式非法吸收存款。此种情况下，吸收存款人为了不从帐面上反映出自己不法提高利率的违规操作情况，往往采用在存款人前来存款之际，直接从存款人交付存款的帐上为存款人划出一笔款项、作为自己擅自抬高了的利率的息差，补偿结存款人，从而在事实上抬高了存款利率，并以此高利手段来吸引存款人前来自己所在银行或金融单位存款。

　　（3）以擅自在社会上大搞有奖储蓄的办法非法吸收公众存款。其实质，仍然是变相抬高国家所规定的存款利率，情节严重者，必定扰乱整个社会的金融秩序。

　　（4）以暗自先行给付实物或期约给付实物的手段非法吸收存款。例如有的金融单位以向存款大户提供若干台豪华轿车的方式吸引存款；有的期许存款人人款以后的一定时间内，为其提供计算机XX台等等。

　　（5）以暗自期许存款方对其动产、不动产的长期使用权来非法招揽存款。例如有的银行长期免费提供房屋使用权给该行存款大户头单位，等等。

　　3、依法无资格从事吸收公众存款业务的单位非法吸收公众存款，扰乱金融秩序。对此类行为，无论其是否提高了国家规定的存款利率、也不问其是否采取了其他变相提高存款利率的手法来吸收存款，只要其从事了“吸收公众存款的行为”即属“非法”行为，一概构成本罪。

　　本罪是行为犯，行为人只要实施了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为，即便构成本罪既遂。这也反映了立法上对本罪行为人所实施的、严重破坏金融市场秩序的行为从严打击的意向。

　　（三）主体要件

　　本罪的主体为一般主体，凡是达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。依本条第2款的规定，单位也可以成为本罪的主体。这里的单位，既可以是可以经营吸收公众存款业务的商业银行等银行金融机构，也可以是不能经营吸收公众存款业务的证券公司等非银行金融机构，还可以是其他非金融机构。

　　（四）主观要件

　　本罪在主观方面表现为故意，即行为人必须是明知自己非法吸收公众存款的行为会造成扰乱金融秩序的危害结果，而希望或者放任这种结果发生。过失不构成本罪。有的金融机构由于工作失误造成利率提高而吸收了大量公众存款，由于利率不是该金融机构故意抬高，非法吸收公众存款不属于其故意实施，因此不构成本罪。

　　三、认定

　　（一）对因受存款方的勒索而非法吸收存款者的定性与处理

　　实践中，有的存款大户头常常以“搬走”存款要挟其入款行或其他金融机构，要求其尽快提高自己所存款项的存款利率；或者先行给付部分息差抑或提供若干台汽车或房屋使用权等等。一些银行或其他金融机构特别是效益或 “口岸”较差的银行，为了保住自己的存款额度，不得不就范。对于这种情形，立法上未作明文规定，在处理方式上，至少有以下三种方案可供选择：

　　第一，双方均定罪、且均定性为本罪，亦即双方构成共同非法吸收存款罪。此种犯罪的实质为有身份人实施本罪，因而对其中吸收存款人因其具有法定身份，应定性为主犯；而存款人因其无法定身份理应定性为从犯；

　　第二，存款方定性为索贿罪、吸收存款方因为被索贿而“行贿”无罪。

　　第三，双方均定罪，但将双方设定为对合犯。亦即双方虽仍属共犯，但不是构成同一罪种的共犯而是互为犯罪对象的会合共犯中的对向犯（又称对合犯）。此种会合共犯中，各方所触犯罪名往往不同。例如本罪的场合，吸收存款方犯了单位非法吸收公众存款罪；而索贿人款方则犯了单位 （或个人）索贿罪。

　　对此三种定性方式，我们认为按第三种方式，定性较为合理合法。因为：

　　按第一种方式处理，首先不符合存款人的行为特征，事实是索贿存款人并没有任何帮助吸款人从事非法吸收存款的帮助行为。

　　按第二种方式处理，若对因存款人索贿而非法吸收款的行为人不作犯罪处理，也不合刑事法律的基本理论。因为，非法吸收存款的实质在于以贿赂的方式不法吸收存款，而根据本法第393条规定，因被勒索而被迫行贿者，只有在“没有获得不正当利益”的条件下，才不构成行贿罪。以此对照，本案中吸收存款人在受到勒索的情况下，为了获得存款，竟不惜“出卖”国家法律，敢以直接抬高或变相抬高央行法定利率的手法来获取大户存款，这种“利益”完全没有正当性可言，因而，此种场合，吸收存款人不能以受到“勒索”而作无罪辩护，充其量能据此对行为人作罪轻辩护而已。

　　（二）对以换好工种、安排存款大户子女就业等方式非法吸收存款者的定性与处理

　　目前一些银行往往以安排存款大户子女（主要指安排能够决定本单位存款人处的单位法定代表人、有关权利人士或直接掌管存款运作管理人员的子女）进银行工作等方式招揽存款；对子女已经就业者，有的吸收存款方则进一步以将其子女调入本行工作为招揽诱饵，等等。以此类方法招揽存款，当然属于“非法”吸收存款行为，但对此行为是否一概定性为非法吸收存款罪行为，尚有商榷余地。这是因为，本罪的行为要件不仅仅是非法吸收存款，而且须有较为严重的“扰乱金融秩序”的行为。上述非法吸收存款行为，当然也扰乱了金融秩序，但与抬高或变相抬高国家利率的行为、以及与假冒享有吸收存款权限的金融主体的行为来非法吸收存款者相比较，后二者对金融秩序的破坏显然更为直接和严重，因而将后二者设置为犯罪、对其科以刑罚方法来处罚理所当然。对以换好工种、安排存款大户子女就业等等方式来非法吸收存款的行为，尚须积累司法实践经验，再予解决。

　　（三）对以“体外循环”方式非法以贷吸存行为的处理

　　如上所述，以此方式以贷吸存，如其因此“造成重大损失”者，其行为本身，又触犯了本法第187条规定的用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪。如此，行为人非法吸收存款的手段行为就触犯了两个罪名，符合刑法上的牵连犯特征，应按牵连犯的处理原则，从一重处断。从法定刑看，非法拆借、发放贷款罪的法定刑相对更重，因而对此行为，可根据其具体犯罪情节，酌定为非法发放贷款罪，并根据187条的法定刑裁量刑罚。

　　（四）本罪与非罪的界限

　　区分本罪与非罪的界限，主要应考虑以下三个因素：

　　（1）吸收公众存款数额大小。如果吸收公众存款数额较小的，属“情节显著轻微危害不大”，依本法第13条之规定，不构成犯罪。

　　（2）是否出于故意。如果不是出于故意实施的，不构成犯罪。

　　（3）是否违反法律、法规的规定。如果未违反法律、法规规定的不构成犯罪。如行为人在法律、法规允许的幅度内提高利率吸收公众存款的，不能认为构成犯罪。

　　（五）本罪与诈骗罪的界限

　　两者的区别是：

　　（1）侵犯的客体和犯罪对象不同。前者侵犯的客体是国家金融管理制度，犯罪对象是公众存款；后者侵犯的客体是公私财产所有权，犯罪对象可以是任何财物。

　　（2）客观方面不同。前者包括用欺骗方法吸收公众存款，还包括利用强迫、利诱等其他方法吸收公众存款；后者只表现为以虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法获得财物。

　　（3）主观方面不同。前者无非法占有目的；后者必须具有非法占有的目的。

　　（4）主体要件不同。前者既可以由自然人，也可以由单位构成；后者只能由自然人构成。

　　（六）本罪和擅自设立金融机构罪的区别

　　由于非法吸收公众存款罪和擅自设立金融机构罪两者之间有一定的联系，有的擅自设立金融机构者同时又非法吸收了存款，而非法吸收存款又是擅自设立的金融机构所为；有的先擅自设立金融机构，而后又非法吸收了公众的存款，或者擅自设立金融机构的目的就是为了非法吸收公众的存款，所以，司法机关在办理具体案件时，应当注意将这两种不同的犯罪区别开来。非法设立金融机构罪和非法吸收存款罪的犯罪构成不同，应注意区分这两种犯罪的区别，对于构成数罪的，应当依照数罪并罚的规定处罚。

　　四、处罚

　　1、自然人犯非法吸收吸收公众存款罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

　　2、单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。

    五、法条及司法解释
   ［刑法条文］：                                             
    第一百七十六条 非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。        
    单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
                      
    ［相关法律、法规］：

                                          
    《商业银行法》第七十九条第一款 未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任；并由中国人民银行予以取缔。                    
     《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》》第二条 任何非法金融机构和非法金融业务活动，必须予以取缔。                  
    第四条 本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：                                
   （一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；            
   （二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；                                                      
    前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收
  公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与 吸收公众存款性质相同的活动。                                
    第二十二条 设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由中国人民银行没收非法所得，并处非法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有非法所 得的，处10万元以上50万元以下的罚款。
                      
   ［司法解释］：

                                          
最高人民法院《全国法院审理全同犯罪案件工作座谈会纪要》
（2001．l．21 法［2001］8号）

                               
    为正确执行刑法，在其他有关的司法解释出台之前，对假币犯罪以外的破坏金融管理秩序犯罪的数额和情节，可参照以下标准掌握：
    关于非法吸收公众存款罪。非法吸收或者变相吸收公众存款的，要从非法吸收公众存款的数额、范围以及结存款人造成的损失等方面来判定扰乱金融秩序造成危害的程度。根据司法实践，具有下列情 形之一的，可以按非法吸收公众存款罪定罪处罚：
   个人非法吸收或者变相吸收公众存款20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款100万元以上的；   （1）个人非法吸收或者变相吸收公众存款30 户以上的，
  （2）单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的；
  （3）个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失50万元以上的，或者造成其他严重后果的。个人非法吸收或者变相吸收公众存款100万元以上，单位非法吸收或者变相吸收公众存款500 万元以上的，可以认定为“数额巨大”。                           
    由于各地经济发展不平衡，各省、自治区、直辖市高级人民法院 可参照上述数额标准或幅度，根据本地的具体情况，确定在本地区掌 握的具体标准。

 
《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》

　　二十四、非法吸收公众存款案(刑法第176条)
　　非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：
　　1、个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在二十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在一百万元以上的；
　　2、个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的；
　　3、个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额五十万元以上的。