新破产法中“破产管理人”制度设计亟待细化

2006年8月27日，第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过新的《中华人民共和国企业破产法》，此法自2007年6月1日起施行，1986年颁布的旧破产法届时将废止。
专家认为，新旧破产法的主要区别在于：配合国企改革的政策性破产即将走入历史，“破产管理人”将取代“破产清算组”。但新破产法仅规定“破产管理人制度”，而未进行细致的制度设计。如不尽早细化“破产管理人”制度，新法实施将会遭遇诸多模糊地带，导致立法精神出现偏差。
“破产管理人”制度可防止财产监管不力
新破产法第十三条明确规定：“人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。”
破产管理人制度可以增强企业管理人的公正性和独立性。在政策性破产时代，清算组大多数由地方政府有关部门组成，这样的组织结构使中央和地方利益产生权力的对立，社会各界对银行成立清算组的做法也存有疑问。而管理人制度强调由社会中介机构来担任，可以弥补这样的不足。
新破产法在制定管理人制度的一些条文当中强调了破产管理人的民事权利，并赋予其收取报酬的权利。这样也能够增强其承担民事责任能力。
破产管理人制度还增强了监管人的专业能力。最高人民法院民二庭审判长钱晓晨说，过去清算组人员大多并非专业人士，都是法官手把手地教，人民法院承担了过于繁重的负担，而破产管理人主要由律师、会计师等组成，专业能力很强。
要加强对“破产管理人”权力的制约和平衡
新破产法虽然制定了破产管理人制度，但是没有给出详细的方案，第二十二条第三款规定，“授权最高人民法院制定《指定管理人办法》和《确定管理人报酬办法》”。目前，最高人民法院已经开始相关办法的制定。
深圳中级法院日前爆出破产庭法官腐败窝案，这表明人民法院在与中介机构打交道的过程存在问题，这些问题既有制度上的原因，也有人为方面的原因。在制定办法当中，制定者要尽量把权力制约监督机制完善起来，不要让权力过分集中。
要便于债权人会议和人民法院对管理人进行监督。实际上就是债权人会议如何行使申请更换管理人的权利，要使这个权力行使时具有可操作性，更加便利。
社会中介机构需提高能力、转变角色
新破产法确定三种民事主体可承担管理人责任：清算组、社会中介机构(包括律师事务所、会计事务所、破产清算事务所等)、个人管理人，其中以中介机构作为首选的方式。
而我国清算中介机构发展还很不完善，以破产清算事务所为例，目前我国各类清算事务所既没有资质差异，也没有行业协会。相当一批破产事务所人员复杂，设立的时候批准程序也不严格，只做了工商登记，甚至有一些是事业单位。全国有1万多家律师事务所、6000多家会计事务所，不可能家家都具备破产管理人条件。
上海市锦天城律师事务所律师朱海林认为，律师必须转变角色才能成为合格的破产管理人。在中国立法中，律师是一种顾问性质所谓幕僚性质的角色，在诉讼中是代理人的角色。而根据新破产法对于管理人的职责规定，要其决定的事项占了大多数：可以接管债务人的财产，可以决定债务人内部事项日常开支，在债权人会议之前决定暂停或者终止债务人营业等等。因此，律师担任管理人与以前所扮演的角色很大不同，不是建议他人决定而是自己要做出决定。同时，新破产法第二十二条要求管理人必须公正，这在以往对于律师并不是太重要，因为公正判决是法院的事情，这也是对于律师的挑战。
指定“管理人名册”细化指定程序
有关人士指出，在制定《指定管理人指定办法》时，有必要设立“管理人名册”，适当抬高管理人进入门槛，以保证其充分承担民事责任；要细化制定管理人的程序，以随机指定为原则。
在不少国家和地区，相关部门都制定了“管理人名册”。例如，德国有个600人的名单，法国有500多人，名单均由行业协会提供。如果要制定“管理人名册”，由谁来制定也需要明确，目前有三种主体可考虑：最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院。可以考虑采取一种切合实际的方案：由各省市区高级法院来确定。
其次，要制定具体的指定方式。有三种模式：第一，在“管理人名册”范围内随机指定管理人，这应该是普遍模式。第二，竞争的方式来解决管理人指定的问题。它应当针对类似金融机构，或者是疑难重大或者财产比较分散的案件的管理人指定。第三，接受推荐的方式。此前有行政清算程序的案件，如果监管部分已经聘用一些中介机构参与，在进入破产程序后继续担任管理人，有利于大大节约成本。
再次，要解决的三种形式管理人适用的案件受理范围：大多数案件人民法院将采取指定社会中介机构的形式。个人担任管理人适用小额、破产财产相对集中的企业破产案件。清算组适用的案件应包括两种：第一种，破产法施行时已经成立清算组的，最后一批的政策性破产；第二种，其它法律规定应当组成清算组的，例如《商业银行法》、《保险法》中规定了金融监管部门加入到清算组的工作当中，如果没有清算组的话就加入不进来，这种情况下要考虑可以指定清算组。
可借鉴国外的一些做法
美国于1978年制定破产法典，创立“公立托管人制度”，这种公立托管人隶属于美国司法部而不是归属于各级法院。美国国会批准破产法典的目的是防止下列四种人员滥用破产权力，即债权人、债务人、法官、律师。托管人的职责主要是监管功能，包括：监管整个破产程序，防止破产程序迟延，有责任来决定、重审尚未履行或者已经履行的相关合同，有义务来控诉债务人及相关人员的责任，有义务来委任其他破产债权人委员会等相关破产管理人。
美国可达事律师事务所(Curtis Mallet-Prevost Colt & Mosle LLP)的律师兼合伙人林恩·P·哈里森三世(Lynn . P . Harrison 3rd)说，在美国破产程序并不是普遍的。一旦企业提出破产申请获准，除了与员工的一些契约不能重谈外，与供应商、买方等各方都要重谈，美国很多企业利用此制度使得企业重生。
在此过程中，显现出破产法院尤其是破产法官独立性的重要，因此作为法官来裁决，其本身的独立性非常重要。而美国制度期望破产法官不能有任何偏颇情形。在美国，破产法官作出裁决的所有情形是公开的，破产法官的个人财产也是公开的，有关破产法官的社交活动也要适时的公告，比如给企业作讲演等与企业的互动也是公开的，因为社会公众不希望其与企业的互动使得其从事案件审判时有所偏颇。