范进学:论宪政的概念

来源： 作者：范进学 发布时间：2007-11-02
摘要：如何理解和定义“宪政”，作者认为并非不证自明。文章首先比较了中西法学家对宪政所作的定义，并考察了宪政文化历史背景，进而认为现代宪政的概念模式应当是自由、民主与法治的三位一体。
“宪政”一词在中国自近代始就似乎成为了一个无需阐释的不证自明的概念，但要对“宪政”这一术语作出明确的定义时，往往又使人感到茫然或者各执一词而作出个体化的诠释。个体化而非整体化的整合性宪政概念，对宪政法治国家建设不仅无助益，反而危害至深：如果连宪政的含义都不清楚，何谈建构宪政制度？基于此，笔者即试图从不同的向度对宪政之概念作一诠释，以求教于学界同仁，并期予以进一步关注与思考。
一、宪政：一种阐释比较的考察
关于宪政的概念，中西法学家都曾站在东西方文化各自背景下对其作出过不同的阐释，应当说只有把握他们的思想，才能使我们有资格走进宪政并进一步理解它。西方法学家关于宪政概念的阐述相当丰富，笔者主要引证以下具代表性观点析之：
第一为要素式宪政，即认为真正符合实际的立宪政体应包含的要素是：（1）程序上的稳定性；（2）向选民负责；（3）代议制；（4）分权限；（5）公开和揭露；（6）合宪性，即建立违宪审查机制。[1]
第二为“权力制约式宪政”，即认为政府和立法机关的权力由宪法界定和限制，宪法享有基本法的地位以及拥有通过不同形式的司法审查实施这些限制的权威，行政行为的权威须以法律为依据。[2]
第三为“规则发展式宪政”，即认为宪政是对政府最高权威加以约束的各种规则的发展。[3]
第四为综合式宪政，即认为（1）宪政是由用于制定规则的自足或自觉的规则构成的，即宪法是“法之法”；（2）宪政是由意识形态和文化决定的一系列特殊道德观点，如尊重人的尊严、承认人生而不等、自由并享有幸福的权利；（3）任何有意义的宪政概念必须考虑到“合法性”（国家权力、公共政策和法律的合法性）和同意（人民对政府及其行为的承认和赞同）。[4]
新中国宪法学自20世纪80年代后期开始关注宪政问题。但中国学者普遍接受了毛泽东同志20世纪四十年代给宪政下的“民主的政治”的定义，[5]但中国学者之间对宪政的理解又存有差微。在中国具有代表性的观点可归纳为以下几种：
第一为政治形态观：法学家张友渔先生认为：“所谓宪政就是拿宪法规定国家体制、政权组织以及政府和人民相互之间权利义务关系而使政府和人民都在这些规定之下，享受应享受的权利，负担应负担的义务，无论谁都不许违反或超越这些规定而自由行动的这样一种政治形态”。[6]
第二为要件宪政观：许宗德教授认为毛泽东所指出的民主的政治构成宪政的实质含义，再加上实施宪法这一形式要件，宪政概念应是实施宪法的民主政治。[①]
第三为“三要素”宪政观，郭道晖教授认为：宪政是以实行民主政治和法治原则，以保障人民的权力和公民的权利为目的，创制宪法（立宪）、实施宪法（行宪）和维护宪法（护宪）、发展宪法（修宪）的政治行为的运作过程，即“民主、人权和法治”三要素的宪政概念。[7]
第四为自由宪政观，杜纲建教授认为： 宪政的直接目标在于自由，宪政问题在近代历史上提出原本是为了保障自由。宪政是将现行国家权力纳入宪制轨道，使当道者权力的运用受到法治的约束。宪政不是要将当道者的权力夺过来交给人民，宪政是要保障人民的自由不受当道者权力的侵犯。[8]
比较中外法学家对宪政的理解与阐释，我认为在概念的整体性上还是有较大差异的，这主要集中在三个问题上：第一，宪政的目的问题。中国学者多把民主作为宪政的落脚点，以保障人民当家作主的民主权利的实现，这种“民主的政治”即是宪政这一理念，虽可保证人民整体上当家作主，但却无法避免“多数人暴政”的出现，多数人的专制在其专横层面与一人或少数专制独裁并无质的区别，其危害性只可有过之而无不及。西方学者理念中的宪政目的则是权利与自由，西方宪政是基于封建专制下无个人权利与自由的空间和出于对国家权力恶性的羁束而产生的，自始即把个人权利与自由的最大程度的实现视为己任，因之西方宪政主义即便对民主亦始终抱以警惕，以防范民主对权利与自由的背叛所产生的新的“利维坦”式专制国家。
第二，宪政的核心问题。中国学者多认为宪政的核心是宪法的实施，第一种观点中指出无论谁都不许违反和超越宪法规定而自由行动，强调的核心是宪法的实施；第二种观点径直把实施宪法作为宪政的必备要件之一；第三种观点的着眼点同样是实施宪法的运作过程。在笔者看来，宪法的实施固然重要，因为纸上的宪法如果不实施，永远是一种文字游戏。然而仅仅强调宪法的实施就能达到宪政的目的，仍不失为一种天真的想法。其一，实施的宪法性质问题并未解决，按照萨托利的分类，宪法有保障性的宪法、名义性的宪法和装饰性的宪法之分，如果宪法只是组织性的，即组织而不是约束特定政体中政治权力运转之规则的集合的名义性宪法和由于缺乏保障性的实施机制而被置之不理的装饰性宪法，即使加以实施，其效果亦不得而知。其二，实施的条件问题亦未解决。宪法的实施不是一句空话，其真正实施既需民主政治与经济条件，又需文化条件与技术性条件。仅技术性条件，在中国宪法实施中就缺乏宪法实施的程序性条件与违宪审查的制度性条件，无程序性与制度性的先决条件，仅强调宪法的实施是不切实际的。西方学者理念中普遍的共识是对权力的制约，并以此作为宪政的核心，第一种要素式宪政观点，其核心不言自明：无论是程序的稳定性、向选民负责，还是分权、代议制、公开与揭露以及合宪性，都是以此手段达到限制权力集中与专制之目的。第二、三种观点都把宪政的核心直涉限权。宪政的精髓即在于约束住国家权力，在宪政主义看来，无论一个政府的组织形式如何，都不得存在不受限制的最高权力，立宪者所孜孜以求的就是用宪法和法律羁束住政治家们扩展权力与滥用权力的人性欲望。在宪政主义者眼中，民主本身也是约束权力手段之一种而非全部。第四种观点则从政府应受制于宪法的角度同样提出了宪政即限政观，它意味着政府只享有人民同意授予它的权力，并只为了人民同意的确良目的，而这一切又受制“法之法”即宪法。在这一点上，杜钢建教授的观点与之相一切合，但总体上中西方学者对宪政核心的理解存有较大的差异。
第三，宪政的精神问题。民主与宪政是两个价值不同的概念，而且民主本身就是多数人对少数人权力进行限制一种手段，“民主要素的引入是要制约国家权力而不是使国家权力合法化”，[10]只不过是用民主的手段取代专制时，不经意地却陷入了非民主的陷阱里而走向了自己的对立面，因为早期的民主主义者只看到了一人或少数人给绝大多数人带来的专制而忘记了多数人对少数人的不民主也是一种专制，所以民主本身仍要受到限制。而宪政则始终抱有对权力的不信任的怀疑精神，约翰·罗尔斯认为即使是选举产生的政权也很容易成为非正义的，因此宪政理论主张对于通过民主选举产生的政府也要严格防范，强调通过对于政治权力的制度化的限制，因而宪政的核心是限权，宪政的精神是建立负责任的有限政府。对此，我赞同杜钢建教授的自由宪政观，他把现行国家权力纳入宪制轨道，并使当道者的权力的运用受到法治的约束视为宪政，即把握住了宪政的基本精神。
从以上中西方法学家对宪政核心与精神的诠释比较中，我们得出的基本结论就是，宪政是出于对约束与限制公共权力而出现的一种消极性的政治结构体制，它与民主之间存在着深层的、彼此消解的扩力，整合它们之间的矛盾、平衡其价值冲突是确立民主宪政国家的关键。
二、宪政：一种文化历史的考察
在人类法文化的摇篮古希腊，尽管已有崇尚和符合宪政精神的宪政性制度，但并非为宪政制度本身。宪政的前提当是公域与私域即国家与社会的分离。无论是国家社会化的人类初始阶段，还是社会国家化的前近代社会，都不存在对国家权力的限制的宪政制度。古希腊人实践的政体是直接民主，是一种真正的自治，即古希腊人没有公域与私域的界分——私域公域化与公域私域化了。贡斯当指出：“在古代人那里，个人在公共事务中几乎永远是主权者，但在所有私人关系中都是奴隶”。[12]例如年轻的斯巴达人连自由地看望他的亲娘的权利都没有，私人生活隶属于公共事务和公共的善（Common good），个人美德与公民美德是一回事情。国家与社会的融合孕育出的人都是高度政治化了的动物。这种真正自治式的直接民主制度由于阙失对意见的过滤器与安全阀，多数人的意见一旦形成并获通过，就失去了永远纠错的机会，这就注定了古希腊的民主制辉煌则辉煌，但却是骚乱的和短命的。因为只要民众认可的就能变成法律，而他们行使这种蛮横任性，没有限度的权力则不受任何限制，布赖斯指出：他们（人民）作为专制行为者进行统治，不能容忍各种束缚，甚至不能容忍他们通过法律加给自己的束缚。这就证明了一个箴言：没有人能出类拔萃到被授予绝对权力的程度。[15]说到底，缺乏对多数人民主权力的宪政制度性制约。
在古代，由于人从来没有被明确认为是某个个人，只是到了19世纪，“人就是个人”这一原则才获得了普遍胜利。古代人没有也不可能认识到，个人作为一个人，同时作为一个“私生活中的自我”，理应受到尊重，原因很明显，这是个来自基督教、随后又由文艺复兴、新教和现代自然法学派加以发展的概念。尽管中世纪没有产生对于民主政治本质的广泛思考，但此阶段有两个观念对宪政观的产生起过重要影响；一是中世纪政治思想对于社会的界定，不过中世纪演化出的对社会的界定则视社会为一个更大的单位，政权只是其间的一个有机组成部分，这种观念最具启发性的意义在于，尽管政权和国王被视为至上至尊，但就自然秩序及宇宙而言，则被视为次要或隶属，它为近代政治自由主义产生社会先于或外于国家而在的观念提供了渊源。二是世俗社会与宗教社会界分的观念。犹太教最早提供了教会与国家、精神领域与世俗领域相区分的先列，一如福音书中所说：“该归凯撒的凯撒，该归上帝归上帝”。尤其是教皇基拉西乌基一世的“双剑观”(Two Swords Idea）即上帝为不同的目的赐予人类两个权力中心：世俗权威与宗教权威，是当对政教双方的基本共识。因此中世纪世俗权力与精神权力之间区别的观念亦孕育着国家权力必须受到限制的立宪政府的思想。
17—18世纪启蒙思想家们在证明建立政治国家的必要性的同时也提出了对国家权力
正当限制的三种模式，[②]但是最具典型和影响力的乃是洛克式的立宪国家。洛克认为，自然状态下的社会并非像霍布斯所描述的“人与人之于狼与狼”的关系那样悲观与恐怖，而是和平的、善意的和安全的，但是洛克认为自然状态下的社会仍旧存有缺陷：第一，缺少一种确定的、众所周知的法律；第二，缺少一个按照既定法律裁判一切争端的公允的裁判者；第三，缺少权力来支持正确的判决。为了克服上述缺陷，人们互相协议，自愿将一部分自然权利赋予国家，即 “政权的一切和平的起源都是等于人民的同意的。”[13]在洛克看来，政府与国家的目的是保证自然状态下的自然权利得以具体可以推翻政府而另立新政府。显然，洛克式“市民社会先于或外于国家”的模式意味着社会创造了国家，国家只是服务于社会的一种工具，从而使市民社会从根本上构成了对国家权力予以限制的否定性力量。这种选民享有反抗违宪政府的权利学说，决非是支持无序和暴乱，因为立宪国家的理论依赖于社会和国家的实质性区分。通过合法的抵抗致使违宪政府的瓦解，被视为相当于对自然状态的复归。
立宪政府观念在18世纪占据统治地位。人们在文艺复兴之后的几个世纪里强烈地感受到了国家与社会之间的矛盾。人们需要和平、秩序与公共安全，而这种需要与对人性的普遍不信任是形影不离的。人受感情的左右，抵挡不住权力的诱惑。因而人们对建立一个权力受到限制、感情受到控制的国家的可能性的信心不断增长。这就是那时人们将精力投入到宪政哲学研究中的基础。[14]当时限制权力的理论倾向有二：一是倡议建立以权力对抗权力的混合政府；二是倡议分权。其目的就是让权力服从法律而不是服从其主子。这一理论与观念成为18世纪末和19世纪初美国和欧洲立宪活动自发涌动的推动力。无论是英国经验进化的宪政实践，[③]还是美国理性建构式的宪政实践，[④]宪政的矛头直接国家权力，不管是谁—— 是君主、国王或是民主选举的国会——都没有绝对支配个人权利权的权力之手，它必须在宪法法制的束缚下。所以，宪政主义面临着首要问题是对国家权力进行控制。对这种权力不仅要加以界定，而且要使其受一般规范和法律规则的约束，借用卢梭的术语就是：权力是必要的，但无往不在宪政的枷锁中。要使国家权力受现行法律的约束，就有必要设立一种消极的控制性的制约机制，而这正是那些主张分权制、主张权力制约和主张通过民主否决权等各种方式控制国家权力者所追求的宪政理想与目标。所以，从文化历史定义上考察，“宪政”意味着一个政治社会的制度框架，它通过宪法并据此束缚住国家权力，其目的是为了制约任何形式的绝对权力。在此意义上说，无论是以何种面目出现的绝对权力的国家皆为非宪政国家。
三、自由、民主、法治：一种“三位一体”的宪政概念界说
在理论与实践的双重层面上，自由民主是一对既相互独立、相互冲突又相互融合的概念。民主的首要含义是权力由谁行使的问题，即有关权力的根源与权力合法性原则。它意味着只有自下而上授予的权力，只有表达人民意志的权力，才是合法的权力。它表明了只有当权力与权力关系遵循着权利是权力之母、权力必须服从于与服务于权利的原则时，民主制度才是可欲的、可善的。而自由是人固有的一种道德，近代启蒙思想家和康德都认为，自由是人生最重要、最突出的特点，是人唯一生来即有的权利，其它权利都是后来取得的，自由是每个人固有的本质， 凭此他有成为自己的主人的权力。马克思继承了这种自由观，把自由看作是人的天性，并以此作为探讨法与自由关系的理论基石。[⑤]所以，在人类的大传统中，尤其是西方的历史中，自由关注的是权力如何行使的问题，即权力行使方式的正当性问题，它意味着权力行使的主体无论是谁，哪怕是人民自己，也都不得成为强制与专横的理由。
民主使权力合法的价值源于人民不应该未经他们的同意而被统治的理念，自由使权力正当化的价值则出自“一切有权力的人都必然滥用权力”的经验确信。然而民主在历经两千多年的历史与价值变迁过程中，“由自己统治自己”的自治式民主理想一直是人类为自身设下的陷阱，历史不断给人类以昭示，古希腊的民主制度和中世纪的公社，乃至法国大革命和中国“文化”大革命，总是在骚乱中短命。当民主的所有条件都已发生了变化时，“民主”一词的现代意义早已不同于它在古代所具有的意义。民主业已跨越古代直接民主而去走向现代高级阶段——间接民主的时代。直接民主解决了权力的合法性问题，但民主的合法性本身却不必然地要求限制权力，相反，可能会象卢梭那样要求社会的“每一个主体将自己的权利毫不保留地完全转让给共同体。”[15]然而，当个人不服从公意时，公意便强迫个人服从，从而迫使个人自由。然而这恰恰是卢梭人民主权理论的一个致命弱点，即他无法区分权力所有权与权力行使者之间的区别。对人民主权的民主理想极端推崇，只会产生假人民之名而行使的绝对权力，易使人类在制度面前丧失了对“人民”这一多数亦会产生专制的警惕，似乎一旦贴上“人民主权”的民主标签一切都是善的，到头来一切权力属于“人民”的民主理想在缺失对人民主权的制度性制约机制的同时便逐渐毁掉了它的创造物，走向了其自由对立面——多数暴政。所以，民主是一把双刃剑，一方面它推毁了君主专制，把一切权力从暴君手夺回来还给了人民；另一方面它又意味着多数对政府的统治是绝对的，而多数人的绝对权力必然造成对自由的侵害。[⑥]哈耶克对此指出：“民主的理想，其最初的目的是要阻止一切专断的权力，但却因其自身不可限制及没有限制而变成了一种证明新的专断权力为正当的理由。”[16]可见，民主仅是维护自由的手段而非目的。真正从制度上维护自由的乃是法治——一种权力非人格化的法律统治，即民主制自由须受到法治的限制，否则亦会异化为专制。所以民主自身也是应加以限制的，只有有限的民主或法治的民主，民主才是可赖的，自由才是有保障的。
现代民主是一种基于对权力的监督与限制的代议制民主，[⑦]代议制民主在笔者看来，实则是自由理念与民主理想的嫁接的产物。因为代议制是人民选举代表以代表人民进行间接统治，从而为行使权力的少数人进行制度上的防范与制约提供了现实可能性，也为法治和宪政提供了无穷的空间。这样既保证了国家权力的最终归属的民主理想的实现，又保障了个人自由和权利免遭权力的非法侵害。从该意义上讲，代议制民主实际上是自由的民主，是自由与民主相融合的理想政体，而连接自由与民主纽带的则是法治，对权力进行限制是法治的真谛，对自由的保障是法治的目的。而宪政则是法治发展的最高形式，人类摆脱奴役的唯一途径是法治和宪政。从理论上最早将自由、民主和法治融为一体的宪政观是由洛克在《政府派》（下篇）中开创的，在实践上则是美国宪法第一次实现了自由、民主、法治“三位一体”的宪政理想，并成为后来现代国家制宪时的圭臬。
所以，从宪政的内在要素上看，自由、民主和法治即构成了宪政的基础因子，三者就宪政而言不可或缺。自由是宪政的理想和目的，人类在遭受了数千年的非自由的苦难历史后所孜孜以求的就是要建立一个没有压迫、奴役、剥削、专横、强暴的理想自由王国，用马克思的话说就是“自由的联合体”。民主是宪政的前提和必要条件，没有民主制的确立，宪政这一大厦就失去了根基，民主好似绿洲，缺少民主的绿洲，就恰似把宪政大厦建立于沙漠之上。因为人类在进行了无数次的思想实验和历史实践后，才发现只有民主之舟才能把人类送达到自由理想的彼岸，舍此，则自由之理想就只能存于一个梦想，终无法实现。法治则是宪政的制度框架与结构，是约束一切权力和公民权利的手段，没有法治对权力和权利的限制，民主就有可能异化而走向它的对立物——专制——一种多数人的专制，自由从此会被专制所埋葬而成为不受限制的民主的牺牲品。所以，在这一意义上，我们可以说，无法治即无宪政。因为民主之剑所具有的双刃性一旦得不到法治这一“剑鞘”的平衡和规制，其刃也会伤害人、祸害人，最终也极有成为“恶魔”的可能。若果如此，自由也同样会在无限民主中死去。假若自由既丧，宪政之魂亦随之即失。