实际控制人和分拆上市问题讨论

1、实际控制人和分拆上市问题讨论

A公司--B的母公司，B公司--上市公司，C公司--B的子公司，A公司的控制人--某市国资委。

1、现在C公司拟创业板，如何操作？C直接上肯定不行。项目组思路：将B持有C的股权转让给A，即B与C平级，都为A的子公司，然后将C申请创业板。

2、B将C的股权转给A，C的实际控制人是否发生变化，是否要再运行两年？项目组认为：C的实际控制人并为发生变化，都是某市国资委，满足《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》“第十三条发行人最近两年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。”同时根据会里的适用意见1号文：“一、从立法意图看，《首发办法》第十二条规定要求发行人最近3年内实际控制人没有发生变更，旨在以公司控制权的稳定为标准，判断公司是否具有持续发展、持续盈利的能力，以便投资者在对公司的持续发展和盈利能力拥有较为明确预期的情况下做出投资决策。由于公司控制权往往能够决定和实质影响公司的经营方针、决策和经营管理层的任免，一旦公司控制权发生变化，公司的经营方针和决策、组织机构运作及业务运营等都可能发生重大变化，给发行人的持续发展和持续盈利能力带来重大不确定性。”根据适用意见1号文的思路，上述股权转让不会导致C公司经营方针和决策等发生重大变化。

3、我个人认为：C公司股权转让完成后，运用未满两年申请上市不构成障碍。

★按照《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》的通知精神：因国有资产监督管理需要，国务院或者省级人民政府国有资产监督管理机构无偿划转直属国有控股企业的国有股权或者对该等企业进行重组等导致发行人控股股东发生变更的，如果符合以下情形，可视为公司控制权没有发生变更：（一）有关国有股权无偿划转或者重组等属于国有资产监督管理的整体性调整，经国务院国有资产监督管理机构或者省级人民政府按照相关程序决策通过，且发行人能够提供有关决策或者批复文件；（二）发行人与原控股股东不存在同业竞争或者大量的关联交易，不存在故意规避《首发办法》规定的其他发行条件的情形；（三）有关国有股权无偿划转或者重组等对发行人的经营管理层、主营业务和独立性没有重大不利影响。——结论：楼上那个案例属于实际控制人发生变更。

★首先，分拆上市没有先例。虽然证监会一直在讨论这种方式，但目前为止还没有结论。就我所知，之前几家券商做过类似沟通都得不到监管层的支持。其次，要看C这个公司是否在B上市时就为B的子公司，如果B是带着C上市的，将C拿出来再上市基本是不可能的；如果C是B之后投资的（非募投资金），还好一些，但是现在也实现不了。

★回复楼上，C是B上市多年后才投资的，且与B经营完全不相同业务。如果现在将C转给A,再运行两年应该有希望吧？

★有关国有股权无偿划转或者重组等属于国有资产监督管理的整体性调整，经国务院国有资产监督管理机构或者省级人民政府按照相关程序决策通过，且发行人能够提供有关决策或者批复文件；同时还要论证业务完全不同，经理层不同。从法规上看，应该属于分析上市。

★《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》规范的是“因国有资产监督管理需要，国务院或者省级人民政府国有资产监督管理机构无偿划转直属国有控股企业的国有股权或者对该等企业进行重组等导致发行人控股股东发生变更的”情形，本例股权转让前后实际控制人均为A公司（国有企业或国有控股企业），不存在实际控制人发生变更的问题。但正如4楼所指出的，项目前景存在一定的不确定性，最好能先取得证监会的意见。

【比较同意分拆上市的观点，而不是单纯的实际控制人是否变更的问题。关于分拆上市的禁止一直存在争议，证监会也一直在想对策，不过至今没有成果。当然，从创业板的角度来看，如果C公司与B公司没有任何竞争和利益关系，那么分拆出来上市倒是也有争取的可能，不过需要沟通，希望有达人有更新的资讯。】

2、上海电气对上电股份换股合并上市的讨论

上海电气是H股上市公司，现拟向上电股份的其他股东发行A股,而原上电股份的股东以相对于1:7.32的比例将上电的股票换成上海电气的股票，我有点想不通的是，为什么这样上海电气就会成为A股的上市公司？是因为证监会的两份文件批准的吗?这似乎与太平洋证券上市的操作方式类似。

★上海电气发行A股与上电股份换股。

★上电股份(600627)关于上海电气集团股份有限公司首次公开发行A股暨换股吸收合并上海输配电股份有限公司换股与现金选择权实施公告：1、经中国证券监督管理委员会证监许可[2008]1233号文和证监许可[2008]1262号文核准，上海电气集团股份有限公司（以下简称“上海电气”）将首次公开发行A股暨换股吸收合并上海输配电股份有限公司（以下简称“上电股份”）。上海电气为香港联交所主板（H股）上市公司。2、本次换股吸收合并中，持有上电股份的股东（上海电气除外）可按照1:7.32的换股比例，将其所持有的全部或部分上电股份转换为上海电气A股，即每股上电股份可换得7.32股上海电气本次发行的A股。3、为充分保护上电股份流通股股东的利益，本次换股吸收合并将由第三方向上电股份除上海电气以外的股东提供现金选择权。上述第三方履行本次现金选择权的保证金472,127,793.72元，已划入中国证券登记结算公司上海分公司指定的账户。在现金选择权实施的股权登记日登记在册的上电股份股东（上海电气除外）可以其所持有的上电股份股票按照28.05元/股的价格全部或部分申报行使现金选择权。在方案实施时，由第三方支付现金对价受让申报现金选择权的股份，并进行换股。4、本次换股吸收合并中，上电股份股东（上海电气除外）如对其所持有的全部或部分上电股份选择换股，则毋须对该等股份进行操作，待现金选择权申报结束之后，未行使现金选择权的上电股份将按照1:7.32的换股比例自动转换为上海电气股份。5、本次换股吸收合并的对象仅为上电股份除上海电气以外的股东以及提供现金选择权的第三方，上海电气所持的上电股份股票将于本次吸收合并后予以注销，不参加本次换股吸收合并，且放弃行使现金选择权。

【其实，上海电气的这次操作包含两个方面的内容，一是H股上市公司吸收合并A股公司，另外就是H股上市公司同时发行A股，实现同时上市。非常好的一个案例，还可以继续关注。】

3、收购人持有股份12个月内不得转让

《上市公司收购管理办法》74条，在上市公司收购中，收购人持有的被收购公司的股份在收购完成后12个月内不得转让。这里的收购怎么界定？增加多少算收购？5%？30%？这一条跟上市公司董监高、5%以上股东买卖股份的各项规定以及控股股东、大股东减持的各项规定结合在一起，该怎么把握？

★个人认为这里的收购应该是指持股增加到30%以上。之所以把30%以下的放到收购管理办法中，主要是从信息披露角度对其一并进行规范，而严格上说其并不属于收购。所以个人认为收购办法里又提到收购字眼的都是针对持股30%以上而言的。当然办法中对自愿的要约收购留了一个口，理论上说只要收购5%以上就可以了，但一般来说如果不是一次收购超过30%而又拿不到证监会豁免的，是不会发出自愿收购要约的，也就是说一般要约收购收购完成后持股也是在30%以上。

★个人理解，应该是管理办法里涉及到的5%公告、要约收购、要约收购豁免等有关的股份，都属于上市公司收购的范畴，都12个月内不得转让。

★30%以上才有1年内不转让的限制。

★2楼分析的很有道理，提个反证的例子，收购第六条有下列情形不得收购：收购人3年失信、3年违法，如果是买入5%,或甚至1%都算收购，那么股市中普遍都是，如何约束的了。

【这个问题也比较好玩，看来工作中问题处处都在啊。小兵的观点，只要是达到5%以上举牌的规定的，都应该遵守一年锁定期的限制，而30%以上才算收购的说法显然站不住脚。从收购管理办法的立法旨意来看，只要是需要履行信披义务的收购行为都是可能对上市公司产生影响的，所以规定股份锁定期限正好符合保持上市公司稳定的目标。】

4、同次发行，同股同价的问题

同次发行，性质相同的股票价格应该相同，即同股同价。请问，“性质相同”如何理解？

★譬如说Ａ＋Ｈ这种，就有两种不同类股票。

★同次发行，以资产认购的股票和以现金认购的股票是性质不同的股票，可以价格不同。

★非公开发行以资产认购和以现金认购的确实价格可以不同，但未必就能得出所购买的股票性质就不同。并且没有股票的“性质”一说，见公司法第一百二十七条：股份的发行，实行公平、公正的原则，同种类的每一股份应当具有同等权利。同次发行的同种类股票，每股的发行条件和价格应当相同；任何单位或者个人所认购的股份，每股应当支付相同价额。可能非公开发行以资产认购和以现金认购的股票算同种类但不算同次发行吧，要不然就是证监会违法。

★不能算是不同次吧。我觉得最多应该说是不同种类。但是我总觉得这个所谓“同种类”不好把握，实践中，有很多时候我觉得是同种类的股票，但是发行价格又不同的。

★应该是性质不同，因为两者之间的锁定期不一样！

【公司法第127条有着明确的规定，也就是同次发行的同种类股票应该同价格，但是什么属于同种类的股票呢，现在没有定论。A股和H股肯定是两种股票，可是定向增发中以资产认购和以现金认购的是不是属于两个种类小兵倒是有些怀疑。最新的公司法规定了“同股同权同价”的原则，无非是想堵住曾经的一些陋习，但是或许公司法的立法者并没有考虑周全具体事务的很多事情吧。】

5、请教关于股权登记日的问题

请问召开股东大会的公告中载明的股权登记日。如果某股东在股权登记日之后，把持有的股票全部（或部分）卖出的话，还能在开股东大会时以登记日持股比例投票（或参加股东大会投票）么？

★当然可以了。问过一家上市公司的董秘，他们就是这样子操作的。

★那岂不是可能存在以下情况：已经不是该公司股东了，但还参与股东大会的投票。

★可以投票，投票只以股权登记日在册的股东为准。

★想想定义，股权（登记日），登记日为股东会参会股东确认时点。

★可以，法律是这样规定的，但感觉有点不可理解。是不是法律有漏洞，已经转让股权了，还可以参加股东大会；是不是设定在股东大会召开前一日或者当日验证股权不好操作。

【首先很明确，以股权登记日收盘时的股东名册作为股东大会的参加名单。至于楼上的诸位疑问，也不是没有道理，或许就是因为股东大会召开前一日或当日验证股东身份不现实吧。其实监管层并非不知道这一点，所以规则规定股权登记日与股东大会召开日之间不得间隔超过7个工作日，并且鼓励越短越好。】

6、关于外商投资的几个疑问

上市公司国有股和法人股向外商的转让中说外商在付清全部转让价款12个月后，可再转让其所购股份。而外商对上市公司的战略投资中要求，所得A股股份3年内不得转让！问这是问什么？上市公司国有股和法人股向外商的转让，中说转让后上市公司仍然执行原政策，不享受外商投资企业待遇。而外商并购境内企业规定并购后设立的外商投资企业注册资本中出资比例高于25%，就可以享受外商投资企业待遇。问区别和在？这是为什么？

还有关于外商并购国内企业设立外商投资企业，外商应当自领取营业执照之日起3个月内向转让股权的股东，或出售资产的境内企业支付全部价款，特殊的可以6个月内支付60%以上，1年内付清全部对价。而国内的收购则必须要在过户前付清全部价款呢？

★我的理解是：12个月的限制转让，是针对非流通股情况的；而3年的限售是针对全流通以后的股份。非流通股不会对市场产生重大影响，但流通股则大不相同，所以既然是战略投资，那就不能在短期内抛售，限售36个月的要求和现有的政策是一致的。

★应该是这个意思。12个月的限制转让针对非流通股的话，再次转让的时候应该也不是在二级市场上转让才行吧？

★是的，12个月的限制期满后，应该是不在二级市场转让，而是按照非流通股的转让办法转让。当然现在不存在这个问题了。

【这个问题还有很多地方可以探讨，关于外商投资的三个规则也非常有研究的必要，不过，至少先要了解这样的一个不同。】

7、关于上市公司董事和独立董事的任职问题

国家公务人员能够担任上市公司的董事或独立董事吗？有什么相关限制吗？

★新公司法及证券法无禁止规定。

★一般不可以，可能会引起职务冲突。

★《公务员法》第四十二条规定“公务员因工作需要在机关外兼职，应当经有关机关批准，并不得领取兼职报酬。”

★支持，只是与相关公司存在利益关联的人除外，其他的人基本上没多少限制。另外，公务员不得任独董，挂职的公务员也不行。

★这个问题不用讨论了，我想2001年的时候就有不少上市公司问过会里了，当然不能。看看哪家上市公司的独董是公务员？如果可以的话，我第一个就去找“胡哥”来做独董，干脆把政治局常委会搬到董事会算了。

★上面只是开了个玩笑。公务员当独董从制度上就有了政府利益输送的可能，从这方面理解更好一些。

★除了需参考《证券发行上市审核手册》上有关规定以外，还需参考《公务员法》的有关规定。国家公务人员不能担任！

★600127的独董为何可以是湖南省财政厅的党组成员，是不是公务员法对非职务需要在外兼职并无禁止。

★公务员法第五十三条：公务员必须遵守纪律，不得有下列行为：(十四)从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务；所以公务员不可以担任企业的独立董事。

【纵然公司法和证券法没有限制，但是根据公务员法的精神应该有所限制。再者说了上市公司或者拟上市公司都是宁可少一事而不多一事，公务员本来就是一个很敏感的话题，谁愿意去找这个麻烦呢？600127如果真存在党组成员担任独董的情况，倒是值得关注一下。】

8、请教母公司还是合并报表

首发管理办法里的关于财务要求，例如最近三年净利润累计不低于3000万,现金净流量等,是母公司报表数还是合并报表数?还有很多规定中的财务数据都没有说明是母公司数还是合并报表数。如果是合并报表数为什么不注明?毕竟合并报表并不是法律主体,而这些法律法规应该对应的是法律主体。

★要分清楚法律主体和会计主体，个人理解法律规章制度等如果没有特别说明，都是针对法律主体而言的，合并报表是针对会计主体而言的，所以应当是看母公司报表。

★长期股权投资成本法了，若母公司则很多企业无法做了，应是合并的。也说明规章考虑问题的不全面，法律主体与会计主体不严谨呢。

★是合并报表。最简单的推论是，如果母公司仅仅是控股公司，没有实体经营，那岂不是不能上市了？

★回楼上：国内现在纯控股公司IPO上市的一共只有两家，一家是大国企，一家就是武汉的三特索道，三特索道还是以前的柜台交易企业也有特殊性。证监会并没有明文禁止控股公司上市，但是从实践的角度考虑，一般不建议以控股公司作为拟上市主体。

★建议你找几家IPO企业的法律意见书和发行保荐书看看，是看合并报表的数据，招股说明书中一般只有资产负债率是看母公司的。

★整体变更以净资产折股是以母公司净资产折股还是以合并的净资产折股啊？整体变更是用母公司财务报表为折股依据的。

★最新案例，看南车的财务报表，母公司报表是亏损的！由于合并报表相对可以更加准确地反映公司的经营业绩和资产质量，故在会计界通常以合并报表而非母公司报表为考查基准，并无歧义。“不仅发行审核是这样，上市公司披露的财务指标，也以合并报表为准。合并报表——并非母公司报表——才是披露的法定报表。哪家上市公司算净利润指标时用的是母公司报表？全部都是合并报表！

★是合并报表，但要看合并报表中“归属于母公司的利润”这一项。只要合并报表中“归属于母公司的利润”这一项超过3000万即可。至于法律主体和会计主体的问题，此处并不涉及。

★赞同，考虑的是发行主体及其控制的企业，我们做尽职调查中也要对它的子公司进行历史沿革、工商、税务、环保方面的调查的；所以应该基于合并范围考虑。

★应该是合并报表。IPO申报材料中涉及到的财务指标，如果要用母公司指标的（如资产负债率）特别标明出来了。

★源于实践，根据实际操作推理。1、招股说明书中披露的“每股收益”计算是按照这一口径；2、纳入上市范围的包括母公司和其控股子公司，唯合并报表中“归属于母公司的利润”可以反映上市主体范围内的真实盈利情况。因此，推定上市条件所指3000万即是合并报表中“归属于母公司的利润”。

【这个问题应该是没有争论的，一般情况下财务数据的披露和计算都是按照合并财务报表为基准的，当然有的企业为了对比，会在招股说明书中将母公司报表和合并报表都披露。证监会会计部还曾经专门为中国南车事件做出解释，的确合并报表更能准确反映公司的生产经营计划。如果使用母公司报表的情况下一般都会注明，比如计算资产负债率等；另外，特别注意的一点是，整体变更时的净资产额是以母公司为基准的。】

9、关于股东之间股权对赌协议的法律效力

据本人知悉，目前很多PE对公司进行投资时，一般都会与大股东签署股权对赌协议，对于该等股权对赌协议，在现有的招股说明书，尚未发现有进行披露的，原因为何呢，是监管层不愿意接受吗？如果不进行披露，又是否构成重大信息遗漏呢？个人近期准备对此开展一个研究，请各位不吝指教。

★因为对赌协议有附带条件。

★这是个问题，对于外国投资者而言，其是不能签订带有固定回报条款的协议的，否则在外汇或商务部门审批时可能会遇到障碍，所以很多均采取私底下签订的形式。

【首先非常明确的是，对赌协议在中国是不被认可的，最根本的原因就是对赌一般都会拿公司的股权来赌，从而监管层会认为你的公司未来股权存在重大不确定性。当然，创业板之初很多人也在抗争这个问题，觉得对于很多初级阶段的企业引入投资并签署对赌协议是很正常的，另外还有人提出现金对赌不涉及股权且大股东出具承诺的情况下可以放行的建议。不过现在看来，这个问题没有任何突破。】

10、工商登记出错，如何补救

公司改制，营业执照已颁发，但是发现报工商局的材料中，有的地方存在瑕疵，想把存在瑕疵的文件改正，为了避免今后上报材料存在问题。请有实际经验的告之，如何操作，是否比较麻烦。

★1、成本较低的方法，通过关系到工商局找人替换材料2、规范但是成本较高的方法，办理注销手续后，重新注册。

★重新注册不一定啊。关键是看什么问题，对公司是否有实质性的影响。一些小的错误可以与律师沟通，采用变通的方法规范。重新注册时间的损失太大。

★现在已经全国联网，谁敢给你改。这是做事不小心的代价。

★现在有些工商材料是录入全国工商网站里的，因此还要把网里的资料给换了；在有些地方只有省工商才有更换权限。

★技术性错误可以进行勘误处理。

★个人意见，各位楼上说的都有道理，但是“有的地方存在瑕疵”的处理结果还是要分情况处理吧：重大瑕疵，单纯替换文件是有“造假”嫌疑的吧？非重大问题，由各中介进行实质性认定相对会好一些。总而言之，工商那里可以补充材料以寻求认可，但最好别替换材料，否则在最后关头，一封随随便便的举报信，大家就功亏一篑了，不值当。若真是到了工商资料根本没法用的地步了，那就真的得牺牲时间了。

★工商出证明，把有关问题说清楚。

★关键看是什么瑕疵，登记事项存在瑕疵的，可以通过变更登记程序就可以了；如果是登记的相关资料有问题，要换资料就比较困难了，最好还是将这些资料重新按程序作出，并根据具体情况走变更登记的或备案的程序解决。

【工商资料的问题是个非常普遍的问题，且出的状况五花八门，小兵在以前的问答中也有所涉及。关于这个问题，首先要给自己提个醒，就是在帮助企业设计改制方案时一定要考虑周全，果真出现楼上的问题还要专业中介机构做什么？至于解决方式，小兵同意区分情况的办法，如果只是一些资料的小瑕疵，小兵觉得问题不大；而如果方案本身有实质性的变更，那就只能重新来过了。以后处理起来还是更加谨慎一点吧，不要想当然的觉得什么都可以解决。】