贪污贿赂罪司法认定的几个走向

贪污贿赂罪司法认定的几个走向

    现行刑法实施以来，贪污贿赂、挪用公款犯罪的司法实践不经意间出现了一些变化，不断有新的学说冲击以前的认识。笔者拟对此类犯罪的一些司法走向进行论述。

　　■贪污犯罪:从“占有说”到“失控十控制说”

　　【核心提示:认为司法机关负有证明赃款去向责任的“占有说”逐渐走向“失控十控制说”，即贪污犯罪的成立以财产所有人失去对于公共财物的控制而为行为人所实际控制、支配为标准，行为人拒不交代赃款去向，并不影响犯罪的认定。】

　　贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。司法机关如何理解、认定这里的“非法占有”，直接涉及罪与非罪、犯罪的既遂与未遂、行为人处罚的轻重等问题。

　　以前司法实践中认为，“非法占有”就是指行为人对于公款的实际占有、持有、取得，所以司法人员需要竭尽全力去查找公共财物被行为人贪污后的去向，查证赃款的去向成为司法机关的证明责任。实践中偶尔会出现因为赃款去向没有查清而对行为人的贪污犯罪事实难以认定的案例。上述观点被称为“占有说”。

　　贪污犯罪司法实践的“占有说”不断被公众所批评:一是随着经济的发展，贪污犯罪的手段不断翻新，对贪污犯罪的查证难度加大;二是如果行为人因为赃款去向而得不到打击，不利于打击犯罪、挽回经济损失，公众对于这种司法认定方式不满;三是从刑法理论上讲，公共财物从单位失去控制就是法益受到了侵害，如果在法益受到侵害的情况下，还要进一步证明赃款的去向方成立犯罪，则人为增加了犯罪的构成要件。

　　基于以上原因，“占有说”逐渐走向“失控十控制说”，即贪污犯罪的成立以财产所有人失去对于公共财物的控制而为行为人所实际控制、支配为标准，行为人拒不交代赃款去向，并不影响犯罪的认定。当然，司法实践中，仍然要求司法机关对于赃款的去向尽可能去查证，但是司法机关是查找责任而非证明责任。二者的区别在于:查证责任要求司法机关去调查，但是是否调查清楚并不对行为人的犯罪成立产生影响;而证明责任则既要求司法机关进行调查，也要求其调查清楚，如果调查不清楚，则行为人的行为就不构成犯罪。这弱化了司法机关的举证责任，将赃款去向的证明责任转移给行为人。这种变化也体现在司法解释等文件中，如2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)指出，贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财产作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂;行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。

　　贪污犯罪成立标准的改变，对刑罚责任也产生了积极的影响。以往如果赃款去向不清直接影响犯罪的成立，只有在查清赃款去向的情况下，行为人拒不交代赃款去向或者虚假交代赃款去向的行为才成为对其从重处罚的因素;而采取“失控十控制说”以后，则行为人交代赃款去向的态度就直接成为其认罪态度的衡量标准，迫使行为人积极、主动配合司法机关查明赃款的去向，争取从宽处理。

　　■贪污还是挪用公款犯罪:“平账说”的动摇

　　【核心提示:“平账说”容易将具有非法占有目的的行为认定为挪用公款行为，违背了主客观相统一原则，也违反了罪刑相适应的原则。实践中，一些司法机关从传统的平账客观主义逐渐转向非法占有的主观主义。】

　　实践中，司法机关认定是否贪污犯罪的一个重要特征就是看账目是否被虚假平账，以此证明行为人对于公共财物的目的是占有还是暂时使用以后归还。这种“平账说”认为，如果行为人已经利用职务之便虚假平账，则证明行为人有占有目的，认定行为人的行为是贪污犯罪，否则认定行为人的行为属于挪用公款行为。

　　“平账说”的后果是显而易见的:若行为人交代其是想非法占有公共财物，但是行为人没有平账或者没有来得及平账，则司法机关认定行为人的行为是挪用公款行为，而将具有非法占有目的的行为认定为挪用公款行为，违背了我国刑事司法认定中的主客观相统一原则，也违反了罪刑相适应的原则。虽然是否平账是贪污犯罪与挪用公款犯罪在客观证据方面显现的一个重要区别，但如果将此区别放大，以偏概全，将此作为两罪的主要区别则明显不恰当。

　　“平账说”多年来一直受到各方诟病，最高司法机关也认识到其不合理性，试图通过司法解释纠正此种现象，如1998年4月6日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，携带挪用的公款潜逃的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条(贪污罪)的规定定罪处罚。《纪要》中“挪用公款转化为贪污的认定”进一步指出，挪用公款是否转化为贪污，应当按照主客观相一致的原则，具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。

　　笔者认为，上述司法解释是为了在刑事司法中贯彻主客观相统一的原则，但其主要强调的是挪用公款后因为主观故意发生了转变，致使挪用公款行为向贪污行为转化，而对原发的犯罪故意支配下的贪污、挪用行为如何区别认定没有作出明确的规定。这就使得司法机关在实践中仍然以是否平账作为区分贪污、挪用行为的界限，以上司法解释中的转化规定仅仅作为法律的提示性规定罢了。

　　区别贪污与挪用公款行为是一个复杂的司法问题。那么，如何将二者加以区分呢?笔者认为，在强调主观的同时，仍然把客观方面的是否平账作为与主观相结合的因素之一，但不是唯一因素。首先，如果司法机关能够查明行为人是在非法占有的主观故意支配下侵害了公共财物的所有权，非法占有的主观故意结合公共财物的所有权受到侵害的客观结果就可以认定行为人的行为是贪污行为，而毋须再附加是否平账的客观表现。其次，如果司法机关对于行为人的主观故意难以查清，那么在司法实践中就要引入推定。比如行为人携带公共财物潜逃或者隐瞒公共财物的去向，则应该推定为行为人具有非法占有公共财物的故意，将行为人的行为认定为贪污行为。最后，如果行为人供述其原发主观目的是挪用目的，但是行为人客观上实施了携带挪用的公款潜逃行为，挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为等行为，则推定行为人的挪用故意转化为非法占有的贪污故意，将其行为认定为贪污行为。

　　实践中，贪污犯罪“平账说”正受到动摇，一些司法机关已经开始尝试改变此种现状，对贪污行为的认定从传统的平账客观主义逐渐转向非法占有的主观主义。

　　■挪用公款归个人使用:“客观要件说”与“主观要件说”

　　【核心提示:“挪用公款归个人使用”的“客观要件说”要求司法机关不仅证明公款被行为人从单位挪走，而且要求证明行为人将公款用于营利活动、非法活动等才构成犯罪，其过度证明挪用行为的客观方面，而忽略了行为人主观方面，将被“主观要件说”所取代。】

　　对于“归个人使用”在挪用公款罪中的地位，传统的观点是“客观要件说”，该说认为:挪用公款“归个人使用”是刑法明文规定构成挪用公款罪不可缺少的一个客观要件，虽然挪用公款归个人使用与归单位使用都对公款的使用权构成了一定的侵犯，但两者的社会危害程度是不同的。目前，“主观要件说”开始出现，该说认为:“归个人使用”是“挪用”的目的行为，属于主观要件，行为人只要利用职务之便将公款从单位挪出来，就已经侵犯了单位对公款的使用权，对公款使用权的侵犯达到一定程度，符合其他构成要件的，就构成犯罪既遂，至于规定挪用公款“归个人使用”，是强调挪用公款罪惩罚的是挪用公款归个人使用的情形，而把挪用公款归个人使用以外的行为排除在犯罪之外。

　　“主观要件说”的产生是基于“客观要件说”本身所固有的缺陷:首先，“客观要件说”要求司法机关不仅证明公款被行为人从单位挪走，而且要求证明行为人将公款用于营利活动、非法活动等才构成犯罪，不利于对公款所有权的保护，如对行为人将公款挪出去以后尚未投入使用的行为就无法认定为犯罪。其次，“客观要件说”过度证明挪用行为的客观方面，而忽略了行为人的主观方面。如果行为人在使用人欺骗下主观认为其是将公款挪用给自然人用于注册公司，实则使用人是将公款用于企业经营使用，采用“客观要件说”，由于行为人客观上是将公款用于企业使用，但其不是个人名义或者个人决定以单位名义出借，所以其行为不是挪用公款行为;而采用“主观要件说”，由于行为人是在挪用公款归自然人使用的主观目的的驱使下，将公款出借给个人用于营利活动，其行为属于挪用公款行为，至于使用人将公款用于已成立企业的经营活动则不影响挪用公款行为的成立。

　　我国最高司法机关逐渐认识到传统的“客观要件说”对于公款保护的局限性，所以《纪要》指出:挪用公款后尚未投入实际使用的，只要同时具备“数额较大”和“超过三个月未还”的构成要件，应当认定为挪用公款罪，但可以酌情从轻处罚。这正是最高司法机关舍弃“客观要件说”而采“主观要件说”的信号。

　　当然，在目前的司法实践中，司法机关仍然采用传统的“客观要件说”进行办案，既要证明行为人将公款挪出去，又要证明其将公款归个人使用，还要证明归个人使用的时间已经达到一定期限。笔者认为，由于“客观要件说”的局限性，其将被“主观要件说”所取代。

　　■贿赂犯罪:从“主客观兼重”到“客观推定”

　　【核心提示:贿赂犯罪查证客观方面的证据难，如果行受贿人的主观故意没有突破，认定行受贿犯罪就极其困难，有关司法解释引入了推断的方法，使得司法从“主客观统一”中的“主客观兼重”转向重视“客观推定”。】

　　我国的贿赂犯罪，与其他犯罪一样，在司法实践中遵循主客观相统一的原则，但主客观都是司法证明的重要方面，即“主客观兼重”，既要证明客观方面行贿人与受贿人之间有给予与收受贿赂的行为，也要证明行贿人与受贿人有给予贿赂的故意与收受贿赂的故意。随着我国经济的高速发展，贿赂犯罪手段越来越翻新，形式变化多样，更具隐蔽性。且由于贿赂犯罪一般是行贿人与受贿人之间一对一的行为，多为现金交易，查证客观方面的证据难，如果行受贿人的主观故意没有突破，认定行受贿犯罪就极其困难，在传统的司法模式下，认定打击贿赂犯罪遇到了极大的困难。

　　针对这种新情况、新问题，最高司法机关及时出台了司法解释，在贿赂犯罪中引入了推断的方法，使得司法从“主客观统一”中的“主客观兼重”转向重视“客观推定”。如《纪要》指出:国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿。具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，应当根据有无正当合理的借款事由、借款后是否有归还的意思表示及行为等因素综合判定。还比如，2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条“关于以赌博形式收受贿赂的认定问题”指出:实践中应注意区分贿赂与赌博活动、娱乐活动的界限。具体认定时，主要应当结合以下因素进行判断:(1)赌博的背景、场合、时间、次数;(2)赌资来源;(3)其他赌博参与者有无事先通谋;(4)输赢钱物的具体情况和金额大小。该意见第八条“关于收受贿赂物品未办理权属变更问题”指出:认定以房屋、汽车等物品为对象的受贿，应注意与借用的区分。司法解释的出台在实践中减少了司法机关对于行为人主观故意的认定责任，即行为人的口供不是证明行为人主观故意的必需证据，司法机关可以通过行为人客观方面的证据来证明行为人的主观故意，这在一定程度上加大了对于行贿受贿犯罪的打击力度。(罗猛)