无固定期期限合同与用工制度的调整 -

无固定期期限合同与用工制度的调整
2007年5月11日  作者：董保华  中国劳动人事网 劳动法 劳动合同法  编 辑：晓芬  出处：中国劳动保障新闻网  本文已被浏览 193 次
无固定期期限合同与用工制度的调整
中国大陆自1976年以来每10年有一次用工制度的大调整。1986年通过四项规定在新工人中实现劳动合同制度；随着《劳动法》实施，1996年在全体员工中实行劳动合同制度[1]；原定于2006年公布的《劳动合同法》似乎正在预示着我国又将发生一次用工制度的大调整。近期的《劳动合同法（草案）》中有两项规定引人注目，一是工龄满十年员工续签合同必须签订无固定期限合同；二是签订两次固定期限合同后续签合同必须签订无固定期限合同。这两条规定一旦实施，中国大陆那种以有固定期限合同（定期合同）为主的用工制度将转变为以无固定期限合同（不定期合同）为主的用工制度，这显然是中国用工制度的巨大改变，其调整力度比前两次调整，可以说是有过之而无不及。
从世界范围看，无固定期限合同与解雇保护相联系，体现的是一种安定劳动关系的特点，固定期限合同由于较难与解雇保护相联系体现的是不安定劳动关系的特点。如果从这一意义上看，将固定期限合同为主的用工模式转化为无固定期限合同用工为主的模式，似乎也是符合世界潮流的。然而我们的认识不应当仅仅停留在抽象的目标设定上，劳动法律制度改革的复杂性，不仅在于它要确立新的劳动关系，而且是要在旧的劳动关系的基础上形成一种新型关系。我国应当将注意力更多地集中在具体制度安排上，尤其是与之相配套的解雇保护制度。
劳动法由公法与私法相互渗透与交融而形成，其形成的途径主要有“私法公法化”和“公法私法化”。就西方发达国家而言，虽也存在着“公法私法化”的情况，但劳动法的出现，主要还是“私法公法化”的过程，即在市场经济的自由竞争已经形成的条件下，国家干预加强，公法职能增长的结果。这种公法职能的增强本身会受到市场力量的制约。就大部分国家而言，强调解雇保护，但仍在相当程度上保持着雇佣、解雇自由。在强调解雇保护的国家中，保护的程度也不相同。西方国家不定期劳动合同至少存在三种典型的模式：一是美国模式：劳动力市场完全开放，虽主张不定期劳动合同，但这种合同可以自由解除，没有限制，因此基本上仍是雇佣自由的模式；二是欧洲模式：劳动力市场相当开放，主张不定期劳动合同，限制定期合同，但是不定期劳动合同仍然可以解除，只是对解雇作了部分限制；三是日本模式：劳动力市场不够发达，对于部分员工主张不定期劳动合同，但这种终生雇佣主要是通过企业信用来维持，而不是依赖国家强制。
我国是在高度集中统一的计划经济走向市场经济过程中形成真正意义上的劳动法，这一过程也是国家用工转化为企业用工与劳动者自主择业的过程，这是一个“公法私法化”的进程。我国的无固定期限合同走了一条与世界大部分市场经济国家截然不同的发展道路。在改革前我国长期实行的是高度集中统一的管理模式，职工进入企业后实行“固定工制度”。
固定工制度是我国当时全民所有制单位的基本劳动制度。这种制度的基本特点是“固定”，人员只进不出，职工的工作期限没有规定，就业后长期在一个单位内从事生产和工作，职工一般不能离职，单位也不能辞退，工资待遇和劳保福利根据国家的统一规定给予，企业并不是经济组织，只是一个社会安置单位，劳动力基本上处于凝滞状态。仅从期限的角度来看，这是一种超稳定的无固定期限的劳动关系。
劳动合同期限制度成为这种转轨的重要手段，通过这种期限制度来形成市场机制。我国推行了一种以固定期限合同为主，无固定期限合同为辅的改革模式。当时的改革是以劳动合同的签订、履行、终止、变更、解除，调节劳动力的供求关系，其目标是既能使劳动者有一定的择业权，又能制约劳动者在合同期内履行劳动义务和完成应尽的职责，从而使劳动力有相对的稳定性和合理的流动性。在转轨中固定期限合同与无固定期限合同承载的功能各不相同。经济体制改革初期人们那种“劳动者和企业通过劳动力市场双向选择，劳动者以工资为测量器和指示器在社会范围内流动从而以劳动力市场实现人员配置”的期望，主要由固定期限合同来完成。无固定期限合同承载的则是让一些不适宜参与市场竞争的老年职工，以安置的方式退出或有限的参与市场竞争。
在制度安排上，我国《劳动法》将解雇行为分为两大类即“解除”与“终止”。我国立法对用人单位的解除权进行了极其严历的双向限制，从正向上看，只有符合八个法定理由才可以解除劳动合同，前四个是过失性的理由，后四个是非过失性的理由。在非过失性解除中，还受到反向的“不得解除”的限制，即同时符合非过失性解除和不得解除条件时，执行不得解除的规定。除了法定理由的限制外，非过失性解除还要执行提前通知、支付经济补偿等解雇保护的规定。笔者曾比较世界一些国家的解雇保护规定，还没有发现一个国家解雇保护严于我国的劳动合同解除制度。[2]与解除制度的过紧安排相适应，我国劳动合同的到期终止则几乎没有限制，相当宽松。“趋利避害”是任何理性人和经济人的本性，立法上对用人单位过紧的解除权限制使雇主避开“解除劳动合同”而选择“终止劳动合同”。对于无固定期限合同而言，由于不存在到期终止的形式，劳动关系只能因解除而消灭。劳动关系得到从紧保护。
这种功能分配具有一定的合理性。建国以来，原固定工制度作为用工制度的主要形式，在保障劳动者就业和社会主义初级阶段的经济建设中发挥了重要的作用，在计划经济体制下，中国一直处于高就业局面。如果我们不加过渡，过快地将所有的员工推向市场，会引起社会激烈震荡，因此在一定时期内锁定一部分员工不完全参与市场竞争不失为一种可以采纳的方式。但是，当我国将现行无固定期限合同这一带有过渡性质的规定作为一种制度化、长期化的措施来推广时，会带来诸多问题。
我国现行的无固定期限合同的稳定性固然会使员工增强对用人单位归属感与向心力，但其过强的福利性质也会使员工丧失进取的动力，从而使企业背上沉重的包袱。很多签订了无固定期限劳动合同的员工，由于没有失业的压力，不愿意去学习和接受新的知识，致使自己的知识结构老化，也使企业无法跟上科技进步的步伐。无固定期限合同的福利功能与企业的非福利机构的特征相抵触。上世纪90年代我国推行无固定期限合同时是以10年工龄作为基本界限的，由于当时外商投资企业、民营企业都很年轻，无固定期限合同员工主要集中在国有企业。无固定期限合同其实也成了国家将一部分社会职能转嫁给企业的形式。这种社会福利职能的过度转嫁最终使国有企业不堪忍受，终于爆发了声势浩大的大下岗。国有企业员工希望通过无固定期限合同保持一种超稳定的劳动关系的愿望被彻底打破。无固定期限合同的员工面对随意下岗，恰恰是用工最不稳定的群体。我国的无固定期限合同制度设计最终走向了反面。
笔者以为，重构我国的解雇保护制度应当从固定期限合同与无固定期限合同的双向改革入手，将固定期限合同与无固定期限合同界定成为两种与市场经济相联系的用工形式。无固定期限合同应当体现法律限定内，根据各自情况而体现的变动性，双方当事人有正当理由就可解除合同（应当是正当理由而不是法定理由），如果用人单位没有正当理由解雇则应当支付经济补偿金。我国无固定期限合同改革的重点应当是去除其福利因素，放宽无固定期限合同的解雇限制，使其能够成为一种与市场相联系，使劳动力实现有序流动的用工形式。固定期限合同预期性较强，只能体现合同期内的相对稳定，通过终止合同给予经济补偿有助于克服劳动合同的短期化倾向。从制度安排上看，我们应当让两种合同在一定条件下成为可以选择的形式，两者各自应承担不同的功能，固定期限合同应当更多地体现双方的约定，而无固定期限合同更多地体现法定。只有在这种双向改革的基础上，我们才可能实现以安定劳动关系为主的用工模式。由于我国计划经济向市场经济的过渡已经完成，我们也已经具备按市场经济的内在规律改革无固定期限合同、固定期限合同的条件。目前我国劳动法对解雇的规定相当零散尚未形成完善的制度，我们可以借鉴国外的立法经验，做出无因解雇、有因解雇和推定解雇的制度安排，建立在非法解雇和不公平解雇情况下对劳动者的保护制度。
可惜的是，在一些立法草案中，我们看到无固定期限合同正在按照相反的方向进行改造。一方面，通过合并解雇理由，从正向收紧解除合同的条件，如企业裁员解除与合同不能履行解除两个理由合并，实行双重限制；单位合并分立必须继续履行合同。另一方面，在原劳动法已经从严限制的基础上，通过增加对老、弱、病、残的保护，强化“不得解除”的反向限制，例如，工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的老员工除非严重过失不得解除、终止劳动合同（老）；不具备领取养老保险金条件的劳动者无需退休（弱）；长病假员工只要同意变更合同的，不得解除劳动合同（病）；工伤致残员工不得终止劳动合（残）。企业裁员时不仅要优先留用老弱病残员工，而且要优先留用家里有老弱病残的员工。为了强调劳动关系的只进不出，甚至做出员工有欺诈行为,合同仍有效的规定。这种改造大大强化无固定期限劳动合同福利色彩并以国家责任向企业转移为基本目的。当着无固定期限劳动合同成为我国的主要用工形式，我国企业的社会福利职能将被加强，经济功能被弱化。我国对主要用工形式的重新定位也会带来对企业功能的重新定位。
我国这次调整与前两次调整有明显的不同。1986年、1996年的两次调整，整个社会经过较长时间的酝酿，这一次的调整则极其突然。1986年我国在大规模推行 “新人新制度（劳动合同制度），老人老制度（固定工制度）”之前，已有长达几十年的试点，进入80年代后一些地方立法更为国家立法积累了经验。1996年的全员劳动合同制的立法，则始于90年代初的试点，许多地方也对全员劳动合同制制定了规范性文件。如果说前两次在调整方向、调整力度上基本达成共识，这次调整则分歧巨大，参与立法的各部门也未完全达成共识。在国务院起草的劳动合同法草案一审稿中，还是以固定期限合同为主，至人大法工委起草的二审稿中突然调整成无固定期限合同为主。中国是一个大国，立法应充分论证，循序渐进。我国在建立固定期限劳动合同与无固定期限劳动合同的新平衡时，不能忽视原有制度在现实生活中也是一种基本平衡的关系。当我们要破坏一种旧的平衡建立新的平衡时，实际上是要对原已存在的劳动关系进行再构造。这种再构造所形成的新的利益机制，难免和原来的利益机制相矛盾，我们应当极其谨慎的处理这种矛盾并做出周密的安排。对于一时没有看准的问题，不应急于求成。
[1] 《劳动法》虽是1995年实施，但按规定两年中在全体员工中实施。
[2] 祥见董保华主编：《劳动合同研究》，中国劳动出版社2005年10月版。