平松弘光：日本地下深层空间利用的法律问题

来源： 作者：平松弘光 发布时间：2007-12-02
一、城市的地下利用及其权利结构
（一）城市的土地利用和地下利用
1、地下空间的特点
一般来说，地下空间的特点是：太阳光被遮断；温度和湿度比较固定且不易散去；抗地震震动能力强；几乎不受地表噪音和震动的影响等。如果要在地表大规模实现或利用这些特点，除设施建设外，还要配备大量设备和消耗大量能源，而且其中有很多问题需要解决，而在地下空间中，这些很容易得到。可以说，地下空间的这些特点，将来会成为很有价值的地下空间资源。但另一方面，地下空间的设施建设需很强的技术力量，要使它适合人类居住还需要投入一定的设备和能源。不仅如此，必须注意的是，它还具有一旦地下设施内发生火灾，就会造成难以挽救的大惨剧的危险性。正因为如此，至今为止，利用地下深层空间的实例还很少，这还是一个低开发、未开发的空间。此外，虽然我们能做到在利用地下时不影响地表土地的利用，但一旦地下设施建成后，要重新拆旧造新极其困难。因此，必须立足于长远观点，有计划地、安全地进行开发利用。
地下利用的进展，很大程度上依赖于隧道的挖掘技术。在土木工程技术不发达的时代，隧道建设采用的是原始的无支撑挖掘方法，要避免事故很困难。现在，城市的隧道建设，有的采用将钢板作为防倒塌板桩，然后从地表往下挖，等设施建成后再将泥土填回去的施工法；有的采用在巨大的钢制圆筒前装上旋转刀具，在地下边掘进边装配环片的盾构施工法；还有的采用的是运用机械或爆破技术，边掘进边向墙面喷射灌浆，再用钢筋和钢制地脚螺栓固定的NATM施工法。这些方法都大大提高了安全性。由于日本的大城市几乎都建造在冲击平原上，地下大多是由饱含地下水的土沙堆积物构成地层的，因此近年来在建造地铁或隧道时，一般都采用边拦住水边掘进的密封式盾构法施工。
2、城市土地利用的现状
由于日本承认土地私有，因此，城市的土地大致上可分为两大类：一是市民住宅用地和私营企业办公楼用地等私有土地；二是道路、公园、河流等公共设施及政府机关、公共团体办公楼用地等公有土地。以东京为例，东京城区的总面积约621平方公里，其中属于个人和私营企业主所有的私有土地约338平方公里，其余的约283平方公里为公有土地。截止到2000年，东京城区的道路面积约96平方公里，道路覆盖率为15．4％。同欧美各国城市20－25％的道路覆盖率相比，这一比率是相当低的。
日本市民的普通住宅是传统的木结构低层建筑，由于这种建筑物分量较轻，建造时一般不存在地基能否承载的问题。与之相反，大厦、高层住宅等用钢筋混凝土建成的坚固建筑物则分量很重，在设计建筑物时，建筑用地的地基承载能力就成了非常重要的问题。尤其是100米、200米高的超高层建筑，必须建造在地下有坚固地层的土地上。该地块下面是否有这样的地层以及地层的位置如何，直接关系到地面建筑物的建造费用，甚至能决定该地块的价值。在建筑技术方面，对于支撑大楼的地层的坚固程度，土质调查的基准应为N值50以上。因此，在建造大楼等沉重的建筑物时，或深挖地下找到N值50以上的坚固地层，或用特殊的基础桩来弥补地基承载力的不足。总之，地基的好坏，大大影响工程的费用。
3、土地利用和地下利用的关系
在日本，利用土地的地表建造建筑物的，由《都市计划法》、《建筑基准法》等法律来规范，很多建筑技术上的标准也有法律规定。但对于利用地下建造设施的，以前除对建筑物的地下室，《建筑基准法》规定了若干标准，对温泉井有个《温泉法》和为防止地基下沉对汲取地下水的深井有规定外，没有普遍适用的规定，就连地下构筑物的设计也是依照土木工程学会这一研究团体制订的标准来执行的。1995年1月阪神大地震时，神户市中被认为绝对安全的地铁车站倒塌。针对这类情况，《地下深层空间使用法》对地下设施应具有的坚固程度标准作出了规定（《地下深层空间使用法》第16条），终于将这一问题纳入了法律规范的道路。
另外，日本《民法》第207条规定，土地所有权包括土地的上面和下面。《道路法》第4条规定，道路等公共设施的管理权也包括设施的上面和下面，而大城市一般都建造在松软的冲击平原上。如果城市是建造在坚固的岩盘上的，就能在完全不影响地表土地利用的情况下，在地下即岩盘中建造设施，但由于是大量泥沙厚厚堆积起来的冲击平原，因此，地表的利用和地下的利用不可分割地相互影响着。某地块的地下被利用了，其地表在进行新的利用时就会受到限制，即，要利用地下挖掘隧道，就要受到施工不能影响地表建筑物，且必须建造能承载该地表建筑物和饱含地下水的泥沙的、坚固的地下隧道构筑物这样一种限制。反之，在地表建造建筑物时，同样受到既不能直接伤害地下隧道等构筑物，又不能因地表建筑物的重量影响隧道等构筑物，同时还必须采用恰当的施工方法等与土地利用有关的限制。地表土地利用和地下的利用，存在着这样的直接关系和重力影响之类的间接关系，其法律上的性质必须加以研究。
（二）获得利用地下的权利的途径
1、利用道路或公园地下的许可
根据《道路法》第32、36、38条，建造地铁、下水道等设施的单位，如要在道路和公园的地下施工，必须获得该道路或公园管理部门（国家、都、道、府、县、区、市、镇、村）允许在一定范围内长期使用的占用许可。占用许可原则上是有偿的，但建造地铁、隧道等公共事业设施并经批准占用的，是无偿的。此外，占用许可是依据道路、公园等公共设施管理权的行政行为，而不是依据土地所有权的契约行为。
占用道路的申请书中，必须写明占用目的、占用期限、占用地点、设施的结构、施工方法、工程周期、道路的复原方法等。所提出的申请一般能获得批准，但可能会附有条件。
2、签订设定区分地上权的合同
如必须在私有土地的地下建造隧道等构筑物的，原则上由基建单位同该土地所有人签订取得民法上权利的合同并支付赔偿金。民法上的权利有租赁权、地上权等，但通常是划出地下空间的范围来设定区分地上权的（民法第269条之2）。上、下范围的设定，以1870年测定的东京湾海面平均数值为基准。当然也可以通过收购而取得土地所有权。
设定于地下的区分地上权、对于土地所有权来说是用益物权，可实际支配合同所规定的纵横上下范围内的立方体地下空间，进行登记后具有对第三者的对抗力（《不动产登记法》第1条第2款）。另外，为建造地铁隧道那样的永久性设施而在地下设定的区分地上权，一般规定为地铁隧道等构筑物的存续期间即该区分地上权的存续期间。
由于同土地所有人签订合同在交涉中要耗费大量精力和费用（赔偿金），因此，通常情况下，地铁线路大多绕开私有土地的地下，而是通过获得占用许可去利用道路等公共设施的地下。东京的地铁线路之所以拐过来拐过去的，其原因就在于此。
3、依据土地征用法对使用地下进行裁决
基建单位如果不能通过签订合同取得相关私有土地民法上的权利，可采用依据土地征用法取得该地块使用权利的程序，即基建单位在获得项目认定机关长官（建设大臣或都、道、府、县知事）的项目认定后，可向都、道、府、县的征用委员会申请对该地块使用权的裁决。征用委员会经公开审理等程序后，可对允许使用的地块的所在区域、使用方法（包括使用目的、使用的地下空间范围及土地利用上的限制）、使用期限、损失赔偿金额、权利取得的日期、返还日期等事项作出裁决（征用法第48条）。基建单位可在裁决书规定的期限内支付赔偿金后，取得该地块的使用权利。
老的征用法所规定的使用权利中没有包括使用上的限制（1990年法第1条第2款人当然制定现行征用法时是考虑了使用上的限制的，只是没有从立法技术上讲明理由，所以人们会把依据征用法使用土地理解为是对民法207条规定的土地所有权涉及该土地上面和下面的权利在行使上的限制。即使对在地下挖掘隧道而使用地下空间的使用权，也会传统地理解为基建单位取得的土地使用权包括土地的上面和下面（地上权的地下使用说）。针对这类情况，有人提出，对土地使用权中使用地下的，其涉及范围也应同区分地上权一样，限于地下的立方体空间内（区分地上权的地下使用说）。
新颁布的《地下深层空间使用法》规定基建单位取得的地下深层空间使用权所涉及的范围，是地下深层空间中划出上下左右范围内的立方体区域（《地下深层空间使用法》第25条、第2条第3段）。它采用的是与区分地上权相同的观点（区分地上权的地下使用说）。因此，相对于以“土地使用权涉及土地的全部”（地上权的地下使用说）这一观念为依据的《土地征用法》来说，这是一个具有划时代意义的规定。
二、《地下深层空间使用法》概要
（一）《地下深层空间使用法》的适用范围和地下深层空间的定义
《地下深层空间使用法》是为了保证因公共利益而需要使用地下深层空间的需求所制定的法律（法律第1条），它的适用区域仅限于东京圈、名古屋圈和大阪圈这三大都市圈（法律第3条，施行令第3条）。
地下深层空间是通常难以利用到的空间，那么，究竟多少米以下属于地下深层空间呢？它的标准是，把通常建造地下室达不到的深度（地面40米以下）同通常设置建筑物基础达不到的深度（支撑层上沿起算10米以下）两者作比较，哪个深就以其深度作为该地区地下深层空间的基准（《地下深层空间使用法》第2条）。所谓支撑层，以东京城区为例，是指西部区域在地下约20米深处，东部区域在地下约60米深处存在着的硬度N值超过50、支撑着东京所有的超高层建筑基础的、被称为东京砾石层的地层。要准确地确认支撑层存在与否以及它的位置如何，必须通过钻探进行地基情况调查。此外，《地下深层空间使用法》的施行，保证了公共事业类项目的优先。换句话说，即，在适用该法律的地区中，土地所有人能自由使用的地下空间，是在被认定为地下深层空间以上的空间，而且它的具体深度由每块土地的地基调查结果所决定。如前所述，《地下深层空间使用法》采用的是区分地上权的地下使用说，权利涉及的范围是一个立方体的空间，这对于原来以地上权的地下使用说来解释的、作为一般法的《征用法》，在解释上给予了很大的影响。
（二）利用地下深层空间的批准手续
要在地下深层空间建设公共事业项目的单位，应按照国家制定的有关利用地下深层空间的基本方针（《地下深层空间使用法》第6条），制订项目概要并提交给项目主管大臣或都、道、府、县知事。在提交的项目概要被公布供自由阅览的同时，还要分发给由都、道、府、县行政机关组成的协议会，以便做好同其他项目之间的协调（同法第12条）。
此外，基建单位要对地基状况和地下已经存在的设施情况进行调查，并将调查结果附在报批申请书后面交给国土交通大臣（通过项目主管大臣转交）或交给都、道、府、县知事，在经过申请书的公告、供人自由阅览、相关当事人交换意见书、举办说明会、听取有识之士的意见、举办公众意见听取会等一系列程序后，最后由国立交通大臣或都、道、府、县知事审查批准。获得批准者自批准公布日起，取得相关地块的地下深层空间使用权，可开始实施项目。如果该项目区域内有深井之类的构筑物，则要另外办理迁移申请和迁移赔偿手续。
（三）地下深层空间使用权的性质及登录簿的配制、公开
《地下深层空间使用法》规定，对于地下深层空间使用权的公示，都、道、府、县知事必须配制与利用地下深层空间的批准手续相关的登录簿，供公众查阅。如果有人需要复印件，必须提供。对这一权利的公示，没有采用与不动产相同的登记制度，而是采用登录在登录薄上的办法，这表示没有把基建单位取得的地下深层空间使用权作为私权，而是作为同征用法一样的公用使用权来对待的。因此，地下深层空间使用权的效力、内容等，只是权利所涉及的范围被限定于地下深层空间的立方体项目区域内，其它方面是与征用法的地下使用权同样对待的。
在该法律的适用地区中，由于地下深层空间优先考虑公共项目，必定使中心城区的地下利用密度一年超过一年，并且朝立体化方向发展，这就会使人们在土地交易中非常关心土地所有权所能行使的范围，即该地块的地下深层空间是从多深开始起算的。而按地下深层空间的定义，地下深层空间的具体位置要根据不同地块地下的支撑层的深浅来确定，所以人们会要求了解自己打算交易的土地的地下深层空间的位置以及使用权方面的具体内容。对于这个问题，《地下深层空间使用法》选择了查阅登录簿这一方法。但是从保障相关当事人的权利以及公示相关信息不应引起上地交易混乱的角度来看，采用这样一种特别的登录薄公开方法，远不如像现行的不动产登记制度那样，把所有与土地有关的权利一览无余地在不动产登记簿上公示的方法好。因为，将来地下空间的利用会越来越多，随着建筑物高度的增加，其地下基础也会更深，人们要求把地下深层空间使用权以登记方法进行公示的呼声也必然会越来越强烈。到那时，作为登记内容的地块编号、面积、已设定的地下深层空间使用权的范围、构筑物的材质和结构、施工方法、构筑物在设计上的承重能力以及所设定的权利的存续期间等，都会成为人们研究的内容。
（四）深层空间的使用和损失赔偿
在地下深层空间的使用方面，就像地下深层空间定义所明确的那样，由于毕竟是在实际上不会对土地所有人造成什么损害的很深的地下，所建造的又是公共设施，因此一般真正要获得赔偿并不容易。《地下深层空间使用法》中所涉及到赔偿，主要是对迁移深井之类构筑物的赔偿。
不过，该法律中规定了土地所有人如果因地下深层空间使用权的行使，造成自己行使权利受到限制且事实上已造成损失的，可在公示日起一年内要求赔偿。笔者认为，法律条文没有讲清这种赔偿究竟是对因地下深层空间使用权的设定而造成的通常意义上损失的赔偿，还是意外情况下的赔偿。而且一年的时间也太短了些。
三、统一各种与地下利用有关的法律的必要性
（一）权利概念的统一
地下区分地上权、地下深层空间使用权和征用法的地下使用权，同样都是为了使用一部分地下空间的权利，但它们各自所规定的权利性质和权利涉及范围却有所不同，权利的概念也没有统一。这种不统一，造成权利的公示方法不同，客观上给土地交易带来不少弊端。
笔者认为，要消除这种交易上的混乱，首先应该调整地下利用的权利概念，有可能的话应该将各种分散的法律统一起来。在考虑有关地下利用权利概念的调整时，应根据目前地下利用的现状，在地下空间划出权利涉及的范围，即在一个立方体的范围内采用区分地上权的地下使用说。然后，把地下区分地上权、地下使用权和地下深层空间使用权统一命名为地下利用权，以消除这方面的混乱。
（二）地下利用权的公示
如前所述，由于地下的区分地上权可以通过在不动产登记簿上进行登记来公示这一权利的存在，而地下使用权作为公用并限于公用而赋予基建单位公法上的权利，因而与以公示私法上的权利为目的的登记制度格格不入，不能进行登记。但是，这会造成同一条隧道设定了地下区分地上权的部分可以登记公示，而地下使用权部分就不能通过登记公示的不统一状况。
由于如果设定了地下使用权，该土地被规定了利用上的限制，在征用法的裁决书中会写明荷重限制。一旦被规定了土地利用上的限制，在该土地上建造的建筑物就要被限制重量，土地就会在使用上受到明显的限制，因此，对该土地进行交易的相关当事人，非常注意地下使用权的存在与否和土地利用所限制的内容。但是，如上所述，地下使用权却不能登记。而且在征用法中没有设立表示权利和限制存在的城市计划图纸的制度。因此，交易上的相关当事人要想了解地下使用权设定的事实，只能去一份一份地查看裁决书，而征用委员会有时会以保护个人隐私为由拒绝向基建单位和被征用人以外人员公开裁决书。可见，虽然城市基础设施正在不断完善，地下使用权的设定也越来越普遍，而事实上却存在着这样不相适宜的现状。
《地下深层空间使用法》的制定，使我们可以统一用区分地主权的地下使用理论来理解征用法的地下使用权，同民法上的区分地上权之间理论上的调整已经实现。笔者认为把地下使用权作为可登记的权利，其理论上的障碍已经消除，应该尽快梳理出登记技术的问题，探寻能够登记的办法。总之，应该把包括地下深层空间使用权在内的地丁利用权统一为能够登记的权利。
（三）改革地下利用损失赔偿方面的结构
由于日本的法律制度以承认土地私有权的存在为前提，因此，原则上因公共事业的需要而给土地所有人造成损失的，要予以赔偿。设定了地下利用权，造成了土地利用上的限制，影响了土地所有人行使土地所有权的自由，这对土地所有人来说是损失。因此，以往的损失赔偿理论，都是把由于地下使用权的设定造成了土地利用上的限制（荷重限制），土地所有人不能建造最有效益的楼层高度，即土地利用价值的下降，作为损失赔偿的理论依据的。但是，把地下使用权的涉及范围限定在一个立方体空间内的区分地上权的地下使用说，提出了与之不同的理论。持这一观点者认为：土地所有人受到的土地利用上的限制有两方面，一是受到了不能侵入到该立方体空间，即禁止直接侵害这一利用上的限制；二是受到了不能在该立方体上方建造沉重建筑物，即禁止间接侵害这一利用上的限制，这些都是事实。但对损失赔偿不能像以前那样看得太简单。因为从现实情况来看，运用先进的建筑技术，减轻每一楼层的重量，同时在地基上多动脑筋，把建筑物建成该地下空间被利用之前的最有效高度是办得到的。根据这一情况来考虑损失赔偿的理论依据，还应该考虑由于基建单位采用了先进的建筑技术，利用特殊的施工方法，才保全了土地的利用价值，因此基建单位同样也受到了损失，在考虑赔偿时这方面也不能忽视。
除了上面所说的问题，还有一种迄今未被重视的间接损害，即已经存在的地下构筑物某一侧面的相邻空间被利用了的话，该地下构筑物受到来自另一侧的压力就会增大，从而会影响该地下构筑物的寿命。这就需要对新的利用作出限制，受到这种限制所带来的损失该如何解决，这是一个非常难的问题，暂且作为今后研究的课题。
（四）制定隧道建造基准的必要性
隧道建造技术正在不断改进。多亏了这样的技术改进，现在隧道施工中因塌方而造成多人伤亡的悲惨事故大大减少了，也极少听到发生建成后的隧道倒塌的事例，但并不是说与隧道有关的事故完全没有了。笔者每当听到发生事故的消息后，首先想到的问题是，日本在隧道建造方面，有关施工和维护管理的技术标准方面的法律还不完善，目前只有一个2001年6月出台的，作为与《地下深层空间使用法》配套的规定，而且它也只是对地下构筑物在承载能力方面的技术标准作了规定。除此之外，日本还缺少对隧道等地下构筑物全面负责的行政机关。
笔者认为，不管浅层空间也好，深层空间也好，总之我们必须制定出能让国民普遍接受的、综合考虑地下利用的城市土地立体利用规划。同时还应在以下几个方面完善相关规定并加以立法化：（1）地下埋设物的种类、结构、规模、位置、建成日期和地质状况等信息的公开；（2）地下空间的建造技术及维护管理技术的标准的制订；（3）把利用地下时必须在技术上采取措施，使地面上地的利用不受影响之事规定为义务；（4）对设施建造者的无过失责任的处理等。至少，应当在把城市立体式规划法定化的同时，确定能将隧道建设中各种技术标准予以法定化并全面负责的行政机关，这已成为刻不容缓之事。
注释与参考文献
《政治与法律》   第2003-2期
本文原作者为日本岛根县立大学教授平松弘光