法官量刑“独断”将被打破

同样的罪名，既可以判三年也可以判十年，既可能判无期也可能判死刑，这都与量刑环节长期没有被纳入庭审辩论有关。现在，最高法院决意改革，120个中国法院正在试验量刑辩论。

许霆在ATM机上多取了17.4万元。在第一次判决中以盗窃罪被判无期徒刑。其判决被社会各界广泛认为量刑过重。2008年3月31日，广州中院作出改判，许霆最终被以盗窃罪判五年有期徒刑。图/CFP

同样的罪名，既可以判三年也可以判十年，既可能判无期也可能判死刑。由此，也引发了许霆案等争议。这和量刑环节长期没有被纳入庭审辩论有关现在，最高法院决意改革，120个中国法院正在试验量刑辩论。南方周末记者观察了其中一个庭审现场。

最高人民检察院的一名官员认为，量刑程序将使公诉人对法官的量刑权力进行制约，量刑不公开有望被打破。最高人民法院的一名法官认为，量刑的公开化和透明化，可有效地制约“人情案、关系案和金钱案”。

一场独特的审判

7月3日，北京市东城区法院开庭审理一起普通盗窃案。案情非常简单，被告人张某先后多次在邻居家中偷盗共计4200元，被邻居发现后，主动到派出所自首。在整个庭审当中，张某对自己的行为供认不讳，在定罪问题上控辩双方亦毫无争议。按照常规的审理程序，法官此时即可宣判。但此时，法庭突然“插播”了一个量刑辩论的环节：

公诉人：被告人盗窃数额较大，且作案时间长，可酌情从重处罚。

辩护人：盗窃数额较大是构成犯罪的必要条件，如果在给予被告人量刑的时候再一次使用数额较大，属于重复评价，对被告人是不公平的。

公诉人：被告人将大部分赃款挥霍，给被害人造成实际经济损失，可酌情从重处罚。

辩护人：挥霍赃款只是赃款的一种使用方式，并不是赃款的获取问题。赃款使用方式不应作为从重处罚的因素。

公诉人：被告人具有前科劣迹，2005年因传播淫秽物品被处罚，但其不思悔改，再次实施盗窃犯罪，可酌情从重处罚。

辩护人：传播淫秽光盘和本次盗窃犯罪没有关联性，不应作为量刑情节。

公诉人：被告人具有自首情节、部分盗窃行为未遂、有悔罪表现，这三项量刑时可以酌情从轻处罚。按照法律规定，根据以上量刑情节，我们建议对被告人判处有期徒刑一年至一年六个月。

辩护人：被告人的盗窃对象是亲友，没有造成社会的恐慌，使用的手段也不是撬门，社会危害程度相对较小。另外，被告人身体先天残疾，父亲年迈，母亲早亡，哥哥卧床，在这样情况下作为人道主义也应该考虑从轻处罚。他多次寻找就业机会，均因残疾被拒，生活无着才实施盗窃。有这么多的法定和酌定的从轻情节，建议对被告人判处六个月有期徒刑或者拘役，至少不应该对其判处一年以上的徒刑。

审判长：量刑答辩程序结束。现在休庭，十分钟后继续开庭。

……

审判长：现在宣判如下，被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。

“量刑”如何防止后台操作

“一年还是重了。”最高人民法院政策研究室主任胡云滕摇头，表示对上述判决的不满。作为特殊的旁听者，来自最高法、最高检的多位人士在这一天集体观摩了此案。今年6月起，已有120个中国法院引入了类似的量刑辩论程序。

作为一次审判模式的突破性改革，量刑程序改革一经推出便引人关注。

一直以来，中国刑事审判的核心是查清犯罪事实、正确适用法律，侧重于定罪而非量刑。在现有审判格局下，公诉人和辩护人无法对被告人的量刑问题进行举证、质证和辩论。量刑一直成为“后台”操作，是法官“一个人”的事。

最高人民法院的工作报告显示，全国法院99%以上的刑事案件都作出了有罪判决，而无罪辩护凤毛麟角。北京大学陈瑞华教授表示，这说明，审判的核心问题、被告人以及被害人关心的问题，是量刑，不是定罪。陈多年来一直呼吁将定罪与量刑程序相分离。

现实中，外界对司法不公的判断依据也主要来自对最终“判几年”的直观感受。例如轰动全国的广东许霆案、哈尔滨宝马案和沈阳刘涌案，舆论普遍对判决结果感到费解，后两案更是引发了全社会对法院“轻判”的不满。

最高人民法院司法改革办公室副主任蒋惠岭坦陈，由于量刑活动没有真正被以看得见的方式进行，所以人们在评价审判公正时总会打一些折扣。正是在这种背景下，蒋惠玲介绍，最高法院冲破了大陆法系固有的思维约束和传统的“定罪量刑一体化”模式，创造性地提出了量刑程序的改革。最高法院副院长熊选国公开表示，改革目的就是要规范自由裁量权，增强量刑的公开性和透明度，实现量刑公正。

陈瑞华评价量刑程序是近二十年来最重要的刑事司法改革。2008年，许霆原审被判无期徒刑后他就公开批评，法庭在没有对量刑进行任何辩论的情况下，法官就断然选择了自由刑的最高幅度，“这种近乎草率的裁判方式，决定了刑事法官在量刑方面拥有几乎不受限制的自由裁量权”。

最高人民检察院理论研究所副所长谢鹏程认为，量刑程序将使公诉人对法官的量刑权力进行制约，量刑“黑幕”有望被打破。

试验大胆，困境不小

最高人民法院刑三庭副庭长戴长林透露，目前全国已有120个法院试点量刑辩论。他说，从试点的情况来看，量刑的公开化和透明化，有效地制约了“人情案、关系案和金钱案”，裁判说理性有所加强，避免了暗箱操作和人为因素的干扰。

南方周末记者了解到，一些法院在规定动作之外创新踊跃，大胆突破了现有“框架”。“你有权对自己的量刑当庭发表意见，也就是说，你对自己该不该被判处死刑有发言权。”河南高院最早启动了对死刑二审案件的量刑答辩程序，该院不仅引入控辩双方的量刑辩论，还允许被告人对自己的量刑发表看法。

针对改革的争议，河南高院院长张立勇认为，死刑被告人也拥有法定权利，具有量刑的自我辩护权。虽然最终的量刑权仍由法官掌握，但“给不给被告人表达的机会，则是被告人的权利问题，这恰恰能彰显司法的包容与大度”。

蒋惠岭介绍，定罪与量刑依据的信息并非完全一致。量刑除了考虑“案内”事实外，还要考虑其他情况，比如被告人的品行表现、心理状况、成长背景、悔罪表现、安置可能性等等。这些纳入了多重因素考量的社会分析，将会使量刑结果更加趋于公正。

多数学者认为，如果公诉人、辩护人和被告人能充分参与“怎么判”的问题，检察院和法院的量刑意见将趋于一致，抗诉和上诉率都会大幅下降，相应地会节约司法资源，减少不必要的涉诉上访。

这项看似全体赞同的改革实际上还存有争论，比如说，司法的自由裁量权是否会受到干预？中国青年政治学院法律系主任林维教授就认为，检察院的量刑建议只是一种建议权，不应使法官的量刑裁量权受到过多干涉。“实际上，法官自由裁量权的使用过于精确很难做到，检察官求刑和法官量刑间存有差距是非常正常。”他坚持认为，即便引入量刑程序，法官也应最终葆有自由裁量权。

被告人不认罪、辩护人做无罪辩护的案件，如何进行量刑辩论，是量刑改革遇到的最大技术问题。毕竟，在被告人是否有罪尚难定论的情况下，律师一方面要做无罪辩护，另一方面又要做量刑辩护，这种逻辑矛盾将导致辩护的极大困难和尴尬。两位量刑程序改革研究专家，陈瑞华和中国人民大学教授陈卫东都建议，可以实行两次评议的隔离程序，即在法庭审判中，先确定被告人是否有罪。作出定罪结论后，继续开庭，再进行量刑程序。

但是，现实中很多重大案件的决定权都在审委会手中，法官难以当庭作出结论。这可能是量刑程序改革面临的最大的制度瓶颈。 (本文来源：南方周末 作者：赵凌 王存福)

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