中国法学的“三十年河东三十年河西”

2009/05/29 11:34    来源：南方周末报    发表评论

　　法理学 法史学
　　应该研究法学本身的问题
　　复旦大学邓正来教授认为，我国法学在改革开放以来的30年里取得巨大成绩，但也存在一些问题。比如，法学的主要论域讨论的还是法律与政治的关系问题，关于法的本质的讨论、法治问题的讨论、法的现代性问题的讨论，都逃避不了政治这一主题。而法学是一门不同于政治学的学问，应该研究法学本身的问题，不能陷入政治之中而失去法学本身的独立性。又如，过去30年的中国法学没有认真研究当代中国的问题，没有深入了解当下中国人的生存状况，没有努力为中国的社会问题寻求解决办法。因此，当下的中国法学应该寻求突破，寻求建立真正的中国法学。
　　接续被中断的中国法律近代化进程
　　华东政法大学何勤华教授认为，1949年“废除国民党六法全书”的决策与1952年批判旧法观点、改造旧法人员的“司法改革运动”，中断了中国法律近代化的进程，为给苏联法和法学全面进军中国留出巨大空间，使得中国法和法学游离于世界法和法学的主流之外，成为一种封闭的、狭窄的、低水平的法和法学，并导致社会上法律虚无主义横行。直到中共十一届三中全会，上述错误才得以纠正。改革开放30年的历程，我们事实上将废除国民党六法全书和司法改革运动的必然性一点点地全部消解掉了，这表明无论遭受怎样严重的挫折，中国仍然没有违背法和法学发展的延续性、继承性的一般规律。
　　宪法学
　　宪法的遗憾是实施力度不够
　　专家们认为，宪法是根本法，虽然宪法研究中存在很多禁区，宪法学相比其他学科所经受的曲折和磨难更多，但是，几代宪法学人执著追求，为我国宪法的完善做出了巨大贡献。
　　新中国宪法学在取得巨大成就的同时，也存在不足之处，当前中国宪法的一大遗憾是宪法实施力度不够。部分与会专家分析了我国在政治层面上似乎出现的将两院制纳入“西方那一套”的认识倾向，认为在这个问题上应当正本清源，厘清概念，并在尊重宪法与宪法学发展历史的基础上认真思考。
　　刑法学
　　惩罚犯罪与保障人权应并重
　　武汉大学马克昌教授认为，我国刑法的机能随着国家的情况变化而变化。1949年新中国建立后，曾长期靠政策来治国，致使直到1979年才颁布第一部刑法典。这部刑法典共有28种死刑罪名，其中“反革命罪”占到一半以上，这反映了当时仍然十分重视用刑法武器“严惩各种反革命活动”。但随着国家的主要任务从“以阶级斗争为纲”转入“以经济建设为中心”，实践中被以反革命罪定罪判刑的越来越少。1997年修订后的新刑法，增加的众多新罪名也都突出表现在生产、销售伪劣产品，破坏金融和公司、企业的管理秩序，侵犯知识产权，破坏环境资源保护，贪污贿赂等领域。当前，刑法的惩罚犯罪和保障人权的机能虽然在司法实践中得到实现，但与刑法的要求还存在差距，特别是保障人权方面。在惩罚犯罪与保障人权的关系上,应以二者并重代替一主一次的观念，这有助于将刑法保障人权的机能落到实处，也有利于保证惩罚犯罪的质量。
　　建立刑事和解制度
　　西北政法大学贾宇教授认为，中国自1943年陕甘宁边区司法以来就有了刑事和解制度。刑事和解制度强调以人为本，是非常先进的司法理念。虽然它受到很多法学家的批评，但在宽严相济的刑事政策下，建立刑事和解制度应该做大胆的改革和尝试，在罪刑法定原则的指导下建立刑事和解制度。
　　遏制重刑从立法技术开始
　　吉林大学李洁教授指出，我国1997年刑法规定的刑罚是很重的，有六十多个最高可以判处死刑的罪名，并且还有很多罪可以判处无期徒刑；罚金、没收财产刑多以并科的方式加以规定，在人身刑之外科处财产刑。
　　本来根据我国宽严相济的刑事政策，制定出的刑法重刑不应过多，为什么会出现重刑趋向呢？
　　这不是因为立法者对重刑的青睐，而是由于立法技术上难度太大。此外，犯罪案件尤其是恶性案件的不断增加和传统重刑观念的影响也促使了1997年刑法的重刑倾向。
　　立法技术方面，我国在制定刑法时大面积规定罚金刑，这是与借鉴国外立法紧密相关的。但国外刑法中规定罚金刑的诸多罪名，在我国都是不构成犯罪的，而为了追赶世界潮流，我国采取了并科的方式，这就加重了刑罚。
　　在罪刑规定方面，为了实现公正，限制法官的自由裁量权，我国采用多个阶段连接的规定方式，使罪刑关系尽可能具体。这种方式实际上使得公正的价值目标被相当程度地弱化了。
　　我们遏制重刑趋向，可以从以下三方面改变：首先，多罪刑阶段的罪刑关系可以效仿国外的做法，采用交叉的方式。
　　其次，限制司法者的自由裁量权未必一定要通过实体法，可以通过程序法来加以限制。
　　再次，对财产刑实行并科的方法不符合我国刑法的价值方向，需要改变并科财产刑的状况。
　　刑事诉讼法学不能放弃自己的学术思想
　　中国人民公安大学崔敏教授认为：改革开放三十年刑事诉讼法学，成绩应讲够，问题要讲透。
　　一、既要肯定成绩，更要反思失误，吸取经验教训。中共中央1979年9月9日发出《关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》（中发[1979]64号文件），严肃批评了过去长期存在的轻视法制、以言代法、以权压法等现象，正式宣布取消各级党委审批案件的制度。当时，许多老同志看到这个文件激动得热泪盈眶，认为它是1949年以来甚至是建党以来关于政法工作的第一个最重要、最深刻、最好的文件，是我国社会主义法治建设进入新阶段的重要标志，它也为法学研究开辟了广阔的新天地。
　　现在的学生因为缺少历史教育，对法学历史知识的掌握极其贫乏，如对于1979年中央64号文件闻所未闻，亟需要补上历史知识这一课，以史为鉴。
　　二、必须坚定不移地贯彻百家争鸣的方针。不能盲目推崇领导的思想，不能把领导的思想当然地认为是重要思想，而放弃自己的学术思想，不能把与领导人不同的思想看成异己思想。将法学界关于国外法律的理论和实践经验的介绍当作“西化”的看法是错误的。作为真正的法学家不应该唯领导人的马首是瞻，应当有学者的良心，为中国法治现代化出谋划策。
　　三、司法独立是法治文明的集中体现，是我国依法治国的重要目标，而不应当轻率地否定和批判。
　　我国信访制度亟待改革。现行信访制度带来的客观后果，就是忽略法院判决，忽视法院权威，变相承认权威集中于各级党政部门和领导手里。现在我国有很多否定司法独立性、权威性的做法，所以我们要千方百计地强化和保护我国宪法认可的司法独立性和权威性，要排除万难勇往直前地追求司法独立。司法独立的道路充满曲折和磨难，但是只要我们树立信心，坚持地走下去，前途一定会是光明的。

      制定《刑事执行法》解决执行乱
　　西南政法大学徐静村教授认为，我国目前的刑事执行问题较多：一是现行的刑事执行的相关规定比较分散，存在大量的矛盾冲突和不协调之处。二是目前刑事执行呈现出多单位、多机关、多元化的状态，公安、司法行政机关、法院并存，没有形成统一的刑事执行机关。我国有必要制定《刑事执行法》来专门对刑事执行问题加以规范。
　　以减刑、假释问题为切入点，通过对四川某地的监狱实地调研后发现：一是罪犯考核制度存在很大问题。考核只注重劳动表现，忽视思想教育、改过自新等内容，造成了劳动力好，评分就高，劳动力差，即使再努力也无法获得假释的怪现象。
　　二是没有分级处遇待遇，没有对不同的罪犯区分不同的情况进行管理，造成了老犯、新犯、病犯、残犯、重犯、轻犯“一锅煮”的局面，致使刑法的个别化问题不能得到解决。
　　三是减刑、假释程序十分混乱。目前的减刑、假释由监狱集中申报，中级法院集中审批，且各中级法院没有专门审理减刑、假释案件的法庭，临时派遣的法官不到监狱调查，而是只看材料指标，按比例审核，只起到了“橡皮图章”的作用，不仅会产生公正性的问题，也可能会产生不廉政的问题。减刑涉及原判决的改变问题，应该更加慎重。
　　四是减刑、假释的比例存在很大问题。全国的平均减刑比例在30%左右，而不涉及原判决改变，只涉及执行方法变化的假释，在四川省的比例仅1%-2%，河南省更是只有0.01%。其原因即在于“倒查制度”的存在，即罪犯假释后又犯罪的，要追究狱警和法官的责任，导致狱警不敢申报假释。
　　解决刑事执行现况问题的几个思路：将刑法第81条中“假释后不致再危害社会”改为“承诺假释后不致再危害社会”，使责任由被假释者承担，废除“倒查制度”；在法院中设立刑事执行审判庭，专门审理减刑、假释案件，且一般以开庭审理方式进行，并让其他罪犯旁听，这样不但加强了程序的公开性，也起到了教育和示范的作用；对于非监禁刑，全部由司法行政机关统一执行，并在司法行政机关中专设司法执行处（科），连同民事执行一起，由该机构执行。在此机构中设司法执行员，专门负责监外执行、保外就医、假释、缓刑、管制等刑事执行工作，做到刑事执行的统一，并加强司法行政机关的责任。刑事执行法应该与刑法、刑事诉讼法形成三足鼎立之势。
　　民法学寻找现代的《民法典》
　　部分学者提出，新中国民法学发展的六十年就是一个“寻找《民法典》”的进程。八十年前，我们在外力的压迫和推动下为追求民族自强创造了自己的民法典——《中华民国民法典》；但是六十年前，新政权革故鼎新，废弃六法全书，抛弃了这部民法典；随后的三十年中，因缺乏内在的社会驱动力，几次《民法典》的立法都未成功；最近的三十年，我国实行渐进式的改革开放，寻找《民法典》的进程也随之逐步向前，在《民法通则》制定后，基本方向就确立为通过单行立法的模式逐渐完善我国的民事立法，以至形成最终的《民法典》。
　　有学者认为，关注民法的现代性，可能是今后民法学的重大历史任务。已经走过的路更多的是续接传统，接下来则需更多关注民法的现代化。对于将来的民法典制定，有学者提出：应吸收各方面的专家，如法学家、政治家、民族学家、社会学家、语言学家、哲学家、经济学家等等，要真正实现全社会参与；也有学者认为：学者们需要静下心来，在司法判决中，在社会生活中去寻找和发现中国民法典，制定出真正符合现实而不是天马行空式的民法典。另有学者认为，在将来的民法学发展中，需注意民事主体身份差异的现实，仅仅在亲属关系中探讨身份问题是不够的。过去的误解在于，认为有身份就有特权，所以民法学者都不愿意谈身份问题。但是身份是社会结构的客观存在，也是市民社会的客观存在，不仅仅是家庭关系中才有的内容。
　　民事诉讼法学群体诉讼行得通吗？
　　中国人民大学江伟教授认为，中国的民事诉讼法学是在艰难曲折的过程中向前发展的，因为这个学科一直受到冷遇。他引用中国政法大学杨荣馨老师一句“很经典的话”，在法学界，民事诉讼法学是轻中之轻。第一轻，是“民”字号；在“民”字号里面还有实体法和程序法，重实体轻程序，这不是第二个轻嘛。
　　民事诉讼法学发展到今天最大的一个问题就是要理论联系实际，对实践当中发生的问题没有能够从理论上进行解释，比如当事人的问题，比如民政局能不能当被告，民政局替流浪汉主持权利，是不是公权侵犯了私权？另外比如三鹿奶粉这种案子应不应当受理？就是群体诉讼在中国是不是能够适用等等很多的问题。
　　商法学
　　中国的商法过于重安全轻效益专家们认为，追求效率是现代商法的价值追求，但中国商法存在着重视安全远胜于效率的误区，相对保守，过分运用行政手段。商法应当防止在过度追求安全价值中丧失创新效益，因为：过分注重安全价值，将限制商主体的市场竞争，不利于培育商主体的市场创新意识；过分注重安全价值，固守传统观点，将错失诸多发展机会；过分注重安全价值，将导致行政职权的膨胀，不利于提高商主体的国际竞争力。我国商法应在安全和效益两大价值中作出科学抉择——效益价值应当是第一位的。
　　经济法学
　　宏观调控也要遵守法律程序
　　华东政法大学陈少英教授认为，宏观调控遵守法律程序的问题，便是政府控权、限权的问题。政府之所以要进行宏观调控，是因为市场缺陷，市场弊病，政府要干预，要调控，但是，政府也会出现失灵，因此，经济法不仅是干预市场的法，也是干预政府的法。
　　从去年年底到现在，我们多次对存款准备金率、存贷款基准利率进行调控，税法方面去年年底也出台了增值税转型、印花税下调、存款利息税暂免等措施，这些都是调控政策，但是，我们到底采取了哪些法定程序？
　　就税法而言，我们确实还存有很多问题。税收最新的定义是税收是换取公共产品和公共服务的价格，税收法律关系是公法上债权债务关系，而且刑法中已将偷税罪改为逃避纳税义务罪。
　　在这些基本理论不断更新的同时，政府也应“与时俱进”，4万亿救市方案毕竟是政府单方意志下的行为，在监管机制缺失的背景下，纳税人的权利无法得到应有保护，就理论而言，纳税人有监督用税权，但在这里却缺乏相应的机制予以保障，对此，我们应进行反思。
　　国际法学
　　依法治国的“法”应包括国际法
　　中国社科院法学所刘楠来教授认为，我国在如何处理国际法与国家法治建设的关系上存在误区。过去讲依法治国主要是国内法，现在逐渐认识到依法治国的“法”也应该包括国际法，国际法在依法治国中扮演着非常重要的角色。作为国际社会一员，加入国际条约后就应及时制定与修改相应国内法，以履行国际条约义务。但很多人没有意识到这一点，而是担心可能影响主权、利益。许多国际法问题的认识偏差，原因在于国际法学者对国际法研究和宣传方面的不够不足。国际法不仅仅是对外交往的工具，对我们的现代化也很重要。