曹德旺慈善捐股的特殊条款实质是表决权信托

　　在“中国捐股第一人”牛根生之后，福耀玻璃（600660）董事长曹德旺极有可能成为“中国捐股第二人”，虽然没有像牛根生那样“裸捐”，但根据福耀玻璃3月3日的公告，曹德旺捐赠股份后，将事实上成为公司第二大股东，而基金会以占福耀玻璃总股本29.50％的份额成为第一大股东。

　　在这场聚焦了公众视线的公益事件中，抛开道德层面的称道，我们更需要法律角度的思考。一个“特殊条款”“剥夺”了未来第一大股东的表决权，这在法律上是什么行为？对福耀玻璃会产生什么样的影响？不久将诞生的基金会握着没有表决权的股份又将如何维护自身的权益？

　　著名公司法专家、中国政法大学博士生导师赵旭东教授在接受《法人》记者专访时，为公众解读了曹德旺捐股的“法律真相”。

　　法律空白下的先行者

　　曹德旺的捐赠计划目前正在等待国家有关部门的批准。为使自己对福耀玻璃的实际控制权不变，曹德旺将在起草的捐赠协议上设定一个“特殊条款”，即要求受捐单位在持有公司股票期间及其今后大宗交易等涉及公司事务时，一律授权第二大股东表决。

　　赵旭东告诉《法人》记者，曹德旺的“特殊条款”实质上是表决权的信托。在表决权信托中，股东将其股份所有权中的表决权转让给受托人行使，受托人由此获得对公司的控制权，而股东自己保留收益权。曹德旺的捐赠协议生效后，未来基金会就是委托人(或称受益人)，曹德旺是受托人。

　　表决权信托产生于美国公司法，在英美国家是比较成熟的制度，制度设计的目的是使享有受益权的股东与获得公司经营管理控制权的受托人的功利最大化。但是我国法律并没有规定这种制度，曹德旺实际上是先于法律在中国实践了表决权的信托。

　　曹德旺是表决权信托的实践先行者，但却不是第一个。四年前，牛根生宣布“裸捐”成立了“老牛专项基金”，采用所有权、表决权、收益权“三权分设”的股权设置，具体内容是：股份所有权归老牛基金会，表决权归现任或继任蒙牛董事长，收益权归老牛基金会管理委员会。

　　赵旭东分析，“‘三权分设’表面看来是三个权利，其实仔细分析和曹德旺的两权分设是一回事。管理委员会不是独立的法律主体，只是基金会的管理机构，它与基金会在法律上是统一主体，管理委员会享有的仅仅是对收益的管理权。”如此说来，曹德旺和牛根生是殊途同归，从时间上来看，也可以说曹德旺走的是牛根生的老路，两种制度安排实质都是表决权的信托。

　　当年老牛基金会颇以其股权设置制度为荣，声称这是一种全新的制度设计，既不同于所有权与经营权合一的传统制度，也不同于所有权与经营权分离的现代制度，而是开辟了股权设置上的第三种制度。现在看来，虽然老牛基金会独创的“三权分设”在英美国家早就存在，但是在国内牛曹二人确实是这方面的先行者。

　　对于表决权的信托，我国法律虽然没有调整性规定，但是也没有禁止性规定，因此赵旭东认为，曹德旺对捐赠股份的安排在法律上没有什么障碍，从法律原理来说也是可操作的。

　　受托人失范的风险

　　也许有人还记得2008年底爆出的“牛根生掌控的老牛基金会将牛根生所捐献的一部分蒙牛股权质押给摩根士丹利”事件，被质疑为明显对基金会不利，甚至差点让牛根生丧失了对上市公司的控制权。

　　虽然尚不能判定牛根生质押股权的举措是否真的对基金会不利，但是由此触动的问题却不容回避：表决权信托中，当受托人作出对股东不利的决策时，股东的权益如何保障？这个问题在当下中国尤其棘手，因为我们的法律没有关于表决权信托的具体条文，而表决权信托已然在实践中存在。

　　对此赵旭东表示，我国法律虽然没有规定表决权信托制度，但是公司法、信托法的原则性规定可以对受托人滥用权利的行为进行规制。根据这两部法律，受托人负有忠实和注意义务，忠实义务要求受托人为受益人最大的利益履行职责，不得损害受益人的利益谋取个人私利；注意义务要求受托人以合格管理者所应表现的勤勉和技能履行职责。

　　如果牛根生质押股权的行为是出于私利，那么他违反了忠实义务；如果牛根生认为质押行为对公司和股东都是有利的，只是结果事与愿违，这是判断失误，如果存在严重过失，他就违反了勤勉义务。违反这两项义务，牛根生就要承担相应的法律责任，对受益人因此遭受的损失进行赔偿。“这是公司法、信托法和整个民法都有的最基本制度。”赵旭东表示。

　　同时他强调，牛根生质押股权并不必然违反忠实和勤勉义务，他的行为也许短期是不利的，但是长期是有利的，也许站在个人的角度是不利的，但是站在整体的角度是有利的。对受托人行为的判断，要根据法律规定的商业判断原则，站在公司整体利益的高度进行实质判断。

　　站在受捐基金会的立场，还有一个问题让人担心。以曹德旺的捐赠为例，他在签订捐赠协议时极有可能不使用“表决权信托”的明确说法，在其代替“表决权信托协议”的“特殊条款”中只规定受托人的权利，不规定受托人义务，这是否会让曹德旺回避信托法上的义务？

　　对此，赵旭东认为无须担心，“在法律没有对表决权信托做出明文规定的时候，当事人没有明确使用这样的概念是可以理解的，但是这种关系的实质就是一种信托，就要接受公司法、信托法对信托行为的规制。”

　　法律的适时跟进

　　曹德旺的捐赠行为并不会给福耀玻璃带来根本性影响。赵旭东告诉《法人》记者，从控制状态来说，福耀玻璃没有发生任何变化，原来是曹氏家族控股，现在依然是曹氏家族控股，唯一不同的是，曹氏家族的控制权从原来的“股东直接控制”，变为现在的“股东直接控制”加上“表决权控制”。

　　让原来的股东保有控制权，这是表决权信托的一个优势，有利于保持公司在管理上的稳定。对以捐赠股权形式成立的慈善基金会来说，将表决权信托给捐赠人是理想的选择，一方面通常的捐赠人对自己的基金会抱有最大的期待；另一方面捐赠人对公司有最丰富的管理经验。

　　因此如果将牛根生、曹德旺保留表决权的行为理解为小气甚至别有用心，这对他们就过于苛刻了。虽然不能排斥今后有的企业家会利用基金会实现个人企图，但是对于那些真正想为公益做贡献的企业家来说，保留表决权是理性、负责任的选择。

　　赵旭东对曹德旺以表决权信托形式成立慈善基金会行为持赞许态度。“保留对公司的控制权是牛根生、曹德旺决定捐赠的一个条件，社会应该给这种行为理解和支持，只要这种条件不损害他人的利益，不损害社会的利益，法律没有必要加以否定。”

　　作为新公司法起草专家，赵旭东告诉《法人》记者，我国在制定公司法、信托法时候，这种表决权信托还不多，出现的矛盾也还不突出，立法方面的准备、论证还不够，所以当时规定表决权信托的时机并不成熟。但是到了一定阶段，现实中出现了这种需求，我们的立法应该对此做出回应。

　　当然这种表决权信托也可能产生某些副作用，比如利用表决权信托进行不正当的控制，损害中小股东的利益，这也是有些人对该制度持保留或否决意见的原因。赵旭东给出的建议是，在肯定这种制度的同时，对它可能出现的副作用加以防范和限制，但是不能因噎废食。