法律的道路（中英文版）

The Path of the Law
by Oliver Wendell Holmes, Jr.
10 Harvard Law Review 457 (1897)
When we study law we are not studying a mystery but a well-known profession. We are studying what we shall want in order to appear before judges, or to advise people in such a way as to keep them out of court. The reason why it is a profession, why people will pay lawyers to argue for them or to advise them, is that in societies like ours the command of the public force is intrusted to the judges in certain cases, and the whole power of the state will be put forth, if necessary, to carry out their judgments and decrees. People want to know under what circumstances and how far they will run the risk of coming against what is so much stronger than themselves, and hence it becomes a business to find out when this danger is to be feared. The object of our study, then, is prediction, the prediction of the incidence of the public force through the instrumentality of the courts.
The means of the study are a body of reports, of treatises, and of statutes, in this country and in England, extending back for six hundred years, and now increasing annually by hundreds. In these sibylline leaves are gathered the scattered prophecies of the past upon the cases in which the axe will fall. These are what properly have been called the oracles of the law. Far the most important and pretty nearly the whole meaning of every new effort of legal thought is to make these prophecies more precise, and to generalize them into a thoroughly connected system. The process is one, from a lawyer's statement of a case, eliminating as it does all the dramatic elements with which his client's story has clothed it, and retaining only the facts of legal import, up to the final analyses and abstract universals of theoretic jurisprudence. The reason why a lawyer does not mention that his client wore a white hat when he made a contract, while Mrs. Quickly would be sure to dwell upon it along with the parcel gilt goblet and the sea-coal fire, is that he foresees that the public force will act in the same way whatever his client had upon his head. It is to make the prophecies easier to be remembered and to be understood that the teachings of the decisions of the past are put into general propositions and gathered into textbooks, or that statutes are passed in a general form. The primary rights and duties with which jurisprudence busies itself again are nothing but prophecies. One of the many evil effects of the confusion between legal and moral ideas, about which I shall have something to say in a moment, is that theory is apt to get the cart before the horse, and consider the right or the duty as something existing apart from and independent of the consequences of its breach, to which certain sanctions are added afterward. But, as I shall try to show, a legal duty so called is nothing but a prediction that if a man does or omits certain things he will be made to suffer in this or that way by judgment of the court; and so of a legal right.
The number of our predictions when generalized and reduced to a system is not unmanageably large. They present themselves as a finite body of dogma which may be mastered within a reasonable time. It is a great mistake to be frightened by the ever-increasing number of reports. The reports of a given jurisdiction in the course of a generation take up pretty much the whole body of the law, and restate it from the present point of view. We could reconstruct the corpus from them if all that went before were burned. The use of the earlier reports is mainly historical, a use about which I shall have something to say before I have finished.
I wish, if I can, to lay down some first principles for the study of this body of dogma or systematized prediction which we call the law, for men who want to use it as the instrument of their business to enable them to prophesy in their turn, and, as bearing upon the study, I wish to point out an ideal which as yet our law has not attained.
The first thing for a businesslike understanding of the matter is to understand its limits, and therefore I think it desirable at once to point out and dispel a confusion between morality and law, which sometimes rises to the height of conscious theory, and more often and indeed constantly is making trouble in detail without reaching the point of consciousness. You can see very plainly that a bad man has as much reason as a good one for wishing to avoid an encounter with the public force, and therefore you can see the practical importance of the distinction between morality and law. A man who cares nothing for an ethical rule which is believed and practised by his neighbors is likely nevertheless to care a good deal to avoid being made to pay money, and will want to keep out of jail if he can.
I take it for granted that no hearer of mine will misinterpret what I have to say as the language of cynicism. The law is the witness and external deposit of our moral life. Its history is the history of the moral development of the race. The practice of it, in spite of popular jests, tends to make good citizens and good men. When I emphasize the difference between law and morals I do so with reference to a single end, that of learning and understanding the law. For that purpose you must definitely master its specific marks, and it is for that that I ask you for the moment to imagine yourselves indifferent to other and greater things.
I do not say that there is not a wider point of view from which the distinction between law and morals becomes of secondary or no importance, as all mathematical distinctions vanish in presence of the infinite. But I do say that that distinction is of the first importance for the object which we are here to consider — a right study and mastery of the law as a business with well understood limits, a body of dogma enclosed within definite lines. I have just shown the practical reason for saying so. If you want to know the law and nothing else, you must look at it as a bad man, who cares only for the material consequences which such knowledge enables him to predict, not as a good one, who finds his reasons for conduct, whether inside the law or outside of it, in the vaguer sanctions of conscience. The theoretical importance of the distinction is no less, if you would reason on your subject aright. The law is full of phraseology drawn from morals, and by the mere force of language continually invites us to pass from one domain to the other without perceiving it, as we are sure to do unless we have the boundary constantly before our minds. The law talks about rights, and duties, and malice, and intent, and negligence, and so forth, and nothing is easier, or, I may say, more common in legal reasoning, than to take these words in their moral sense, at some state of the argument, and so to drop into fallacy. For instance, when we speak of the rights of man in a moral sense, we mean to mark the limits of interference with individual freedom which we think are prescribed by conscience, or by our ideal, however reached. Yet it is certain that many laws have been enforced in the past, and it is likely that some are enforced now, which are condemned by the most enlightened opinion of the time, or which at all events pass the limit of interference, as many consciences would draw it. Manifestly, therefore, nothing but confusion of thought can result from assuming that the rights of man in a moral sense are equally rights in the sense of the Constitution and the law. No doubt simple and extreme cases can be put of imaginable laws which the statute-making power would not dare to enact, even in the absence of written constitutional prohibitions, because the community would rise in rebellion and fight; and this gives some plausibility to the proposition that the law, if not a part of morality, is limited by it. But this limit of power is not coextensive with any system of morals. For the most part it falls far within the lines of any such system, and in some cases may extend beyond them, for reasons drawn from the habits of a particular people at a particular time. I once heard the late Professor Agassiz say that a German population would rise if you added two cents to the price of a glass of beer. A statute in such a case would be empty words, not because it was wrong, but because it could not be enforced. No one will deny that wrong statutes can be and are enforced, and we would not all agree as to which were the wrong ones.
The confusion with which I am dealing besets confessedly legal conceptions. Take the fundamental question, What constitutes the law? You will find some text writers telling you that it is something different from what is decided by the courts of Massachusetts or England, that it is a system of reason, that it is a deduction from principles of ethics or admitted axioms or what not, which may or may not coincide with the decisions. But if we take the view of our friend the bad man we shall find that he does not care two straws for the axioms or deductions, but that he does want to know what the Massachusetts or English courts are likely to do in fact. I am much of this mind. The prophecies of what the courts will do in fact, and nothing more pretentious, are what I mean by the law.
Take again a notion which as popularly understood is the widest conception which the law contains — the notion of legal duty, to which already I have referred. We fill the word with all the content which we draw from morals. But what does it mean to a bad man? Mainly, and in the first place, a prophecy that if he does certain things he will be subjected to disagreeable consequences by way of imprisonment or compulsory payment of money. But from his point of view, what is the difference between being fined and taxed a certain sum for doing a certain thing? That his point of view is the test of legal principles is proven by the many discussions which have arisen in the courts on the very question whether a given statutory liability is a penalty or a tax. On the answer to this question depends the decision whether conduct is legally wrong or right, and also whether a man is under compulsion or free. Leaving the criminal law on one side, what is the difference between the liability under the mill acts or statutes authorizing a taking by eminent domain and the liability for what we call a wrongful conversion of property where restoration is out of the question. In both cases the party taking another man's property has to pay its fair value as assessed by a jury, and no more. What significance is there in calling one taking right and another wrong from the point of view of the law? It does not matter, so far as the given consequence, the compulsory payment, is concerned, whether the act to which it is attached is described in terms of praise or in terms of blame, or whether the law purports to prohibit it or to allow it. If it matters at all, still speaking from the bad man's point of view, it must be because in one case and not in the other some further disadvantages, or at least some further consequences, are attached to the act by law. The only other disadvantages thus attached to it which I ever have been able to think of are to be found in two somewhat insignificant legal doctrines, both of which might be abolished without much disturbance. One is, that a contract to do a prohibited act is unlawful, and the other, that, if one of two or more joint wrongdoers has to pay all the damages, he cannot recover contribution from his fellows. And that I believe is all. You see how the vague circumference of the notion of duty shrinks and at the same time grows more precise when we wash it with cynical acid and expel everything except the object of our study, the operations of the law.
Nowhere is the confusion between legal and moral ideas more manifest than in the law of contract. Among other things, here again the so-called primary rights and duties are invested with a mystic significance beyond what can be assigned and explained. The duty to keep a contract at common law means a prediction that you must pay damages if you do not keep it — and nothing else. If you commit a tort, you are liable to pay a compensatory sum. If you commit a contract, you are liable to pay a compensatory sum unless the promised event comes to pass, and that is all the difference. But such a mode of looking at the matter stinks in the nostrils of those who think it advantageous to get as much ethics into the law as they can. It was good enough for Lord Coke, however, and here, as in many others cases, I am content to abide with him. In Bromage v. Genning, a prohibition was sought in the Kings' Bench against a suit in the marches of Wales for the specific performance of a covenant to grant a lease, and Coke said that it would subvert the intention of the covenantor, since he intends it to be at his election either to lose the damages or to make the lease. Sergeant Harra for the plaintiff confessed that he moved the matter against his conscience, and a prohibition was granted. This goes further than we should go now, but it shows what I venture to say has been the common law point of view from the beginning, although Mr. Harriman, in his very able little book upon Contracts has been misled, as I humbly think, to a different conclusion.
I have spoken only of the common law, because there are some cases in which a logical justification can be found for speaking of civil liabilities as imposing duties in an intelligible sense. These are the relatively few in which equity will grant an injunction, and will enforce it by putting the defendant in prison or otherwise punishing him unless he complies with the order of the court. But I hardly think it advisable to shape general theory from the exception, and I think it would be better to cease troubling ourselves about primary rights and sanctions altogether, than to describe our prophecies concerning the liabilities commonly imposed by the law in those inappropriate terms.
I mentioned, as other examples of the use by the law of words drawn from morals, malice, intent, and negligence. It is enough to take malice as it is used in the law of civil liability for wrongs what we lawyers call the law of torts — to show that it means something different in law from what it means in morals, and also to show how the difference has been obscured by giving to principles which have little or nothing to do with each other the same name. Three hundred years ago a parson preached a sermon and told a story out of Fox's Book of Martyrs of a man who had assisted at the torture of one of the saints, and afterward died, suffering compensatory inward torment. It happened that Fox was wrong. The man was alive and chanced to hear the sermon, and thereupon he sued the parson. Chief Justice Wray instructed the jury that the defendant was not liable, because the story was told innocently, without malice. He took malice in the moral sense, as importing a malevolent motive. But nowadays no one doubts that a man may be liable, without any malevolent motive at all, for false statements manifestly calculated to inflict temporal damage. In stating the case in pleading, we still should call the defendant's conduct malicious; but, in my opinion at least, the word means nothing about motives, or even about the defendant's attitude toward the future, but only signifies that the tendency of his conduct under known circumstances was very plainly to cause the plaintiff temporal harm.
In the law of contract the use of moral phraseology led to equal confusion, as I have shown in part already, but only in part. Morals deal with the actual internal state of the individual's mind, what he actually intends. From the time of the Romans down to now, this mode of dealing has affected the language of the law as to contract, and the language used has reacted upon the thought. We talk about a contract as a meeting of the minds of the parties, and thence it is inferred in various cases that there is no contract because their minds have not met; that is, because they have intended different things or because one party has not known of the assent of the other. Yet nothing is more certain than that parties may be bound by a contract to things which neither of them intended, and when one does not know of the other's assent. Suppose a contract is executed in due form and in writing to deliver a lecture, mentioning no time. One of the parties thinks that the promise will be construed to mean at once, within a week. The other thinks that it means when he is ready. The court says that it means within a reasonable time. The parties are bound by the contract as it is interpreted by the court, yet neither of them meant what the court declares that they have said. In my opinion no one will understand the true theory of contract or be able even to discuss some fundamental questions intelligently until he has understood that all contracts are formal, that the making of a contract depends not on the agreement of two minds in one intention, but on the agreement of two sets of external signs — not on the parties' having meant the same thing but on their having said the same thing. Furthermore, as the signs may be addressed to one sense or another — to sight or to hearing — on the nature of the sign will depend the moment when the contract is made. If the sign is tangible, for instance, a letter, the contract is made when the letter of acceptance is delivered. If it is necessary that the minds of the parties meet, there will be no contract until the acceptance can be read; none, for example, if the acceptance be snatched from the hand of the offerer by a third person.
This is not the time to work out a theory in detail, or to answer many obvious doubts and questions which are suggested by these general views. I know of none which are not easy to answer, but what I am trying to do now is only by a series of hints to throw some light on the narrow path of legal doctrine, and upon two pitfalls which, as it seems to me, lie perilously near to it. Of the first of these I have said enough. I hope that my illustrations have shown the danger, both to speculation and to practice, of confounding morality with law, and the trap which legal language lays for us on that side of our way. For my own part, I often doubt whether it would not be a gain if every word of moral significance could be banished from the law altogether, and other words adopted which should convey legal ideas uncolored by anything outside the law. We should lose the fossil records of a good deal of history and the majesty got from ethical associations, but by ridding ourselves of an unnecessary confusion we should gain very much in the clearness of our thought.
So much for the limits of the law. The next thing which I wish to consider is what are the forces which determine its content and its growth. You may assume, with Hobbes and Bentham and Austin, that all law emanates from the sovereign, even when the first human beings to enunciate it are the judges, or you may think that law is the voice of the Zeitgeist, or what you like. It is all one to my present purpose. Even if every decision required the sanction of an emperor with despotic power and a whimsical turn of mind, we should be interested none the less, still with a view to prediction, in discovering some order, some rational explanation, and some principle of growth for the rules which he laid down. In every system there are such explanations and principles to be found. It is with regard to them that a second fallacy comes in, which I think it important to expose.
The fallacy to which I refer is the notion that the only force at work in the development of the law is logic. In the broadest sense, indeed, that notion would be true. The postulate on which we think about the universe is that there is a fixed quantitative relation between every phenomenon and its antecedents and consequents. If there is such a thing as a phenomenon without these fixed quantitative relations, it is a miracle. It is outside the law of cause and effect, and as such transcends our power of thought, or at least is something to or from which we cannot reason. The condition of our thinking about the universe is that it is capable of being thought about rationally, or, in other words, that every part of it is effect and cause in the same sense in which those parts are with which we are most familiar. So in the broadest sense it is true that the law is a logical development, like everything else. The danger of which I speak is not the admission that the principles governing other phenomena also govern the law, but the notion that a given system, ours, for instance, can be worked out like mathematics from some general axioms of conduct. This is the natural error of the schools, but it is not confined to them. I once heard a very eminent judge say that he never let a decision go until he was absolutely sure that it was right. So judicial dissent often is blamed, as if it meant simply that one side or the other were not doing their sums right, and if they would take more trouble, agreement inevitably would come.
This mode of thinking is entirely natural. The training of lawyers is a training in logic. The processes of analogy, discrimination, and deduction are those in which they are most at home. The language of judicial decision is mainly the language of logic. And the logical method and form flatter that longing for certainty and for repose which is in every human mind. But certainty generally is illusion, and repose is not the destiny of man. Behind the logical form lies a judgment as to the relative worth and importance of competing legislative grounds, often an inarticulate and unconscious judgment, it is true, and yet the very root and nerve of the whole proceeding. You can give any conclusion a logical form. You always can imply a condition in a contract. But why do you imply it? It is because of some belief as to the practice of the community or of a class, or because of some opinion as to policy, or, in short, because of some attitude of yours upon a matter not capable of exact quantitative measurement, and therefore not capable of founding exact logical conclusions. Such matters really are battle grounds where the means do not exist for the determinations that shall be good for all time, and where the decision can do no more than embody the preference of a given body in a given time and place. We do not realize how large a part of our law is open to reconsideration upon a slight change in the habit of the public mind. No concrete proposition is self evident, no matter how ready we may be to accept it, not even Mr. Herbert Spencer's "Every man has a right to do what he wills, provided he interferes not with a like right on the part of his neighbors."
Why is a false and injurious statement privileged, if it is made honestly in giving information about a servant? It is because it has been thought more important that information should be given freely, than that a man should be protected from what under other circumstances would be an actionable wrong. Why is a man at liberty to set up a business which he knows will ruin his neighborhood? It is because the public good is supposed to be best subserved by free competition. Obviously such judgments of relative importance may vary in different times and places. Why does a judge instruct a jury that an employer is not liable to an employee for an injury received in the course of his employment unless he is negligent, and why do the jury generally find for the plaintiff if the case is allowed to go to them? It is because the traditional policy of our law is to confine liability to cases where a prudent man might have foreseen the injury, or at least the danger, while the inclination of a very large part of the community is to make certain classes of persons insure the safety of those with whom they deal. Since the last words were written, I have seen the requirement of such insurance put forth as part of the programme of one of the best known labor organizations. There is a concealed, half conscious battle on the question of legislative policy, and if any one thinks that it can be settled deductively, or once for all, I only can say that I think he is theoretically wrong, and that I am certain that his conclusion will not be accepted in practice semper ubique et ab omnibus.
Indeed, I think that even now our theory upon this matter is open to reconsideration, although I am not prepared to say how I should decide if a reconsideration were proposed. Our law of torts comes from the old days of isolated, ungeneralized wrongs, assaults, slanders, and the like, where the damages might be taken to lie where they fell by legal judgment. But the torts with which our courts are kept busy today are mainly the incidents of certain well known businesses. They are injuries to person or property by railroads, factories, and the like. The liability for them is estimated, and sooner or later goes into the price paid by the public. The public really pays the damages, and the question of liability, if pressed far enough, is really a question how far it is desirable that the public should insure the safety of one whose work it uses. It might be said that in such cases the chance of a jury finding for the defendant is merely a chance, once in a while rather arbitrarily interrupting the regular course of recovery, most likely in the case of an unusually conscientious plaintiff, and therefore better done away with. On the other hand, the economic value even of a life to the community can be estimated, and no recovery, it may be said, ought to go beyond that amount. It is conceivable that some day in certain cases we may find ourselves imitating, on a higher plane, the tariff for life and limb which we see in the Leges Barbarorum.
I think that the judges themselves have failed adequately to recognize their duty of weighing considerations of social advantage. The duty is inevitable, and the result of the often proclaimed judicial aversion to deal with such considerations is simply to leave the very ground and foundation of judgments inarticulate, and often unconscious, as I have said. When socialism first began to be talked about, the comfortable classes of the community were a good deal frightened. I suspect that this fear has influenced judicial action both here and in England, yet it is certain that it is not a conscious factor in the decisions to which I refer. I think that something similar has led people who no longer hope to control the legislatures to look to the courts as expounders of the constitutions, and that in some courts new principles have been discovered outside the bodies of those instruments, which may be generalized into acceptance of the economic doctrines which prevailed about fifty years ago, and a wholesale prohibition of what a tribunal of lawyers does not think about right. I cannot but believe that if the training of lawyers led them habitually to consider more definitely and explicitly the social advantage on which the rule they lay down must be justified, they sometimes would hesitate where now they are confident, and see that really they were taking sides upon debatable and often burning questions.
So much for the fallacy of logical form. Now let us consider the present condition of the law as a subject for study, and the ideal toward which it tends. We still are far from the point of view which I desire to see reached. No one has reached it or can reach it as yet. We are only at the beginning of a philosophical reaction, and of a reconsideration of the worth of doctrines which for the most part still are taken for granted without any deliberate, conscious, and systematic questioning of their grounds. The development of our law has gone on for nearly a thousand years, like the development of a plant, each generation taking the inevitable next step, mind, like matter, simply obeying a law of spontaneous growth. It is perfectly natural and right that it should have been so. Imitation is a necessity of human nature, as has been illustrated by a remarkable French writer, M. Tard, in an admirable book, Les Lois de l'Imitation. Most of the things we do, we do for no better reason than that our fathers have done them or that our neighbors do them, and the same is true of a larger part than we suspect of what we think. The reason is a good one, because our short life gives us no time for a better, but it is not the best. It does not follow, because we all are compelled to take on faith at second hand most of the rules on which we base our action and our thought, that each of us may not try to set some corner of his world in the order of reason, or that all of us collectively should not aspire to carry reason as far as it will go throughout the whole domain. In regard to the law, it is true, no doubt, that an evolutionist will hesitate to affirm universal validity for his social ideals, or for the principles which he thinks should be embodied in legislation. He is content if he can prove them best for here and now. He may be ready to admit that he knows nothing about an absolute best in the cosmos, and even that he knows next to nothing about a permanent best for men. Still it is true that a body of law is more rational and more civilized when every rule it contains is referred articulately and definitely to an end which it subserves, and when the grounds for desiring that end are stated or are ready to be stated in words.
At present, in very many cases, if we want to know why a rule of law has taken its particular shape, and more or less if we want to know why it exists at all, we go to tradition. We follow it into the Year Books, and perhaps beyond them to the customs of the Salian Franks, and somewhere in the past, in the German forests, in the needs of Norman kings, in the assumptions of a dominant class, in the absence of generalized ideas, we find out the practical motive for what now best is justified by the mere fact of its acceptance and that men are accustomed to it. The rational study of law is still to a large extent the study of history. History must be a part of the study, because without it we cannot know the precise scope of rules which it is our business to know. It is a part of the rational study, because it is the first step toward an enlightened scepticism, that is, towards a deliberate reconsideration of the worth of those rules. When you get the dragon out of his cave on to the plain and in the daylight, you can count his teeth and claws, and see just what is his strength. But to get him out is only the first step. The next is either to kill him, or to tame him and make him a useful animal. For the rational study of the law the blackletter man may be the man of the present, but the man of the future is the man of statistics and the master of economics. It is revolting to have no better reason for a rule of law than that so it was laid down in the time of Henry IV. It is still more revolting if the grounds upon which it was laid down have vanished long since, and the rule simply persists from blind imitation of the past. I am thinking of the technical rule as to trespass ab initio, as it is called, which I attempted to explain in a recent Massachusetts case.
Let me take an illustration, which can be stated in a few words, to show how the social end which is aimed at by a rule of law is obscured and only partially attained in consequence of the fact that the rule owes its form to a gradual historical development, instead of being reshaped as a whole, with conscious articulate reference to the end in view. We think it desirable to prevent one man's property being misappropriated by another, and so we make larceny a crime. The evil is the same whether the misappropriation is made by a man into whose hands the owner has put the property, or by one who wrongfully takes it away. But primitive law in its weakness did not get much beyond an effort to prevent violence, and very naturally made a wrongful taking, a trespass, part of its definition of the crime. In modem times the judges enlarged the definition a little by holding that, if the wrong-doer gets possession by a trick or device, the crime is committed. This really was giving up the requirement of trespass, and it would have been more logical, as well as truer to the present object of the law, to abandon the requirement altogether. That, however, would have seemed too bold, and was left to statute. Statutes were passed making embezzlement a crime. But the force of tradition caused the crime of embezzlement to be regarded as so far distinct from larceny that to this day, in some jurisdictions at least, a slip corner is kept open for thieves to contend, if indicted for larceny, that they should have been indicted for embezzlement, and if indicted for embezzlement, that they should have been indicted for larceny, and to escape on that ground.
Far more fundamental questions still await a better answer than that we do as our fathers have done. What have we better than a blind guess to show that the criminal law in its present form does more good than harm? I do not stop to refer to the effect which it has had in degrading prisoners and in plunging them further into crime, or to the question whether fine and imprisonment do not fall more heavily on a criminal's wife and children than on himself. I have in mind more far-reaching questions. Does punishment deter? Do we deal with criminals on proper principles? A modern school of Continental criminalists plumes itself on the formula, first suggested, it is said, by Gall, that we must consider the criminal rather than the crime. The formula does not carry us very far, but the inquiries which have been started look toward an answer of my questions based on science for the first time. If the typical criminal is a degenerate, bound to swindle or to murder by as deep seated an organic necessity as that which makes the rattlesnake bite, it is idle to talk of deterring him by the classical method of imprisonment. He must be got rid of; he cannot be improved, or frightened out of his structural reaction. If, on the other hand, crime, like normal human conduct, is mainly a matter of imitation, punishment fairly may be expected to help to keep it out of fashion. The study of criminals has been thought by some well known men of science to sustain the former hypothesis. The statistics of the relative increase of crime in crowded places like large cities, where example has the greatest chance to work, and in less populated parts, where the contagion spreads more slowly, have been used with great force in favor of the latter view. But there is weighty authority for the belief that, however this may be, "not the nature of the crime, but the dangerousness of the criminal, constitutes the only reasonable legal criterion to guide the inevitable social reaction against the criminal."
The impediments to rational generalization, which I illustrated from the law of larceny, are shown in the other branches of the law, as well as in that of crime. Take the law of tort or civil liability for damages apart from contract and the like. Is there any general theory of such liability, or are the cases in which it exists simply to be enumerated, and to be explained each on its special ground, as is easy to believe from the fact that the right of action for certain well known classes of wrongs like trespass or slander has its special history for each class? I think that the law regards the infliction of temporal damage by a responsible person as actionable, if under the circumstances known to him the danger of his act is manifest according to common experience, or according to his own experience if it is more than common, except in cases where upon special grounds of policy the law refuses to protect the plaintiff or grants a privilege to the defendant. I think that commonly malice, intent, and negligence mean only that the danger was manifest to a greater or less degree, under the circumstances known to the actor, although in some cases of privilege malice may mean an actual malevolent motive, and such a motive may take away a permission knowingly to inflict harm, which otherwise would be granted on this or that ground of dominant public good. But when I stated my view to a very eminent English judge the other day, he said, "You are discussing what the law ought to be; as the law is, you must show a right. A man is not liable for negligence unless he is subject to a duty." If our difference was more than a difference in words, or with regard to the proportion between the exceptions and the rule, then, in his opinion, liability for an act cannot be referred to the manifest tendency of the act to cause temporal damage in general as a sufficient explanation, but must be referred to the special nature of the damage, or must be derived from some special circumstances outside of the tendency of the act, for which no generalized explanation exists. I think that such a view is wrong, but it is familiar, and I dare say generally is accepted in England.
Everywhere the basis of principle is tradition, to such an extent that we even are in danger of making the role of history more important than it is. The other day Professor Ames wrote a learned article to show, among other things, that the common law did not recognize the defence of fraud in actions upon specialties, and the moral might seem to be that the personal character of that defence is due to its equitable origin. But if, as I said, all contracts are formal, the difference is not merely historical, but theoretic, between defects of form which prevent a contract from being made, and mistaken motives which manifestly could not be considered in any system that we should call rational except against one who was privy to those motives. It is not confined to specialties, but is of universal application. I ought to add that I do not suppose that Mr. Ames would disagree with what I suggest.
However, if we consider the law of contract, we find it full of history. The distinctions between debt, covenant, and assumpsit are merely historical. The classification of certain obligations to pay money, imposed by the law irrespective of any bargain as quasi contracts, is merely historical. The doctrine of consideration is merely historical. The effect given to a seal is to be explained by history alone. Consideration is a mere form. Is it a useful form? If so, why should it not be required in all contracts? A seal is a mere form, and is vanishing in the scroll and in enactments that a consideration must be given, seal or no seal. Why should any merely historical distinction be allowed to affect the rights and obligations of business men?
Since I wrote this discourse I have come on a very good example of the way in which tradition not only overrides rational policy, but overrides it after first having been misunderstood and having been given a new and broader scope than it had when it had a meaning. It is the settled law of England that a material alteration of a written contract by a party avoids it as against him. The doctrine is contrary to the general tendency of the law. We do not tell a jury that if a man ever has lied in one particular he is to be presumed to lie in all. Even if a man has tried to defraud, it seems no sufficient reason for preventing him from proving the truth. Objections of like nature in general go to the weight, not to the admissibility, of evidence. Moreover, this rule is irrespective of fraud, and is not confined to evidence. It is not merely that you cannot use the writing, but that the contract is at an end. What does this mean? The existence of a written contract depends on the fact that the offerer and offeree have interchanged their written expressions, not on the continued existence of those expressions. But in the case of a bond, the primitive notion was different. The contract was inseparable from the parchment. If a stranger destroyed it, or tore off the seal, or altered it, the obligee could not recover, however free from fault, because the defendant's contract, that is, the actual tangible bond which he had sealed, could not be produced in the form in which it bound him. About a hundred years ago Lord Kenyon undertook to use his reason on the tradition, as he sometimes did to the detriment of the law, and, not understanding it, said he could see no reason why what was true of a bond should not be true of other contracts. His decision happened to be right, as it concerned a promissory note, where again the common law regarded the contract as inseparable from the paper on which it was written, but the reasoning was general, and soon was extended to other written contracts, and various absurd and unreal grounds of policy were invented to account for the enlarged rule.
I trust that no one will understand me to be speaking with disrespect of the law, because I criticise it so freely. I venerate the law, and especially our system of law, as one of the vastest products of the human mind. No one knows better than I do the countless number of great intellects that have spent themselves in making some addition or improvement, the greatest of which is trifling when compared with the mighty whole. It has the final title to respect that it exists, that it is not a Hegelian dream, but a part of the lives of men. But one may criticise even what one reveres. Law is the business to which my life is devoted, and I should show less than devotion if I did not do what in me lies to improve it, and, when I perceive what seems to me the ideal of its future, if I hesitated to point it out and to press toward it with all my heart.
Perhaps I have said enough to show the part which the study of history necessarily plays in the intelligent study of the law as it is today. In the teaching of this school and at Cambridge it is in no danger of being undervalued. Mr. Bigelow here and Mr. Ames and Mr. Thayer there have made important contributions which will not be forgotten, and in England the recent history of early English law by Sir Frederick Pollock and Mr. Maitland has lent the subject an almost deceptive charm. We must beware of the pitfall of antiquarianism, and must remember that for our purposes our only interest in the past is for the light it throws upon the present. I look forward to a time when the part played by history in the explanation of dogma shall be very small, and instead of ingenious research we shall spend our energy on a study of the ends sought to be attained and the reasons for desiring them. As a step toward that ideal it seems to me that every lawyer ought to seek an understanding of economics. The present divorce between the schools of political economy and law seems to me an evidence of how much progress in philosophical study still remains to be made. In the present state of political economy, indeed, we come again upon history on a larger scale, but there we are called on to consider and weigh the ends of legislation, the means of attaining them, and the cost. We learn that for everything we have we give up something else, and we are taught to set the advantage we gain against the other advantage we lose, and to know what we are doing when we elect.
There is another study which sometimes is undervalued by the practical minded, for which I wish to say a good word, although I think a good deal of pretty poor stuff goes under that name. I mean the study of what is called jurisprudence. Jurisprudence, as I look at it, is simply law in its most generalized part. Every effort to reduce a case to a rule is an effort of jurisprudence, although the name as used in English is confined to the broadest rules and most fundamental conceptions. One mark of a great lawyer is that he sees the application of the broadest rules. There is a story of a Vermont justice of the peace before whom a suit was brought by one farmer against another for breaking a churn. The justice took time to consider, and then said that he has looked through the statutes and could find nothing about churns, and gave judgment for the defendant. The same state of mind is shown in all our common digests and textbooks. Applications of rudimentary rules of contract or tort are tucked away under the head of Railroads or Telegraphs or go to swell treatises on historical subdivisions, such as Shipping or Equity, or are gathered under an arbitrary title which is thought likely to appeal to the practical mind, such as Mercantile Law. If a man goes into law it pays to be a master of it, and to be a master of it means to look straight through all the dramatic incidents and to discern the true basis for prophecy. Therefore, it is well to have an accurate notion of what you mean by law, by a right, by a duty, by malice, intent, and negligence, by ownership, by possession, and so forth. I have in my mind cases in which the highest courts seem to me to have floundered because they had no clear ideas on some of these themes. I have illustrated their importance already. If a further illustration is wished, it may be found by reading the Appendix to Sir James Stephen's Criminal Law on the subject of possession, and then turning to Pollock and Wright's enlightened book. Sir James Stephen is not the only writer whose attempts to analyze legal ideas have been confused by striving for a useless quintessence of all systems, instead of an accurate anatomy of one. The trouble with Austin was that he did not know enough English law. But still it is a practical advantage to master Austin, and his predecessors, Hobbes and Bentham, and his worthy successors, Holland and Pollock. Sir Frederick Pollock's recent little book is touched with the felicity which marks all his works, and is wholly free from the perverting influence of Roman models.
The advice of the elders to young men is very apt to be as unreal as a list of the hundred best books. At least in my day I had my share of such counsels, and high among the unrealities I place the recommendation to study the Roman law. I assume that such advice means more than collecting a few Latin maxims with which to ornament the discourse — the purpose for which Lord Coke recommended Bracton. If that is all that is wanted, the title De Regulis Juris Antiqui can be read in an hour. I assume that, if it is well to study the Roman Law, it is well to study it as a working system. That means mastering a set of technicalities more difficult and less understood than our own, and studying another course of history by which even more than our own the Roman law must explained. If any one doubts me, let him read Keller's Der Romische Civil Process und die Actionen, a treatise on the praetor's edict, Muirhead's most interesting Historical Introduction to the Private Law of Rome, and, to give him the best chance, Sohn's admirable Institutes. No. The way to gain a liberal view of your subject is not to read something else, but to get to the bottom of the subject itself. The means of doing that are, in the first place, to follow the existing body of dogma into its highest generalizations by the help of jurisprudence; next, to discover from history how it has come to be what it is; and finally, so far as you can, to consider the ends which the several rules seek to accomplish, the reasons why those ends are desired, what is given up to gain them, and whether they are worth the price.
We have too little theory in the law rather than too much, especially on this final branch of study. When I was speaking of history, I mentioned larceny as an example to show how the law suffered from not having embodied in a clear form a rule which will accomplish its manifest purpose. In that case the trouble was due to the survival of forms coming from a time when a more limited purpose was entertained. Let me now give an example to show the practical importance, for the decision of actual cases, of understanding the reasons of the law, by taking an example from rules which, so far as I know, never have been explained or theorized about in any adequate way. I refer to statutes of limitation and the law of prescription. The end of such rules is obvious, but what is the justification for depriving a man of his rights, a pure evil as far as it goes, in consequence of the lapse of time? Sometimes the loss of evidence is referred to, but that is a secondary matter. Sometimes the desirability of peace, but why is peace more desirable after twenty years than before? It is increasingly likely to come without the aid of legislation. Sometimes it is said that, if a man neglects to enforce his rights, he cannot complain if, after a while, the law follows his example. Now if this is all that can be said about it, you probably will decide a case I am going to put, for the plaintiff; if you take the view which I shall suggest, you possibly will decide it for the defendant. A man is sued for trespass upon land, and justifies under a right of way. He proves that he has used the way openly and adversely for twenty years, but it turns out that the plaintiff had granted a license to a person whom he reasonably supposed to be the defendant's agent, although not so in fact, and therefore had assumed that the use of the way was permissive, in which case no right would be gained. Has the defendant gained a right or not? If his gaining it stands on the fault and neglect of the landowner in the ordinary sense, as seems commonly to be supposed, there has been no such neglect, and the right of way has not been acquired. But if I were the defendant's counsel, I should suggest that the foundation of the acquisition of rights by lapse of time is to be looked for in the position of the person who gains them, not in that of the loser. Sir Henry Maine has made it fashionable to connect the archaic notion of property with prescription. But the connection is further back than the first recorded history. It is in the nature of man's mind. A thing which you have enjoyed and used as your own for a long time, whether property or an opinion, takes root in your being and cannot be torn away without your resenting the act and trying to defend yourself, however you came by it. The law can ask no better justification than the deepest instincts of man. It is only by way of reply to the suggestion that you are disappointing the former owner, that you refer to his neglect having allowed the gradual dissociation between himself and what he claims, and the gradual association of it with another. If he knows that another is doing acts which on their face show that he is on the way toward establishing such an association, I should argue that in justice to that other he was bound at his peril to find out whether the other was acting under his permission, to see that he was warned, and, if necessary, stopped.
I have been speaking about the study of the law, and I have said next to nothing about what commonly is talked about in that connection — textbooks and the case system, and all the machinery with which a student comes most immediately in contact. Nor shall I say anything about them. Theory is my subject, not practical details. The modes of teaching have been improved since my time, no doubt, but ability and industry will master the raw material with any mode. Theory is the most important part of the dogma of the law, as the architect is the most important man who takes part in the building of a house. The most important improvements of the last twenty-five years are improvements in theory. It is not to be feared as unpractical, for, to the competent, it simply means going to the bottom of the subject. For the incompetent, it sometimes is true, as has been said, that an interest in general ideas means an absence of particular knowledge. I remember in army days reading of a youth who, being examined for the lowest grade and being asked a question about squadron drill, answered that he never had considered the evolutions of less than ten thousand men. But the weak and foolish must be left to their folly. The danger is that the able and practical minded should look with indifference or distrust upon ideas the connection of which with their business is remote. I heard a story, the other day, of a man who had a valet to whom he paid high wages, subject to deduction for faults. One of his deductions was, "For lack of imagination, five dollars." The lack is not confined to valets. The object of ambition, power, generally presents itself nowadays in the form of money alone. Money is the most immediate form, and is a proper object of desire. "The fortune," said Rachel, "is the measure of intelligence." That is a good text to waken people out of a fool's paradise. But, as Hegel says, "It is in the end not the appetite, but the opinion, which has to be satisfied." To an imagination of any scope the most far-reaching form of power is not money, it is the command of ideas. If you want great examples, read Mr. Leslie Stephen's History of English Thought in the Eighteenth Century, and see how a hundred years after his death the abstract speculations of Descartes had become a practical force controlling the conduct of men. Read the works of the great German jurists, and see how much more the world is governed today by Kant than by Bonaparte. We cannot all be Descartes or Kant, but we all want happiness. And happiness, I am sure from having known many successful men, cannot be won simply by being counsel for great corporations and having an income of fifty thousand dollars. An intellect great enough to win the prize needs other food besides success. The remoter and more general aspects of the law are those which give it universal interest. It is through them that you not only become a great master in your calling, but connect your subject with the universe and catch an echo of the infinite, a glimpse of its unfathomable process, a hint of the universal law.
法律的道路(奥利弗·温德尔·霍姆斯)
作者：奥利弗·温德尔·霍姆斯
《南京大学法律评论》2000.秋.
译 者：张千帆、杨春福、黄斌
张千帆，政府学博士、南京大学法学院教授；杨春福，南京大学法学院副教授、哲学博士；黄斌，南京大学法理学专业硕士研究生。
【内容提要】在法学界，美国联邦最高法院的霍姆斯大法官是一个无人不知的人物。在上一个世纪之交，美国的经济、社会与法律处于关键的发展阶段。生活在那个时代的霍姆斯大法官对美国法律的各个领域都作出了杰出贡献，并对以后法律的发展产生深远影响。从公法到私法，到处都留下了他不可磨灭的足迹。在合同法领域，他利用传统的“思虑”概念导致了一场“现实主义”（或称“客观主义”）革命，经过威廉斯顿等学者的发展而成为合同法的主流理论，至今仍统治着美国法学界。在宪法学领域，他在两次世界大战之间发展了言论自由的法律标准，积极保护宪法赋予在美国处于少数的左翼党派的自由权利。尽管霍氏的观点在当时没有被法院多数所接受，但他对理性说服的坚持最终使他孤独的反对意见获得了法院和社会的认同。当然，人们还不会忘记他在1905年的洛克勒诉纽约州中的著名反对论断：“宪法并未制订赫伯特·斯宾塞的《社会静力学》。”霍姆斯无疑是一位伟大的法官，而每一位充满能力、才识与自信的法官都会多多少少对平庸流露出一点本能的蔑视；但他十分清楚他生活在一个民主社会里，人民的事情主要应该通过他们自己或由他们选出的代表制订他们认为明智的法律来管理，而不应由自以为是的法官们一手包办。他把民主的时代精神融入他的司法哲学中，使得他总是披着高贵的法袍还能和谐地与许许多多的普通人站在一起。
霍姆斯不仅是一位杰出的法官，还是一位卓越的学者（这当然在普通法系中是一点不奇怪的）。不必说，他的《普通法》历来是法学研究者的必读书；几乎每个人都知道那本书在一开始的那句不折不扣的经验主义名言。但霍姆斯对法律的基本思想其实已相当完善地表达在1897年这篇著名的法理学文章里。这是他在麻塞诸赛州最高法院任职期间给波士顿大学法学院所做的一次讲演。尽管篇幅不长，它可以说包括了霍氏法律思想的全部精华。在这里，霍氏以一个法官的博识阐发了四种相互联系的观点：注重现实（和现世）结果的实用主义、主张法律应独立并区别于道德的中立主义、把外在行为（而非内在心态）视作对象的客观主义、以经验探索（而非纯粹的逻辑推演）为基础的实证主义。从他的娓娓论述中，我们看到了一位尊重传统的普通法系法官对传统的（经常也是空洞与贫困的）历史主义解释的不满足，一位现实主义的法学家对法律理想状态的不懈追求，以及一位在法律的道路上勤奋开拓的先行者对后来人的殷切期望。霍姆斯在这篇文章一开始就强调法律的预测功能，而他自己的主张又恰恰带有惊人的预见性。今天，随着法律经济学与法律社会学（或某一天真正意义的“法律科学”）的兴起，说霍姆斯在一百多年前就指出了法学在整个20世纪乃至以后的发展方向，或许并不过分。
在一项著名的反对意见中，霍姆斯法官曾为“不能用更有力的文字来表达我［对言论自由］的信念”表示歉意。在此，我们也为不能用更准确与精练的中文来表述霍姆斯法官的思想表示歉意，并把完善的希望寄于学界同仁的指正。
【 正 文 】
在我们研究法律的时候，我们所研究的并不是一个秘密，而是一项众所周知的职业。我们所研究的是我们出现在法庭上应需要的东西，或者以某种方式劝说别人不要打官司。这之所以成了一项职业，人们之所以付费给律师为其提供辩护或法律咨询的原因，乃是因为在某些情形下，诸如我们这样的社会把公共权力的行使托付给法官，且如果必要，国家的全部权力都将被用来执行他们的判决。人们总想知道：在何种情形并在何种程度上，他们要冒风险去得罪于这种比他们自身强大得多的权力。因此，弄清楚这种风险在什么时候应使人望而却步便成了一种职业。我们研究法律的目的就是预测——预测借助于法院所实现的公共权力发生作用的几率。
在美国和英国，研究的手段是一整套判决、专著和立法；它们可追溯到六百年前，但现在每年仍成百地增长。它们像女巫们用的叶子，其上聚集着过去的零星的预言；凡是针对现在案情的，就被斧子采下。它们可被恰如其分地称为法律的神谕。就其最重要和美妙的部分而言，至今为止的每一次法律思维的新努力，其几乎全部意义就在于使这些预言更加准确，并将它们概括为一个彻底联系的体系。从律师对案件的陈述来看，这一过程是消除他的委托人叙事中夹杂的夸张成分，仅保留在法律上重要的事实，直至理论法学的最后分析和抽象概括。一位律师之所以不提及他的委托人在签订合同时戴了一顶白帽子——尽管魁克利夫人却注定要对它漫无边际地长篇大论下去，是因为他预见无论他的委托人头上戴了什么，公共权力都将以同样的方式运作。过去案例的教诲之所以被解说为普遍的命题，并被收集到课本里，或立法之所以采纳普遍的形式，乃是为了使这些预测更易于记忆和理解。法学所关注的基本权利、义务问题只是预测而已。混淆法律和道德观念——关于后者我过一会儿再谈——的许多恶果之一，就是理论总是倾向于“车马倒置”，（注：“把车放在马前面”，即因果倒置——译注。）认为权利或义务是存在于违法行为的后果之外并独立的东西，然后再对这类行为加以制裁。但我将试图表明，这里所谓的法律义务不是别的，而仅是一种预测：一个人如果做了或忽略去做某件事，法院判决就将使他以这种或那种方式承受痛苦；法律权利也可如此说明。
在获得归纳并形成一个体系之后，我们的预言数目并非庞大得难以对付。它们表现为一个有限体系的教条，可在合理的时间内被人掌握。对与日俱增的判决报告的数量感到恐惧，乃是一个极大的错误。在一个既定管辖区内，一代人的判决报告基本上涉及到法律体系的全部，并用现代观点加以重述。假如以前的一切统统被烧毁，我们仍可从它们重建一部法律大全。对先前判决报告的利用主要是史料性的，这我将在结束以前加以说明。
对于这些我们称之为法律的教条或系统化预测的研究，对于那些要把法律用作为职业工具以便按其意愿进行预测的人，我希望能制定出某些第一性原则，并与这项研究有关，我希望提出一个我们的法律至今尚未达到的理想。
要把某件事情当作一项职业来理解，首先需要明了其局限性，且我因此认为有必要先指出并消除道德与法律之间的混淆；这种混淆有时上升到有意识的理论之高度，但更经常的是尚未到达意识的层次而不断在细节上制造困扰。你们能很清楚地看到，一个坏人和一个好人有同样多的理由，希望避免和公共权力相遭遇，因而你们能看到区分道德与法律的实际重要性。一个人可以无视其邻人深信并身体力行的伦理规则，却很可能会想方设法去避免罚款，并尽可能希望不进监狱。
我假设我的听众不会把我的话误解为一种犬儒主义语言。法律是我们道德生活的见证和外在表现。它的历史就是这个种族的道德发展史。法律的实践具有造就好人与良民之倾向，尽管民间喜欢拿它开玩笑。在我强调法律与道德之区别的时候，我只有一个目的，那就是学习并领会法律。为了这个目的，你们必须明确地掌握法律特定的标识，也为了同样的目的，我请你们暂时想象你们自己并不关心其它更重要的事情。
我并没有说不存在一个更宽泛的视角来看法律与道德的区分，从而使之变得次要或毫无意义，就像所有数学上的区分都将在无穷面前消失一样。但我确实要说，对于我们在此所考虑的对象——把法律作为一项职业的正确研习与掌握，加上明确理解的界限，或在界定明确的范围之内的教条体系，这种区分乃是最重要的。我刚才解释了这么说的实际理由。如果你们仅想知道法律而不是别的，那么你们就必须从一个坏人而不是好人的角度来看法律；坏人只关心法律知识允许他预测的物质后果，而好人却从更为模糊的良知命令去寻找其行为的理由——不论在法律之内或之外。如果你们能正确地思考你们的主题，这种区分在理论上的重要性一点也不小。法律中充满着从道德中吸取的术语，后者通过语言的力量不断引导我们进入一个又一个领域，而对它［的存在］却浑然不觉——除非我们的脑海里不断呈现着［法律与道德的］界限。法律谈论权利、义务、恶意、故意、疏忽等等，而在法律推理中没有比这更容易——或我可以说更经常——在争论的某个阶段对这些词语采用其道德含义，从而陷于谬误。例如，当我们以道德含义谈论人的权利时，我们的意思是标明个人的自由不受干涉的范围；不论如何得到的结论，我们认为这种自由被良知或我们的理念所规定。但可确知的是，许多法律在过去被实施，且其中某些可能现在仍被实施，但它们却被当时最明智的见解所谴责，或许多人的良知会认为它们无论如何都超越了干预的界限。因此，显然的是，假定在道德意义上的人的权利也同样是宪法和法律意义上的权利，只能产生思想混乱。无疑，在简单与极端的例子中，我们可以想象立法机构在即使没有成文的宪法禁止时也不敢制定的法律，因为社团会起来造反抗争；且这为下列命题提供了一些合理性：如果说法律不是道德的一部分，那么它至少也受道德的限制。但这种权力约束并非与任何道德体系同样广泛。绝大部分的法律都远处于任何这类道德体系所界定的范围之内，而在有些情形又由于特定的人们在特定时期的习俗而超越了它们。我有一次听已故的阿嘉西(Agassiz)教授说，整个日尔曼民族会因一杯啤酒增加两分钱而揭竿而起。一项立法在这种情形下将成为一纸空文，并不因为它错了，而是因为它没法执行。没有人会否认错误的法律能够也确实获得执行，且我们对哪些法律是错误的也没有一致共识。
我所处理的混淆确定无疑地困扰着法律概念。试问一个基本问题：法律是由什么组成的？你会发现某些教科书的作者会告诉你，它是不同于马萨诸塞州或英国法院所决定的东西，它是一个理性体系，它是从伦理原则或受到承认的公理中演绎而来的推论，或其它什么可能和判决一致或不一致的东西。但如果我们采用我们这位坏人朋友的视角，我们将会发现他毫不在乎什么公理或推论，但他确实想知道马萨诸塞州或英国的法院实际上可能会做什么。我和他的想法很相近。我所指的法律，就是对法院实际会做什么的预测，而不是任何更为做作的东西。
再来谈一个据普遍理解是法律用得最广泛的概念——我已提到过的法律责任。我们使这个词充满了我们从道德中提取出来的全部内容。但它对一个坏人来说意味着什么？它主要并首先是一项预测：如果他做了某件事，他将受制于监禁或强制赔款等方式的不好后果。但在他看来，因为做了某件事而被罚钱或缴纳一定数额的税款之间有何区别呢？他的观点乃是法律原则的标准，这已被出现于法院的对下列问题的许多讨论所证明：一项既定的立法责任究竟是一种处罚还是一种税？对这个问题的回答取决于该行为在法律上是错还是对，以及此人当时是自由还是受到强迫。且把刑法放在一边，试问一项授权政府征用的工厂立法所产生的责任，和一次不可恢复的被我们称为错误的财产转移所应承担的责任之间有何区别？在这两种情形下，占有他人财产的当事人都必须支付由陪审团估计的公平价值，仅此而已。称一项行为正确而另一项行为错误，在法律上有什么意义？就特定的结果——强制付款——而言，和结果相连的行为究竟是被赞成还是责备的词语描绘，抑或法律是试图禁止还是允许它，都没有关系。如果有任何关系的话，那么仍从一个坏人的角度来看，那一定是因为在一种而非另一种情形中，法律对行为附加了某些更多的损害或至少某些更多的后果。我所能想到的附加损害只有在两种不那么重要的法律理论中找到，两者都可被放弃而不产生太多麻烦：其一，为一项法律所禁止的行为而签约是非法的；其二，如果两人以上的共同违法者中的一人必须偿付所有的损失，他不能向其他合伙人追偿。我相信这就是全部。你们可看到，当我们用犬儒主义的酸液去清洗责任的概念，并清除所有和我们的研究对象——法律的运作——无关的东西，其模糊的轮廓是如何萎缩，而同时又增加了精确度。
没有什么比合同法更清楚地表明了法律与道德的混淆。除了其它的，这里所谓的首要权利和责任再次被赋予不能确定和解释的神秘意义。在普通法中，维持合同的责任意味着一项预见：如果你违约，就是赔偿损失，仅此而已。如果你的行为是民事侵权，你就有责任支付赔偿数额。如果你的行为是签定契约，那么除非所保证的事情已经实现，你就有责任支付赔偿数额。这就是全部区别。但对于那些喜欢尽可能将伦理融入法律的人而言，这种看待事物的方式刺激着他们的神经。但科克大法官 (Lord Coke)已经对此满意，且就和许多其它情形一样，在这里我也乐于和他保持一致。在Bromage v.Genning案中，发生在威尔士（和英格兰）交界地区的诉讼要求特别履行（注：Specific performance，指要求被告（即契约中的出租者）履行这里的租约本身，而非以金钱赔偿原告所损失的期望利润——译注。）一项租约；［被告］在王座法院寻求禁止这一诉讼。科克大法官指出，特别履行将篡改出租者(covenantor)的意愿，因为他当时的意愿是他可以选择究竟是出租还是赔偿损失。原告的高级律师哈里斯承认自己违背良心而发起诉讼，法院授权禁止诉讼。这比我们现在的讨论走得更远，但它证明了我所试图说的从一开始就是普通法观点，尽管愚以为哈里曼(Harriman)先生在他那本非常精到的《合同法》小书中被误导到一个不同的结论。
我至今仅谈及普通法，而在有些案件中能找到合乎逻辑的理由，在可被理解的意义上谈论民事责任作为所施加的义务。这些是相对少数情形，其中衡平 (equity)将授权禁止，并将通过把被告关进监狱或其它惩罚方式来实施之——除非被告服从法院的命令。但我不认为用例外来形成一般理论是可取的，且我认为与其用首要权利及制裁来描述我们对法律通常施加的责任之预测，还不如使我们自己完全超越这些不适当词语的困扰。
作为法律借用道德词汇的其它例子，我曾提到过恶意、故意和过失。以民事责任法——我们律师称之为民事侵权法——用来代表过错的恶意(malice)为例，就足以向你表明它在法律中的含义不同于它在道德中的含义，并同时表明差别是如何因赋予彼此毫不相关的原则以同样的名称而变得含混不清。三百年前，一位牧师在布道时讲了一个福克斯(Fox)的《烈士记》中的故事：有一个人曾帮助拷问一位圣徒，后来因受到内心痛苦的报应而死。福克斯正好搞错了。这个人不仅仍活着，且碰巧听到了牧师的布道，因此起诉牧师。首席大法官雷(C.J.Wray)指示陪审团被告无罪，因为故事的叙述是无心的，并没有恶意。他从道德意义上去理解恶意，因为他引入了恶毒的动机。但在今天，即使不存在任何恶毒动机，也没有人会怀疑一个人要为明确算计来造成现世伤害的错误陈述负责。在辩论中陈述案情时，我们仍应把被告的行为称作为恶意的；但至少在我看来，这个词决不是指动机，或甚至被告对未来的态度，而是仅表明被告行为在他明知的情形下很显然会给原告造成现世伤害。
正如我已部分——但仅是部分——表明的，合同法中对道德术语的使用导致了同样的混淆。道德所处理的是个人思想的实际内在状态，也就是他实际所想的。自从罗马时代直到现在，这种处理方式已影响到合同的法律用语，且所使用的语言已对思想产生了反应。我们说合同是当事人双方思想的会合(meeting of minds)，并由此可推断在许多案件中，由于双方思想并未会合，即由于双方想要的东西不同或一方不知道另一方的同意，因而合同并不存在。然而，再确定不过的是，即使双方当事人中没有任何人想到，或一方并不知道另一方的同意，却仍可能被合同中的事项所约束。设想一项合同按正当方式获得书面签订，要给一个讲座，但并未提到时间。合同的一方认为这项承诺将被解释为在一周内立即兑现，另一方则认为它的意思是在他准备就绪之时。法院说，它的意思是指一个合理的时间范围。双方当事人都受法院所解释的合同之约束，尽管双方都没有法院宣称他们所说的那种意思。我认为，只有理解了所有的合同都是一种形式，合同的成立并不取决于双方思想在某一个想法上达成一致，而仅取决于两套外在标记的一致，即不在于双方当事人想过同一件事，而在于他们说过同一件事，人们才能理解真正的合同理论，或甚至只是有意义地讨论一些基本问题。另外，由于标记可以传递给一种或另一种感觉，如视觉或听觉，标记的性质决定了合同签定的时刻。如果标记是有形的，例如一封信，合同成立于受约信涵被发出之时。倘若有必要双方的意思会合的话，那么直到受约被阅读以前，合同就不存在；比如假使受约信涵被第三人从要约人手中抢走，契约就不存在。
现在并不是时候来详尽地阐述一种理论，或回答由这些普遍观点所引出的许多明显疑问。我不认为有什么难以回答的问题，但我现在要做的仅仅是通过一系列线索，来给法律理论的狭窄路径以及在我看来离它近得危险的两个陷阱提供一些启示。对于第一个陷阱，我已讲得足够多。我希望我的例证已显示了把道德与法律混为一谈无论对理论还是对实践所产生的危险，以及法律的语言在我们道路的这边所设下的陷阱。对我自己而言，我经常猜测如果每一个具有道德含义的词语都能被完全排除于法律之外，且被用来表达法律思想的其它词汇不带有法律之外的任何色彩，未尝不是一件好事。我们会因此而失去相当多的历史陈迹以及从伦理关联中获得的威严，但通过使自己摆脱不必要的混淆，我们应能极大地增加我们思想的清晰度。
法律的界限就谈到这里。我想考查的下一个问题，是决定法律的内容与发展的动力。你们可以和霍布斯、边沁与奥斯丁一样假定，所有法律均来自于主权——即使第一位阐明法律的人是法官，或你们可以认为法律是时代精神(Zeitgeist)的声音或者你们喜欢的别的什么。这些对我现在的目的而言都一样。即使每一项决定都需要一个具有专制权力和反复无常的帝王之批准，我们仍然应该带着预测的视角去发掘某种秩序，某种理性解释，以及他所制定的规则所具有的成长原理。在每一个体系中，都存在这种有待发现的解释和原理。正是相对于这些，第二个谬误进来了；我想有必要解释之。
我所指的谬误是指这样一种观念，即在法律发展中唯一起作用的力量就是逻辑。确实，从最广义的意义上说，这种观念是对的。我们想象宇宙所用的假定是，每一种现象与其前因及后果之间都存在一种定量关系。如果有这么一个不存在这些定量关系的现象，那么它就是奇迹。它处于原因与结果的定律之外，因而超越了我们的思维能力，或至少是一种我们无法推理其因果的东西。我们思考宇宙的条件是它能以理性的方式被思考，或换言之，它的每一个部分都和其它部分一样在我们最熟悉的意义上作为原因与结果。因此在最广的意义上，法律就和每一件其它事物一样，确实是一种逻辑的发展。我所说的危险并不是指承认统治其它现象的原理也统治着法律，而是指这样一种观念，即诸如我们这样的体制能象数学那样从行为的普遍公理中推演出来。这是各学派的顺其自然的错误，但并非仅限于它们。我曾经听到一位杰出的法官说，他直到绝对肯定决定是正确的才会放手。因此，法院的不同意见常受指责，好像它仅意味着一方或另一方没有把数字算对，且如果他们不厌其烦再努力一下的话，一致意见就将不可避免地产生。
这种思考方式是完全自然的。律师的训练主要是逻辑的训练。类比、区别和推理的过程，乃是他们最熟悉的过程。司法判决的语言也主要是逻辑的语言。且逻辑的方法和形式使每一个心中对确定和安宁的那种渴望得到满足。但确定性一般只是一种幻觉，而安宁并不是人类的归属。在逻辑形式的背后，存在着一个对彼此竞争的立法理由之相对价值及重要性的判断；确实，它经常是一种未经表达的无意识判断，但它却是整个过程的根基和神经。你们可以为任何结论赋予逻辑形式。你们总是可以在一项合同中隐含一个条件。但你们为何要隐含它？这是出于对社团或一个阶级之实践的某种信仰，或出于针对政策的某种见解，或简言之，出于你们对事物的某种不能被精密地定量测量——因而也不能作为确切逻辑结论之基础——的态度。这种判断真象是打仗，能在任何时候一成不变地实现决心的手段是不存在的，而一项决定只不过体现了一个特定团体在特定时间和地点的偏爱而已。我们不理解我们的法律有多大部分可因公众思维的习惯发生了微变而接受重新考虑。没有哪一项具体主张是不证自明的，不论我们可能如何愿意接受它；即便是赫伯特·斯宾塞(Herbert Spencer)先生的“每个人都有权做他想做的，只要他不干涉其邻居的同样权利”也不例外。
如果是诚意地提供有关仆人的信息，为什么陈述即使错误且有伤害却仍受到保护？这是因为人们认为，信息获得自由的提供，要比保护一个人免受在其它情形下将构成的可诉侵犯更为重要。为什么人有自由建立一个他知道会使他邻居破产的企业？这是因为自由竞争被认为能最好地促进公众利益。显然，这种关于相对重要性的判断会随不同时代和地域而变化。为什么一个法官指示陪审团，除非出于疏忽，否则雇主对雇员在雇佣过程中所受的伤害不负责任？为什么如果陪审团被允许接受案件时一般都会站到原告一边？这是因为我们法律的传统政策是把责任限于下列情形，即一个审慎的人可能预见到伤害或至少危险，而社团很大部分人的倾向是让特定阶级的人保证他们的雇员安全。在最后这段话被写下来之后，我已看到一个最著名的劳工组织把这种保险要求作为其纲领的一部分提了出来。关于立法政策的问题存在一个隐蔽的意识朦胧的战斗，且如果任何人认为这种战斗能获得演绎性或一劳永逸的解决，我只能说我认为他在理论上是错误的，并且我肯定他的结论不会被实践所接受。
确实，我想关于此事的理论至今仍有待重新思考，尽管我尚不准备说如果提出重新思考的话我会如何决定。我们的民事侵权法来自旧时代的孤立与未被归纳的过错、攻击、诽谤等类似的行为，赔偿就落到法律判决它们落下的地方。但我们的法院今天所忙乎的侵权案件，主要是一些众所周知的企业［中发生］的事故。它们是铁路、工厂及其同类所致的人身或财产损害。对其责任先加以衡量，且迟早会变成由公共支付的价格。公共机构才真正支付损害赔偿，且如果责任问题被追得足够远，它其实就是公共机构应在多大程度上保证那些服务提供者的安全才合理的问题。也许有人会说，陪审团在这些案件中站在被告一边的概率只是一种概率而已；它偶尔会相当任意地中断补偿的正常渠道，而这在原告极为自碍的情形下最可能发生，因而最好是排除这种概率。另一方面，甚至一个生命对社团的经济价值都是可以被估量的，且人们可以说补偿不应超过这个数额。可以想见，我们在某一天的某个案件中会发现自己在更高的层面上，模仿着我们在野蛮王国的法律(Leges Barbarorum)中看到对生命和肢体的收费价目。
我认为法官们自己也未能适当认识到他们对权衡考虑社会利益的责任。这种责任是无法避免的，且经常宣称法官应避免涉足这类考虑的结果，只是像我所说的那样为不清楚并经常是无意识的判决留下余地和基础。当社会主义一开始被谈论时，社团中的有闲阶级相当恐惧。我怀疑这种恐惧已影响到美国和英国的司法行为，但可以肯定的是，这并不是我所指的判决中的有意识因素。我想类似的事情使那些不再希望控制立法机构的人把法院当作宪法的阐释者，且有些法院在这些法律文件之外发现了新的原则；它们可被归纳为接受在50年前流行的经济理论，并全面禁止一个由律师组成的法庭认为是不对的东西。我不禁相信，如果对律师的训练使他们习惯于更为确定、鲜明地考虑社会利益问题，并必须以此为他们所制定的规则提供理由，那么他们有时会在他们目前颇为自信的地方感到犹疑，并且他们实际上对有争议且经常是激烈争论的问题采取了立场。
逻辑形式的谬误就且谈到这儿。现在让我们考虑法律作为研究主题的现时状况及其所趋向的理想状态。我们离我所期望到达的观点仍然很远，现在也没有人已经或能够到达。我们只是处于对理论的价值进行哲学反思和重新考虑的开端，而绝大部分理论仍然在没有对其基础经过任何审慎与有意识的系统质疑的状况下就被假设正确。我们法律的发展已经继续了近千年，就和植物的发展一样，每一代都采取了不可避免的下一步，就和物质一样，简单地服从自发成长的规律。它之所以应该如此，乃是完全自然与正当的。模仿是人性的必然，并被杰出的法国作家塔德(M.Tarde)在其令人羡慕的著作《模仿的法则》所描绘。我们之所以做我们所做的绝大多数事情，只不过是因为我们的父辈或我们的邻居已经做过而已，且我们的大部分思想（要比我们自己所猜想的更多）也是如此。这是一个良好的理由，因为我们短暂的生命不能给我们以足够时间来获得一个更好的理由，但它并不是最好的理由。就因为我们都被迫以第二手的方式（注：指规则并非由遵守的人自己首创 ——译注。）信任绝大多数规则，且以此作为我们行动和思维的基础，并不表明我们每个人便不能尝试在他自己的世界里按照理性的秩序建立某个角落，或我们所有人便不应一起追求把理性带到它所能到达的全部领域。的确，对于法律而言，一个进化论者无疑会为肯定其社会理想的普遍有效性感到犹豫不决，对某项他认为应成为立法的原则也是如此。如果他能证明它们对此时此地是最好的，他就满足了。他随时都可能承认他对宇宙的至善一无所知，甚至对人间永恒不变的善也几乎一无所知。尽管如此，如果法律所包含的每一项规则都能清楚明确地和一个它所要促进的目标联系起来，且期望达到这一目标的理由能用语言表达出来，那么法律的体系就将变得更为理性与文明。
在目前许多案例中，如果我们想知道法律的一条规则为什么采取了它的特殊形式，且如果我们多少想知道它为什么首先会存在，我们向传统［要答案］。我们跟随它进入了编年史，并也许超越它们而来到撒利·法兰克人的习俗，在过去的某个地方——它可以是在日尔曼的丛林里，或诺曼国王们的需求，或统治阶级的假定，我们在没有普遍观念的指引下去发现［规则的］现实动机，而它的存在理由至多不过是它被接受且已被人们所习惯的事实。在很大程度上，对法律的理性研究仍然是历史研究。历史必须是研究的一部分，因为没有它我们就不能知道规则的精确范围，而这种知识正是我们的职业。它是理性研究的一部分，因为它是通往开明怀疑主义的第一步，也就是对这些规则的价值进行审慎重考的第一步。当你把一条龙从笼子里在光天化日下放到平原的时候，你就能数数他的牙齿和爪子，并看看他到底有多大劲儿。但把他放出来只是第一步。下一步是或者杀死他，或驯服他并把他变成一个有用的动物。对于法律的理性研究，懂得法条的人可能掌握着现在，但掌握未来的人则是统计学与经济学大师。除了它是在亨利四世的时代制订的，一项法律规则就没有更好的理由——这是令人难以忍受的。而如果制订这项规则的理由早已消失，且规则的继续存在只是来自对过去的盲目模仿，那就更难让人忍受了。我所想的是所谓的“初始非法侵入”(trespass ab initio)，我曾试图在一个最近的麻塞诸赛州案例中解释这项技术规则。
让我用寥寥数语举一个例子，来说明被法律规则作为目标的社会目的是如何变得模糊不明，并只获得部分实现，原因是这项规则的形式来自渐进的历史发展，而未能有意识并清楚地根据目的获得整体更新。我们认为防止一人的财产被另一人挪用是有益的，因此我们把盗窃定为犯罪。无论挪用是如何发生的——是受财产所有者委托的保管人，还是错误把它拿走的人，恶果都是一样的。但带有弱点的原始法律没有能超越防止暴力的努力，并很自然地把错拿——一种非法侵占——作为犯罪定义的一部分。现代法官们稍稍扩充了定义，判定如果做坏事的人通过诡计或伎俩占得财产，那么他就构成犯罪。这其实是放弃了非法侵占的要求，且对于法律的现时目标而言，更逻辑与正确的做法是完全放弃这项要求。然而，这看起来好象太大胆了一些，因而被留给了立法［去完成］。立法的通过使贪污变成了犯罪。但传统的力量导致贪污罪被视为和盗窃如此不同，以至直到今天，至少某些辖区还为小偷保留了一个滑角，使他们如被控告为盗窃时就争辩说他们应被控告为贪污，而如果被控告为贪污就争辩说他们应被控告为盗窃，并据此逃脱。
比这更基本得多的问题仍然等待我们给一个比我们父辈们所给的更好的答案。除了盲目猜测以外，我们还有更好的理由来说明现今形式的刑法做的好事比坏事多么？我并不是要停下来去指刑法使囚犯堕落并使他们进一步投入犯罪深渊的效果，也不去提罚款和监禁落到罪犯的妻子与孩子身上的负担是否要比他本人更重的问题。我所思考的是更为深远的问题：惩罚真的能威慑［犯罪］吗？我们是否用了适合的原则来处理罪犯问题？一个现代大陆刑法学派用据说首先由高尔(Gall)建议的公式来打扮自身，宣称我们必须考虑罪犯而非犯罪。这个公式并不把我们带到很远，但由此开始的探询却第一次基于科学来回答我的问题。如果典型的罪犯是一个堕落者，就像响尾蛇要咬人那样具有死不悔改的生理需要去诈骗或谋杀，那么谈论用经典的监禁方法去威慑他就是徒然的。他必须被除掉；他不能被改造或出于其结构性反应而受到恐吓。另一方面，如果犯罪就像正常的人类行为那样主要是一个模仿问题，那么惩罚就可被合理预期能对保持这种行为不合时尚有所帮助。对罪犯的研究已被某些著名科学家认为支持了前一个假设。对［不同地区的］犯罪相对增长的统计证据，则被强有力地用来支持后一种观点；这些地区包括诸如大城市的拥挤地带，其中榜样有最大的机会发挥作用，以及人口不那么稠密的部分，其病毒的传播也要更慢些。但不论如何，下列观点具有重要权威的支持：“罪犯的危险性而非犯罪的性质，构成了唯一合理的法律标准以指导针对罪犯的不可避免的社会反应。”
我从有关盗窃的法律说明了对理性归纳的阻碍；这不仅表现于刑法，而且也表现于法律的其它分支。以民事侵权法——即与合同及其它类似行为所产生的赔偿不同的民事责任——为例。这类责任是否存在任何普遍的理论，抑或它所存在的情形只能被列举，且每种情形都只能根据其特殊理由而获得解释？后者因下列事实而容易为人们相信：针对某些为人熟知的过错类型——例如非法侵入或诽谤，诉讼权利对每一类都有其特殊的历史。我认为需要发现一种普遍的理论，只是它基于［行为的］倾向，而不是什么已被确立与接受的东西。我认为如果符合下列条件，法律就把责任人所造成的现世(temporal)损害视为可诉的：在他所知道的情形下，根据普通经验或根据他自己的经验——如果后者超过普通的话，其行为的危险性是显然的；除非基于政策的特殊理由，法律拒绝保护原告或为被告提供了豁免权。（注：法律拒绝保护原告的一个例子，是当他对一条有价值的道路的使用被一个陌生人中断；和长期使用而获得权利的法定期限相比，他在这条路上的“逆行”（指没有获得所有人授权的占有或使用——译注。）还差一个星期。一个星期以后，他就将取得权利，但现在他只是一个非法侵入者。豁免权的例子我已经给了。最好的例子就是职业竞争——作者注。）我认为恶意、故意或疏忽通常仅意味着危险在行为人知道的情形下在或大或小的程度上是显然的，尽管在某些豁免权的案例中，恶意可能意味着实际的恶毒动机，且这类动机［的存在］可能会取消对在知道的前提下中伤［对方］之许可，否则基于重要公共利益的这种或那种理由会授予这类许可。但当我在某天向一位非常杰出的英国法官表达这一观点时，他说：“你在讨论法律应该是什么；但就法律是什么而言，你必须证明一项权利［的存在］。除非受制于一项义务，一个人并不为他的疏忽负责。”如果我们的差别不只是文字上的差别，或不只是关于例外和规则之间的比例，那么在他看来，一种行为的责任不能基于该行为一般会造成现世损害的明显倾向作为充分理由，而必须基于损害的特殊性质，或必须来自在行为倾向之外的某种特殊情形，而对此普遍解释并不存在。我认为这种观点是错误的，它对人们非常熟悉，且我敢说它在英国被普遍接受。
原则的依据在每个地方都是传统，这已发展到如此程度，以至我们甚至处于扩大历史作用的危险之中。有一天艾姆斯(Ames)教授写了篇博学的文章，其中除了别的之外，还证明普通法在契据诉讼中不承认把欺诈作为辩护理由，且［这种观点的］道德说服力在于那种辩护的个人特性来自于其衡平法渊源。但如果就如我所说的，所有契约都是形式的，那么区别就不仅是历史的，而且也是理论的：它是阻止合同成立的形式缺陷和错误动机之间的区别；后者显然不能在任何体系内被考虑为我们所说的理性动机，除了针对这个暗中具有那些动机的人。这并不局限于契据，而是具有普遍应用。我应再加一句，我并不认为艾姆斯先生会不同意我的建议。
然而，如果我们考虑合同法，我们发现它充满着历史。债务(debt)、契约(convenant)和违约赔偿诉讼(assumpsit)之间的区别，都只是历史［的产物］而已。有关思虑(consideration)的理论也只是历史的产物。给予封印的效力只有历史才能解释。思虑只是一种形式而已。它是有用的形式吗？如果是，为什么它没有被要求出现在所有的合同中？封印也只是一种形式，且正在必须给予思虑的文件与约定中消失——有没有封印都一样。为什么任何只是出于历史原因的区别应被允许去影响商人的权利和义务？
自从我写了这篇论文之后，我遇到了一个很好的例子来说明传统不仅压倒理性的政策，而且在压倒之前传统［规则］先遭到误解，并被赋予一个新的比它原来有意义的时候更广的范围。这就是在英国已确立的法律，即如果当事人一方对书面合同进行了实质性改动，那么［法院］将以对他不利的方式回避合同。这项理论违背了法律的普遍倾向。我们并不对陪审团说，如果一个人对某一件具体的事情撒谎，那么他就被假定对所有的事情都撒谎。即使一个人试图欺诈，似乎也没有充分理由以阻止他去证明真实情况。类似性质的反对理由一般只影响到证据的分量大小，而不是它是否可被接受。另外，这项规则和欺诈无关，且并不仅局限于证据。不仅你不能再利用这份文件，而且合同就到此为止了。这意味着什么？书面合同的存在取决于要约人和受约人之间交流了书面表达之事实，而非那些表达的继续存在。但在债券案例中，初始观念与此不同。契约和凭证是不可分离的。如果一个陌生人摧毁了它，或撕掉了封印，或改动了它，那么债权人不论如何无错也不能获得补偿，因为被告的企业——即经他盖印的现实有形的债券——不能被复制成可以约束他的形式。大约一百年前，肯扬(Kenyon)大法官尝试对传统施展他的理性，就象他有时对法律所造成的损害那样；既然不理解传统，他说他看不到任何理由为什么适用于债券的不应也适用于其它合同。他的那项决定碰巧是对的，因为它涉及到期票 (promissory note)，对此普通法再次认为合同和它被写在上面的那张纸不可分离；但他的推理却是普遍的，并很快被扩展到其它书面合同，且形形色色的荒谬与虚假的政策理由被发明出来说明扩大化的规则。
我相信没有人会把我所说的理解为对法律的不恭，因为我如此自由地批评它。我崇拜法律，尤其是我们的法律体系，因为它是人类思想最庞大的产物之一。没有人比我更知道无数伟大的才识之士献身于某些补充或改进，其中最伟大的和巨大的整体相比也显得微不足道。它对［获得］尊重的最终权利在于它的存在，在于它不是一个黑格尔的梦，而是人们生活的一部分。但一个人甚至可以批评他尊敬的东西。法律是一项我为之献身的职业，且假如我没有按照我要改进它的谎言去做，假如当我察觉到在我看来是它的未来理想的时候，我因踌躇不决而未能指出它并全心向它推进，那么我所表现的就算不上献身了。
也许我已说得足够多，以表明历史研究在理智的法律研究中必然发挥的作用，就像它今天这样。在哈佛和剑桥的教学中，不存在它被低估的危险。这里的毕奇罗 (Bigelow)先生和那里的艾姆斯与赛尔(Thayer)先生已做出不会被遗忘的重要贡献，且在英国，弗里德利克·波洛克(Frederick Pollock)爵士和梅特兰(Maitland)先生对早期英国法律史的近作，使这一主题带上了几乎欺人的魅力。我们必须警惕好古主义的陷阱，且必须记住，对我们的目的而言，我们对过去的兴趣只是它照耀现代的光芒。我盼望着有一天历史对于解释教条所发挥的作用变得很小，且我们应把我们的能量花在探索要寻求实现的目标以及期望［实现］它们的理由，而非别出心裁的研究。在我看来，作为向这个目标努力的一步，每个律师都必须知道些经济学。目前政治经济学和法律学派之间的分离，在我看来是多少哲学研究的进展尚待作出的证据。在政治经济学的目前状态，我们的确在一个更大的规模上再次回到历史，但在那里我们被要求考虑并权衡立法的目标、实现它们的手段及其成本。我们学到了我们必须放弃别的什么才能得到任何东西，且我们被教导去比较我们所赢得的利益和我们所失去的其它利益，并在我们作选择时知道我们究竟在做什么。
还有另一类研究，其价值有时被思想现实的人低估了；我想为这类研究说些好话，尽管我认为挺多相当蹩脚的东西也用了那个名词。我指的是被称为法理学 (jurisprudence)的研究。按照我的观点，法理学就是法律中最普遍化的部分。把一个案例归结为一条规则的每一项努力都是法理学的努力，尽管在英语中使用的名字被限于最广泛的规则和最基本的概念。一个伟大律师的标志就是他能看到最广泛规则的应用。有一个关于弗芒特州治安法官(justice of peace)的故事；一个农民向他起诉另一个农民损坏了他的搅乳器。这位法官考虑了一阵子，然后说他查遍了所有的成文法，就是不能发现任何有关搅乳器的条文，因而判决被告胜诉。同样的思想状态也表现于我们所有平庸的摘要(digest)和教材。合同或民事侵权的基本规则之运用被隐藏在“铁路”或“电报”等条目之下，或进入诸如“运输”或“证券”(Equity)等历史分支的臃肿论著，或收集于一个像“商贸法”这样被认为可能对务实头脑有吸引力的任意标题。如果一个人进入法律领域，那么做这一领域的能手是有好处的，而做它的能手意味着能看透所有惹人注目的事件，并识别预测的真正基础。因此，对你的法律、权利、义务、恶意、故意、疏忽、所有权、占有等等是什么意思有一个清楚的概念，乃是件好事。我想到了那些在我看来最高法院栽了跟头的案件，原因就在于它们对这些中的某些主题并没有一个清楚的概念。我已经说明了它们的重要性。如果希望得到更深入的例证，那就通过阅读詹姆斯·斯蒂芬(James Stephen)爵士的《刑法》后面对占有这一主题的附录去发现它，然后转到波洛克与怀特(Wright)的启人心智的合著。詹姆斯·斯蒂芬爵士并不是那些分析法律概念的企图受到了迷惑的唯一作者；迷惑的原因是他们力争获得那种无用的一切体系的精华，而不是准确剖析其中的一个。奥斯丁(Austin)的问题在于他不知道足够的英国法。但掌握奥斯丁和他的前辈——霍布斯与边沁——以及他杰出的后继者——霍兰德(Holland)与波洛克——的学说，仍有实际收益。弗里德利克·波洛克爵士最近的小书点染着标志他所有著述的精当，并完全没有罗马模式的使人误入歧途的影响。
年长的对年轻人的建议很容易就成为像一百本最佳书目那样不实在的东西。至少在我的年代，我也分担了部分这类建议，并在不现实的高处我设置了学习罗马法的建议。我假定这类建议要比收集几条拉丁文格言来装饰对话意味着更多——这是科克大法官对布莱克顿(Bracton)所提建议之目的。假如这就是全部所想要的，那么《古代法理综述》在一小时就能读完了。我假定，如果学习罗马法是有用的，那么只有把它作为一个运作的体系来学习才是有用的。这意味着掌握一套比我们自己的更为困难且被理解得更少的技术规则，并研究罗马法必须获得比我们自己的法律更需要解释的另一段历史进程。如果有人怀疑我，就让他读一读凯勒 (Keller)有关执政官法令的论著《罗马民事程序及其诉讼》，缪尔海德(Muirhead)最有意思的《罗马私法的历史导论》，并为了给他尽可能好的机会，索姆(Sohm)令人羡慕的《法理概要》。不，对你的主题获得一个开明观点的方法，并不是去阅读别的什么，而是钻到这个主题本身的最底层。这么做的手段首先是通过法理学的帮助把现存的教条体系跟踪到最高程度的概括；然后从历史中发现它如何变成现在这样；最后，尽你的可能去考虑这些规则所寻求实现的目标、这些目标之所以被期望的理由、为实现它们必须放弃什么以及它们相对于代价而言是否值得。
尤其是对研究的最后这个分支，我们所有的法律理论是太少而不是太多了。当我在谈论历史的时候，我提到过盗窃这个例子，来证明法律如何因未能体现于一种能实现其明确目标的清楚形式而受损。在那个例子中，问题在于来自过去的形式继续存在，而当时所接受的是一个更有限的目的。让我现在举一个例子，通过一条就我所知从来没有以任何适当的方式被解释或推理的规则，来证明理解法律理由对决定实际案件的现实重要性。我指的是有关诉讼时效的立法和［因长期占用］而获权 (prescription)的法律。这类规则的目标是显然的，但究竟有什么理由就因时间的流逝而剥夺人的权利——就其本身而言纯粹是一种恶？有时提到［的理由］是证据的丧失，但这是次要的事情。有时是因为对和平的向往，但为什么和平在20年以后就比在此以前更值得向往呢？它越来越可能在没有立法的帮助下来到。有时据说如果一个人忽略了其权利的实施，那么如果法律在一段时间后以其之道还治其身，他就不能抱怨。但如果这就是所有的理由，那么你可能会在我将要交给你们的案件中判决原告胜诉；如果你们采用了我所建议的观点，你则有可能会判决被告获胜。一个人因非法侵入他人的土地而被起诉，并根据他对道路的权利而提供理由。被告证明他以公开与敌对（注：Adversely，指在没有所有权的情况下占有并使用土地，因而本来构成违法侵占——译注。）的方式使用道路 20年，但结果发现原告曾给一个他合理认为是被告代理的人——尽管事实上他并不是——授予许可，因此原告一直假定被告对道路的使用是受允许的，因而被告不能获权。被告究竟有没有获得权利？如果他的获权是基于土地所有者在通常意义上的过错与疏忽——就像通常似乎是这么认为的，那么这类疏忽并不存在，因而［被告］对道路的权利未曾获得。但假如我是被告的律师，我将建议因时间流逝而获得权利的基础应当从获得者——而非失去者——那里去寻找。亨利·梅因爵士使财产的古代观念与获权发生联系成为一种时尚。但这种联系要比历史的首次记录更早。它存在于人类思维的本性之中。如果你已经在很长一段时间内享受一件东西并把它作为你自己的来用，那么不论它是财产还是一种见解，它都已在你的存在中生根，且对它的剥夺不可能不使你憎恨这种行为并试图保卫你自己，而不论你当初是怎么得到它的。和人的最深层的本能相比，法律不可能再要求更好的理由。对于你正在使先前的所有者感到失望这种说法，只是作为一种回应方式，你才提到原告的疏忽，使得他自己和他所宣称的地产逐渐疏远，而它和被告逐渐建立起联系。如果他知道另一个人正在做的事情在表面上说明他正处于建立这类联系的过程中，我将争辩说：基于对他人的公正，他有责任自负其咎，去发现他人是否有他的许可在行动，去保证他受到警告并在必要时被终止。
我一直在谈论法律研究，且我几乎没有谈到通常谈论的与其相关的东西——教材和案例体系，以及和学生最直接接触的各种工具。我也不会去谈论它们。我的主题是理论，而不是实际细节。自从我的时代，教学方式已无疑获得改进，但能力和勤奋将以任何方式掌握原始材料。理论是法律教条中最重要的部分，就像建筑师是参与建造楼房中最重要的人一样。在最近25年里最重要的改进是理论的改进。我们不应认为它不现实而感到担忧，因为对于有能力的人而言，它简单意味着进入这个主题的基底。对无能的人而言，据说对普遍概念的兴趣意味着特殊知识的缺乏，这有时是对的。我记得在部队的时候曾读到一个年轻人，在最低等级的测试中被问到中队训练的问题时，他回答说他从来没有考虑过少于一万人的革命。但虚弱的和笨拙的只能让他们停留于自身的愚昧。危险在于能干和实干型的人对于和他们的职业关系遥远的观念无动于衷，或怀疑不信。有一天我听到一个故事，一个人对其侍从付很高的薪水，犯错则减薪。他的一项减薪是“缺乏想象，5美元”。但想象力的缺乏并不仅限于侍从。野心的对象——权力——今天一般只表现为金钱一种形式。金钱是最直接的形式，也是欲望的固有对象。雷切尔(Rachel)曾说，“命运是智力的衡量。”那是把人们从愚人的乐园里唤醒的良言。但正如黑格尔所说，“最终所要满足的并不是欲望，而是见解。”对于任何范围的想象，权力最深远的形式不是金钱，而是观念的命令。如果你想要非凡的例证，读一读莱斯利·斯蒂芬先生的《18世纪英国思想史》，并看看笛卡儿的抽象推测在他辞世百年后如何变成了控制人类行为的实际力量。读一读伟大的德国法学家的著作，并看看世界今天受康德的统治如何远远超过了波拿巴。我们不可能全都成为笛卡儿或康德，但我们都想要幸福。而我从所知的许多成功者可以肯定，只是成为大公司的律师并有5万美元的收入，并不能就赢得幸福。除了成功以外，一个有充分才智去获奖的人还需要其它食粮。法律更为遥远和普遍的方面是赋予它宇宙兴趣的东西。正是通过它们，你不仅在你的职业里成为一名大师，而且能把你的主题和宇宙联系起来，捕获那发自无限苍穹的回音，透视深不可测的过程，并探询宇宙法则的线索。
法律的道路
小奥利弗·温德尔·霍姆斯[*1]
陈绪纲 译
当我们研究法律的时候，我们不是在研究一个神秘莫测的事物，而是在研究一行众所周知的职业。我们在研究那些我们应该掌握的东西，以便我们能在法官面前辩论，或者给人们提供建议，以使他们不卷入讼案。为什么它是一项职业？为什么人们会支付律师报酬，让律师代表他们辩论或者向他们提供建议？其原因在于，在像我们所处的这样一个社会中，对公共权力的支配是委托给法官们的，国家的整个权力，如有必要，将会用来执行法官们的判决和裁定。人们需要了解在何种情形下，以及在多大程度上会面临着与比他们强大的力量对抗的危险，因此，揭示何时会出现这样的危险成了一个行业。因而，我们研究的目标就是预测，预测经由法庭（方式）的公共权力的影响范围。
研究的方式是通过研究本国和英格兰的大量判例报道集、论文以及立法，这些材料可以一直回溯到600年前，而且如今每年还在成百成百的增加。在这些提供预言的书卷中收集了过去对于一些案件的零散预言，在这些案件中，危险会降临。这些就是一直以来被适当地称之为法律的预言的东西。法律思想中的每一个新努力，其最重要的以及差不多全部的含义在于令这些预言更为精确，而且归纳进一个完全关联的体系中。这是一个通过律师对案件的陈述来去除所有当事人的陈述中所包含的戏剧性因素，而只留下具有法律重要性的事实，到最后的分析以及理论上法的抽象普世性的过程。律师为什么不提他的当事人签订合同时所戴的白礼帽，与此同时，伶俐夫人（Mrs. Quickly）必定会就此联想到镀金边的高脚杯以及海媒（sea-coal）燃起的炉火，其原因在于，无论他的当事人戴什么帽子，他预计公共权力以同样的方式运转。将过去判决的教义浓缩成概括性的命题，收集到教科书中，或者立法法规以一种总括性的形式通过，这会使得预测变得更为易于记住和理解。法学本身所关注的基本权利和义务又一次不是别的，而是预测。法律观念与道德观念之间混淆带来的许多恶果之一（对此，我一会儿还要提到）就是，理论倾向于本末倒置，而且将权利或者义务视为分离和独立于违背权利或义务之后果的东西，对于这些违背，某些惩罚会接踵而来。然而，正如我试图说明的，一项所谓的法律义务并非别的，而是一个预测，即，倘若某人作为或不作为某些事情，他将会遭受法庭判决所制裁的这种或那种处罚。对于一项法律权利亦是如此。
预测在概括和缩减为一个体系时，就不是那么难以处理的庞大数量了。它们呈现为一套有限的教条，能在合理的时间内加以掌握。为判例报道集不断激增的数量所吓唬住，这是一个巨大的错误看法。一个确定的司法管辖区的判例报道集在一代人的过程中能包含差不多全部的法律，而且是以当前的视角重新阐述法律。即使所有这些在被焚毁之前就佚散，我们仍能重建其主体。我们主要是从历史的角度运用更早的判例报道集，我将在后面还会讨论这种运用。
如果我能做到的话，我希望自己确定研究这套教条或者系统化的预测一些首要的原则，对于这些教条或预测，我们称之为法律，对于那些想运用法律作为他们处理事务的工具，以使得他们在出现变动的时候能作出预计。而且，作为与这一研究相关，我要指出我们的法律仍未实现的一个理想。
对此一种头脑实际的理解首先一条是要理解它的限度，因而，我认为值得立刻指出并驱散道德与法律之间的混淆，这种混淆时不时上升到自觉理论的高度，而且，在没有意识到的情形下，更为经常和更为不断地制造具体细节上的麻烦。你们可以清楚地看到一个坏人跟一个好人有同样多的理由希望避免遭遇公共权力，因此，你们可以看到道德与法律的区分在实践上的重要性。然而，一个根本不在乎他的邻居所信奉和遵守的道德规则的人可能很注意避免罚金，而且会尽力避免牢狱之灾。
我想当然认为不会有听者误解我不得不说的话，视之为玩世不恭。法律是我们道德生活的见证和外部沉淀。法律发展的历史也就是我们民族道德发展的历史。尽管有大众的嘲弄，但法律的施行实则有助于培养好的公民和好人。在我强调法律与道德的区别时，我是在关注一个单一的目标，即为学习和理解法律而强调的。为此目标起见，你们千万要掌握它的明确界限，正是基于此，我要你们眼下想象一下你们自己对其他的以及更重要的事情漠不关心（I ask you for the moment to imagine yourselves indifferent to other and greater things）。
我并非认为不存在更为广阔的视角，在这一视角之下，法律与道德的区分变得次要或者无关轻重了，正如所有数量上的差异在无限的情形下趋于零一样。然而，我的确认为这种区分对于我们这里考虑的目标--正确研究和精通作为一个具有完全理解到的界限以及一套包含在明确界限内的教条的行业的法律--具有首要的重要性。我刚才已经说明了如此认为的实际理由。倘若你们想了解法律，而不是别的什么，你们得以一个坏人的眼光看待它，坏人仅仅关心这一法律知识能作出预计的具体后果，这不像一个好人在模模糊糊的良心约束之下，要为他的行为寻求根据，无论这些根据是在法律之内还是在法律之外。如果你们能正确地思考你们的主题，（你们会发现），法律与道德的区分理论上的重要性并不亚于实践上的重要性。法律中充满了取自道德的措辞用语，仅仅通过语言的力量能不断使我们从一个领域转到另一个领域，而不会察觉到，除非我们的头脑中事先不断有界限的概念，我们必定会这样做。法律关涉权利、义务、恶意、意图和过失，诸如此类，在法律推理中，没有什么比在法庭辩论阶段依这些用语的道德含义来解释并陷入谬误之中更简单，或者，我要说，更寻常的事了。比如，当我们依道德上的含义论及一个人的权利的时候，我们意在划出干涉个人自由的界限，而这界限我们认为是由良知或我们不管怎么实现的理想所规定的。迄今为止，确实有很多法律在过去一直得到施行，可能某些法律如今仍被施行，而这些法律受到当时最开明意见的谴责，或者，这些法律无论如何超出了良知干涉的界限之外。因此，很显然，设想人的权利在道德上的含义等同于宪法与法律上的权利只会引起思想上的混乱。毫无疑问，存在一些简单而极端的情形，其中，尽管没有成文宪法禁止，立法机关仍不敢制定某些可能的法律，因为如果立法机关制定的话，人们可能会起而反抗斗争。这使得以下这一主张显得有道理了，即，法律如果不是道德的一部分，它也要受到道德的限制。但这种对权力的限制并不与任何道德体系同延。对于大部分限制而言，它落在任何这种道德体系范围界限内，在某些情形下可能延伸出界限外，因为根据取决于特定时间特定人们的习惯。我曾听到已故的阿加西斯教授说，要是一扎啤酒加价两分钱，德国人会揭竿而起。在这种情形下制定的法规等于一纸空文，这倒不是因为它错了，而是因为它无法得到施行。没人会否认错误的法规能够并且实际得到施行，而我们对于哪一个法规是错误的又不可能意见一致。
我所讨论的混乱情形毫无疑问困扰着法律概念。问一个基本的问题，什么构成了法律？你们可能发现某些教科书的作者所讲的跟马塞诸萨州或英格兰的法院的判决有所不同，你们还会发现，推理体系、道德原则或是公认格言的演绎推论，可能或不可能与判决一致。但如果我们采用我们的朋友坏人的视角，我们会发现他并不在乎什么格言或是演绎推论之类的事情，他的确想知道的而是马塞诸萨州或是英格兰的法院实际上可能如何行事。我跟他的想法相当一致。对于法庭将会如何行事的预测，而不是别的什么更为矫饰造作的东西，正是我所称的法律。
再拿一个被一般认为是法律所包含的最宽泛的概念来说，这个概念即法律义务的概念，我已经一再提到过它。我们运用所有来自道德的内容填充一个词语的含义。但这对于一个坏人来说意味着什么？主要的，而且首先来讲，这意味着是对于如果他作为某些事情，可以预计到他将遭受某些监禁或强制付款方式的不利后果。但从他的角度看，作为某一事情被罚款和被征收一定数额的税两者之间有什么区别？他的视角即司法原则的测试这一点，通过发生在法庭中有关一项既定的立法规定的义务是罚款还是税收的许多讨论显示出来。要回答这一问题，则取决于判决所涉及的行为究竟在法律上是错误的还是正确的，以及某人是受到强制，还是出于自由意志。暂且不论刑法，依据工厂法（mill acts）或有关工厂的立法授权取得的土地征用权的义务与不法侵占无法恢复原状的财产下的义务差别何在呢。在两种情形下，取得另一人财产的当事方都得支付由陪审团估值的合理价格，其他的就没了。从法律的观点称其中一个为正当而称另一个为不法，有什么意义么？就假定的结果，即强制付款而言，是否附随的行为是值得赞还是弹，或者法律上意在禁止还是准许，都无关紧要。紧要的是，如果还是从坏人的角度看待法律的话，这必定是因为在其中一个情形下而不是另一个情形下，某些进一步的不利或者至少进一步的结果随附于依法的行为。我能想到的另外唯一的随附的不利情形是在两个不太重要的法律原则中所发现的，这两个法律原则都可能不会受到大的妨碍而被废止。其中一个是，签定作为某一被禁止的合同是非法的，而另一个则是，如果两个或更多的共同罪犯中的其中一个支付了所有的损害赔偿，他不得向他的同伙索赔要求分摊。这个我相信就是全部。你们看到义务概念的模糊情形是如何收缩（shrink）的，而与此同时，当我们用冷峻的酸液清洗它，并且去除掉除了我们的研究对象法律的运作之外的所有因素时，而这一概念又变得更为精确了。
法律与道德观念上的混淆在合同法中表现得最为显著。在其中，这里再次出现所谓的基本权利与义务带有无从确定和理解的神秘意义。履行一项合同的义务在普通法上意味着一项预测，即，若你不履行合同，就得支付损害赔偿，仅此而已。如果你侵权，你得承担赔偿一笔补偿性款额的责任。如果你违反合同，除非允诺的事件发生，你就得承担赔偿一笔补偿性款额的责任，这就是全部的差别所在。然而，这种看待事物的方式使那些认为把尽量多的道德（观念）带入法律是大为有益的人感到厌恶。对于科克勋爵[*2]来说，这是相当不错的，在下面这个案件中，以及在许多其他案件中，我很高兴能与他持有同样的立场。在Bromage v. Genning[1]案中，一方当事人在王座法庭申请禁止令，要求中止在威尔士边界地区索赔实际履行一项授予租佃的书契的诉讼，科克认为这会违反立契方的意图，因为他本意是选择要么是丧失损害赔偿金，要么是履行租佃。代理原告的高级出庭律师（Sergeant）哈里斯承认他提出的申请有违其良心，但法庭还是授予了禁令。我们这里不必全部讨论这一案件，但这一案件说明了（我冒昧认为）那个从一开始就一直成为普通法观点的东西，尽管这在哈里曼先生在他有关合同的一小本精彩的著作中一直被误入（我谦恭地认为）一个不同的结论。
我一直还仅仅提及普通法，是因为存在一些案件，在其中，对于视民事赔偿责任为清楚的强制义务能够找到合乎逻辑的正当化的东西。在衡平法上授予一项禁制令的情形相对还较为罕见，而且一旦授予，除非被告遵守法庭的命令，法庭将监禁被告或采用其他方式惩罚被告。但我一点也不认为从例外情形中归纳一般理论是明智可取的做法，而且，我认为，如果我们完全不受有关基本权利和制裁的困扰，会比我们依这些不合适的术语描述有关法律普遍强制的赔偿责任的预测更好。
在取自道德的而被法律使用的词语的其他例子中，我提及过恶意、意图以及过失。接受恶意作为在不法行为民事赔偿责任法中--我们法律人称之为侵权法--使用的含义足以说明它的含义与在道德观念中的含义有所不同，而且，还说明这一差异因赋予一些很少或根本彼此没有关联的原则同样的名称而一直变得多么模糊不清。300年前，一个人在布道时讲到，福克斯著的《殉教者篇》（Fox' s Book of Martyrs）中的一个故事里，其中一人协助刑求圣徒，一直遭受不安的良心折磨，这人后来死掉了。正好福克斯错了，那人一直活着，碰巧听到了这次布道，于是，这人起诉教区牧师。首席大法官雷伊（Chief Justice Wray）指示陪审团说，被告并不因此承担责任，因为他只是善意地讲述这一故事，并非出于恶意。雷伊采用了恶意在道德观念上的含义，意指恶毒的动机。但如今，没有人会怀疑那个被告可能应该承担责任，而不论其是否具有任何恶毒的动机，因为虚假的陈述明显造成了现世的（temporal）损害。在起诉状中陈述案件时，我们仍应该称被告的行为是恶意的。然而，按照我的观点，至少这一词语跟意图毫不相干，或者甚至跟被告针对将来的态度毫不相干，而只是意味着在众所周知的情形下，他行为的倾向非常清楚地造成了对原告现世的伤害。[2]
在合同法中，正如我已经部分显示的那样，道德词汇的使用导致了同样的混乱状况，然而，那只是一部分而已。道德涉及一个人心智的实际内在状态，涉及他意欲的东西。从罗马人的时代到现如今，这种处理方式一直在影响有关合同法律的语汇，而且，这套使用的语汇一直在影响（法律上的）思考。我们讲合同是当事人意思一致（的产物），自此，在许多案件中可以推断并不存在合同，因为当事人的意思并不一致，也就是说，因为当事人意图不同的事物，或因为一方当事人一直并不知晓另一方当事人的承诺。然而，没有什么比双方当事人可能受到一个任何一方都并未意图，以及一方当事人并不知晓另一方当事人承诺的合同约束更为确凿无疑的事情了。设想一个合同以适当的形式签字生效，并且（合同标的是）以书面形式发表一篇演讲（in writing to deliver a lecture），但未有提及在何时。一方当事人认为这一允诺应解释为尽快，在一周内。另一方当事人则认为这意味着在合理时间内。双方当事人受到法庭所解释的合同的约束，然而，没有一方会认为他们的含义是法庭宣称他们所已讲的话的含义。在我看来，在人们理解到所有的合同只是形式上，理解到签定合同并不有赖于在某一意图上双方意思的一致，而依赖于两套外部符号（sign）的一致--并不依赖双方意味着同一事情，而是依赖他们讲过同一事情--之前，没人会理解合同的真正理论，或者甚至能清楚讨论某些基本的问题。进言之，正如某些（外部）符号可能意味着这或那（对于看到或者听到），有关（外部）符号的性质，则将取决于合同达成的瞬间。如果（外部）符号是有形的，譬如说一封信函，那么合同则在承诺信函投递时达成。如果双方意思一致必需的话，直到承诺（函）能获悉之前，双方未达成合同，譬如，如果承诺（函）由第三方从要约人手中攫取，双方并未达成合同。
此刻不是详尽讨论某一理论的时候，或按照这些一般观点回答许多明显的疑问和问题的时候。我还没见过不好轻松回答的问题（I know of none which are not easy to answer），而我现在要做的仅是对法律原则的狭窄小径投射某些光亮，并且指出其中的两个陷阱，在我看来，这两个陷阱很危险地靠近这一小径。其中第一个陷阱我已经讲得够多了。我希望我的阐述已经显示，无论对于思考还是对于实务，混淆道德与法律的危险所在，而且，我也希望我指出法律语汇在我们前进道路上设下的陷阱。就我自己而言，我常常怀疑，倘若每一个具有道德意义的词语完全从法律中清除出去，而且，其他采用的词语应该表达不受法律之外的事物所沾染的法律概念，是否就不会有什么好处。（那样的话），我们会失去来自与道德相关联的大量历史与权威的活化石记录，然而，通过摆脱毫不必要的（法律与道德上的）混淆，我们能在厘清我们思想方面得到相当大的收获。
对于法律的限度就讲这么多吧。接下来我要讨论的是那些决定法律的内容及其发展的力量。你们可能与霍布斯、边沁和奥斯汀一道认为所有的法律源自主权者，即便头一批阐述法律的人是法官们，或者，你们可能认为法律就是时代精神（Zeitgeist）的声音，或是你们所希望的东西。这对我眼下的目标而言，都是一回事。即便是每一个判决需要一位专权且反覆无常的皇帝的批准，我们依然要关注，依然带着预测的观点，去发现某些秩序，某些合理的解释，以及某些为他所制定的规则发展的原则。在每一个制度下，都存在这样的解释和原则有待发掘。正是有关这些，出现第二个谬误，我认为这很重要而需要揭示。
我提到的这一谬误即是这样的一个观念，它认为在法律发展中唯一发挥作用的力量是逻辑。在最宽泛的意义上，这一观念的确是真确的。我们思考宇宙的基本前提就是认为在每一个现象及其前因后果之间存在一定数量的相互关联。倘若存在某一事物，而它缺乏这样一定数量的相互关联，那便是奇迹。奇迹超出因果律之外，超出了我们思考能力所及的范围，或者，奇迹至少是某种我们无法前后推理的事物。我们思考宇宙的条件在于它是我们有能力进行理性思考的，或者，换言之，其中的每一部分在因果上具有我们多半熟悉部分同样的含义。因而，在最宽泛的意义上，法律的确像任何其他事物一样，是一个合乎逻辑的发展（过程）。我提到的危险不在于承认支配其他现象的原则也同样制约法律，危险在于这种观念，即比如像我们这样特定的制度，能够像数学那样从某些行为的一般公理中推导出来。这一观念是某些学派（schools）自然而然的错误，但并不局限于那些学派。我曾经听到一位极为杰出的法官说过，在他完全确信判决正确之前，他绝不会作出判决。因而，司法异议意见常常受到谴责，仿佛这仅仅意味着一方或另一方算数没算对一样，而如果他们不多嫌麻烦（多费点工夫，异议意见就会消除），（法庭）必然达成一致意见。
这种思考方式是完全正常的。律师受到的训练就是在逻辑上的训练。类推、区分和演绎的诸过程正是律师们最为熟悉的。司法判决所使用的语言主要是逻辑语言。逻辑方法与形式迎合了人们渴望确定性和存在于每一个人心灵中的恬静感受。然而，确定性一般来说是一个幻觉，而心灵的恬静并非人之天命。在合乎逻辑的形式的背后，存在着对于相互竞争的立法根据的相对价值和重要性的判断，这个判断常常是一个无从言喻且未自觉意识到的判断，这是真实存在的，而且还正是整个程序的根基和关键。你们可以为任何结论找到一个合乎逻辑的形式。你们可以总是找出某一合同中的默示条件。但你们为什么默示设定这一条件？这是因为它是有关社会或某一阶级的习惯做法的某些信条，或是因为有关政策的某些意见，或者，简言之，是因为针对某一事物并不具备确切的数量上的计量时，因此不具备有确切的合乎逻辑的结论根据时你们的某些态度。这些事物其实就处在相互竞争之中，在那里，各种方法并不为作出一劳永逸的决定而存在，并且，在那里，判决并不能比在某一特定时间和地点中对于某一特定团体的恩惠包含更多的东西。我们并没有意识到，在我们的法律中有多大的一部分在公众思想的习惯上发生一点点变化就需要重新加以考虑。没有一个具体主张是不证自明的，不论我们多么心甘情愿接受它，甚至是赫伯特·斯宾塞先生的理论也是如此。每一个人都有权去做他愿意做的事情，前提条件是他不得干扰他的邻人类似的权利。
为何在提供有关一个雇员的信息时诚实作出的一个错误和有害的陈述受到特许保护？这是因为人们一直认为应该自由提供信息是更为重要的事情，它比一个人应该受到保护免受在其他情形下可能会是可以提起诉讼的不法行为侵害更为重要。为何一个人被允许建立一个他知道将使他的邻人破产的企业？这是因为假定最好的促进公共利益的方式是自由竞争。显然，这些对于相比较的重要性的判断可能因不同的时间和地点而有所不同。为何一位法官指示陪审团称，除非雇主存在过失，否则雇主不必为雇员在雇佣过程中受到的伤害承担赔偿责任？为何陪审团在案件允许诉至他们时（if the case is allowed to go to them），一般作出有利于原告的裁定？这是因为我们法律中的传统政策将赔偿责任限定在这些案件上，在其中，一个审慎的人可能原本可以预计到伤害，或者至少预计到危险，与此同时，社会中相当大部分人的倾向是让某些阶层的人为那些与他们涉及的人的安全投保。在我撰写完这篇演讲词时，我已经看到提出作为公认最好的劳工组织之一计划的部分的这种保险要求。在有关立法政策问题上，存在隐蔽的、半自觉的斗争，而且，如果任何人觉得这可以通过演绎推理解决，或者一劳永逸地解决，我只能说，我认为他在理论上错了，而且，我可以确信他的结论在实践中也永远不会得到众口一词的接受。
确实如此，我认为甚至是现在，我们对于这一问题的理论对重新考虑是开放的，尽管我并没有打算说如果提出重新考虑，我该如何决定。我们的侵权法来自旧的相互孤立的时代，未归纳的不法侵害、殴打、诽谤以及类似的东西，在其中，损害赔偿落在司法判决所决定的范围内。但现在我们法庭所忙于处理的侵权则主要是一些知名企业的事故。这些是铁路、工厂以及类似的企业对于人或财产的伤害和毁坏。对此的赔偿估计迟早要纳入公众所支付的（产品或服务）价款中。公众实际上支付了损害赔偿，[*3]而赔偿责任问题，如果往远里说，实际上是公众应该保险那些他们享用其劳动的人的安全在多大程度上可取的一个问题。要说在这样的案件中，陪审团作出有利于被告的可能性仅仅是一个偶然机会，偶尔会武断地打断常规的索赔进程，这大部分出现在一个非同寻常勤勉尽责的原告索赔的案件中，因而更好地摆脱了它。另一方面，甚至是一条生命对社会的价值也能够加以估价，而且，可能会有人说，没有索赔应该超出那个数额。可以想象，将来某一天，在一些案件中我们可能发现自己在更高的一个水平上在模仿我们在蛮族法中看到的有关生命和肢体的价格表。
我认为法官们自己一直没有充分认识到他们对于社会利益进行权衡考虑的责任。这一责任是不可避免的，而且，司法上常常讨厌处理这种考虑的后果是，完全将判决的依据和基本原则言说不明，而且正如我已经讲过，常常是懵懵懂懂。当人们刚刚开始谈论社会主义的时候，富裕阶层对此相当惊恐。我怀疑，无论在美国还是在英格兰，这种恐惧都影响了司法行为，然而，确定无疑的是，在我提到的一些判决中，这并非是自觉意识到的一个因素。我认为类似的事情已经导致不再希望控制立法机构的人们寻求法院来作为各州宪法的阐释者，而在一些法院，人们发现一些新的原则处在这些宪法文件主体之外，它们被总结成对一些盛行约50年的经济原则的接受，而且，未加正当地予以考虑，法院就依据这些经济原则颁发大量的禁令。我禁不住相信如果法律人受到的训练使他们习惯上更为明确和清楚地思考公共利益，他们所制定的规则必须正当地符合公共利益，那么，他们会不时对于他们如今信心十足的东西感到迟疑，并且明白他们对于争议颇大和常常是棘手的问题实际上偏向某一方。
对于逻辑形式的谬误就说这么多。现在，让我们考虑一下作为研究的一个主题的法律的当前状态，以及它所向往的理想。我们仍远远没到我希望获得的那种观点。迄今还没有人达到和能够获得这一观点。我们仅仅是处在哲学反思的开始阶段，以及对于重新考虑原则的价值的开始阶段，这些原则大部分仍然未经任何对它们依据进行深思熟虑的、自觉和系统化的质疑而理所应当地接受了。我们的法律已经经历了大约1000年的发展，就像一株植物的发育一样，每一代都不可避免地决定了下一步，心智正如事物一样，完全遵守自发生长的规律。这是完全自然正当的。模仿是为人类天性所必需，正如一位杰出的法国作家M·塔德在一本绝妙的著作中所指出的那样，"Les Lois de l' Imitation"。我们所做过的绝大部分事情，我们去做并非出于比我们的父辈已经做过或者邻人做过更好的理由，对于比之我们怀疑我们思考的那些东西更大的部分，也同样如此。对此的理由是很站得住脚的，因为我们短暂的生命没有给予我们更多的时间来做得更好，但这还不是最佳的理由。这并不会随之而来，因为我们都不得不对大部分已经得到过运用的规则信以为真，我们的行为和思想都依据这些规则而行，我们每一个人可能不会去按照理性的命令安排他自己的生活，或者，我们所有人不应热望贯彻理性到每一个角落。于法律而言，这毫无疑问是对的，即，进化论者对于他的社会理想，或者对于他认为应该包含在立法之中的原则的普世有效性的确信会踌躇不定。若他能在眼下证明为最优，他就心满意足了。他可能准备承认，他对宇宙中绝对最优的东西一无所知，他甚至会承认，他对于什么是人类永恒最优的东西也差不多一无所知。仍然正确的是，当法律体所包含的每一规则清楚明确地参照于它所推动的目的，以及，在对于期待中的那个目的的根据以或准备以言辞载明时，这个法律体就是更为合理和开化。
在目前许多案件中，如果我们想知道某一法律规则为何形成其特定的形态，以及，多多少少我们是否想知道它为何存在，我们诉诸于传统。我们从《年鉴》中追寻它，可能追踪到较之更早的萨利法兰克人的习惯，而且，在历史上的某一地方，比如日耳曼人的森林，在诺曼国王的需要中，在占统治地位阶级的主张中，在普遍观念的缺失中，我们发现，对于如今最佳的东西的实际动机，因其被接受的简单事实，以及人们习惯于此而变得正当。对于法律的理性研究仍然在很大程度上是对于历史的研究。历史必须是研究的一部分，因为没有它，我们无法知道规则的确切范围，而知晓这些是我们的职责所在。历史是理性研究的一部分，因为它是通往开明的怀疑论的第一步，也就是说，它是通往对于那些规则的价值深思熟虑作出重新评价的第一步。当你把凶龙从山洞引到光天化日之下的平地，你就可以数它的爪和牙有多少，来判断它的力量有几何。但把它引出来仅仅是第一步。接下来的一步是要么杀死它，要么驯化它，使它成为有用的牲畜。对于法律的理性研究而言，研究文本的人（black-letter man）是属于现在的，而将来则属于研究统计学和精通经济学的人。对于某一法律规则，现今并没有比亨利四世时期更好的理由，这实在是令人讨嫌的事情。更讨嫌的事情是，规则制定的依据早就消逝不见了，但规则仍仅仅因盲目模仿历史而存在。此时此刻，在我头脑中想到的是有关正如其名称显示的自始侵害（trespass ab initio）的技术性规则，我在最近马萨诸塞州的一个案件中试图解释了它。[3]
让我来举一个三言两语可以说清的例子来显示，某一法律规则所着眼的社会目标是如何变得含混不清，以及，由于规则在形式上受到渐进历史发展的影响，未能有意识地明确参照期待中的目标而全面重新塑造，我们只是部分实现了社会目标。我们认为阻止一个人的财产被他人盗用是合我们意的，因而，我们把盗窃定为犯罪。无论财产所有人将财产置于某人之手而被盗用，还是某人非法拿走财产所有人的财产，罪行是同样的。但初民的法律其缺陷在于，它没有足够的努力来避免暴力，而是非常自然地设定非法取走他人的财产为侵害，而定义其部分具有犯罪性质。在现代，法官们通过作出如下判定（实际）些许扩大了这一定义：若非法侵害人通过骗局或诡计取得财产占有，即犯有罪行。这确实缺乏侵害的要件，而且，要是完全放弃侵害的要件的话，原本会更合乎逻辑，同样，对于法律的当前目标也会更正确。然而，这一做法（对于判例法来说）似乎显得太轻举妄动，（只得）留给立法来解决，通过立法规定盗用他人财产是一项犯罪。但传统的力量使得盗用罪被视为与盗窃罪相当不同，直到今天，至少在某些法院，这使得为一些盗贼留下了可以逃脱的便门，如果这些盗贼被指控说是盗窃，他们可以辩称应被指控为盗用，而如何被指控为盗用，他们又辩称应被指控为盗窃，因此而逃脱惩罚。
较之我们重复我们的先辈做过的事情而言，更基础的问题仍等待有更佳的答案。对于显示目前的刑法带来的好处超出其带来的坏处而言，我们凭什么认为这不过是胡乱猜测而已？我不会停下来涉及诸如刑法在羞辱罪犯以及使其进一步遭受罪行（处罚）的问题，或者诸如是否罚款和监禁并没有产生对罪犯亲属的实际责任上的"株连"。我头脑中的问题较这些问题更为深远。惩罚产生了威慑作用么？我们在处理罪犯上是否有适当的原则？欧陆刑法学家中有一个现代学派以研究程式（formula）为荣，高尔首次认为我们应该更多地考虑罪犯而不是罪行。程式不会带我们走得更远，但一直以来探讨寻求对于我提出的问题的答案首次依据于科学。如果一般的罪犯是退化生物，就像响尾蛇必定咬人那样具有深植的器质必然性，注定要招摇撞骗或者谋杀，那么，讨论通过传统的监禁方式来威慑他就是无益之举。他必须得被消灭掉；他不可能被改造好，或者被（惩罚）吓唬住而抛弃其器质性反应。从另一方面讲，若罪行像一般的人类行为那样主要是仿效，惩罚就可能帮助仿效的人远离那种仿效。对罪犯的研究一直被一些知名的科学家认为是支持前一个假定。对于像在大都市那样拥挤地方（在那里这个例子极可能发生）犯罪相对激增的统计，而在人口较少的地区，这些不良行为蔓延得更为缓慢一些，这些都一直有力地证明后一观点是正确的。但存在一种有分量的权威意见认为，不管情况如何，"并非罪行的性质，而是罪犯的危害性构成唯一合理的法律标准来指导针对罪犯的不可避免的社会反应。"[4]
对于理性概括的阻碍（这在我从惩罚盗窃的法律中得到例证）在法律的其他部门也有显示，正如在刑法部门显示一样。就拿除合同法及类似法律之外的侵权法或民事赔偿法来说，是否存在有关这类赔偿责任的一般理论？或者，有没有案件在其中存在这种一般理论来依据其特别的理由逐一列举和解释它？正如根据这一事实，即，对于某类公认的诸如侵害或诽谤的不法行为有其每一类特定的历史的事实简单相信其诉权？我认为存在一个一般理论有待发现，尽管对其的认识有赖于找到一般趋势，而非有赖于发现已经确立和得到接受的事实。我认为，如果在某些他所知晓的情形下，按照普通经验，或者若超出普通经验之外，按照他自己的经验，他的行为很明显是造成危害的，除了在某些情形下依据某一政策的特殊理由，法律拒绝保护原告或者授予被告以特权外，[5]法律认定一个负责任的人造成的现世伤害是可提起诉讼的。我认为，普通的恶意、意图和过失仅仅意味着在行为人知晓的情形下危害明显程度的或多或少而已，尽管在某些赋予特权的情形中，恶意可能意味着实际存在的恶毒动机，而且这一动机可能取消有意识造成伤害的许可（权），这种许可（权）依据主导性公共利益的这一或那一理由另外授予的。但当我前几天向一个非常杰出的英格兰法官说明我的观点时，他说："你在讨论应然的法律；作为实然的法律，你得说明权利所在。一个人除非受制于一项义务要求，否则，他不会因过失而承担赔偿责任。"如果我们观点上的差异不仅仅只是语词上的差异，或者不仅仅是例外与公例（规则）的比率，那么，按照他的意见，对于一项作为的赔偿责任不能参照这一作为引起现世伤害的明显趋势来大体上作充足的解释，而应参照伤害的特殊性质，或者，必须是来自这一作为的趋势之外的某些特殊情形，因为对此并不存在一般化的解释。我认为这一观点是错误的，但这一观点是令人熟悉的，我冒昧认为这一观点在英格兰普遍得到接受。
在任何地方，原则的基础均为传统，其（影响的）程度甚至达到我们将历史的作用过分强调的危险地步。前些天，埃姆斯教授写了一篇有见地的论文，称普通法并没有认可在诉讼中依据特殊性所作的欺诈抗辩，道德力量似乎是，那种抗辩的个人特点归因于其衡平起源。但如果正如我一直讲到的，所有的合同都是形式上，那么，在阻碍合同成立的格式上的缺陷与错误的意图（在任何制度下，这明显不能设想为我们必须认为它是不利于了解这些意图的合理例外）之差异并非仅仅是历史上的，而是理论上的。这并非局限于特殊情形，而具有普遍性。我得补充指出，我并不认为埃姆斯先生会反对我的意见。
然而，如果我们思考合同法，我们会发现其中充满了历史。金钱债务、文契与简式合同的差别仅仅是历史上的。不考虑诸如准合同之类的任何议价的法律强制规定某些支付金钱义务的分类也仅仅是出于历史上的。赋予封印的效力要单独依据历史作出解释。对价只是一个程式。它是有用的程式么？如果有用，为何不是所有的合同都需要它？封印仅仅是一个程式，而且，它在卷宗和立法中消逝不见了，（法律）要求（合同）必须有对价，不管有没有封印。为何任何仅仅只是出于历史上的区别能允许其影响商人的权利和义务？
在我写这篇文章时，我无意发现一个非常好的方式的例子，按照这个方式，传统不仅取代了理性的政策，而且，在它首次遭到误解和给予一个崭新和较它本身含义更广泛的范围上推翻了它自身。英格兰法中确立的一个原则说，一方当事人对于书面合同作出的重大修改是无效的，其要承担不利后果。这一原则与法律的一般趋势相违背。我们（法官）不会指示陪审团说，倘若某人在某一方面撒了谎，就推定他全部撒谎。甚至如果某人一直设法欺诈，也似乎没有足够的理由阻止他证明事实实情。类似性质的反对意见大体上是有关证据的分量，而非证据的可采信性。此外，这一规则与欺诈无关，并不局限于证据。它不单单是你不能运用书面形式，而是合同成就（the contract is at an end）。这意味着什么？书面合同是否存在有赖于要约人与受要约人已经交换他们的书面表述的事实，而不有赖于这些书面表述的持续存在。但在一个书面封印合同（bond）的情形下，原初的观念有所不同。合同与羊皮纸（即文本形式--译者注）是不可分离的。倘若某一陌生人毁坏了合同，或者剥掉了封印，或者改变了它，不管他多么没有过错，债权人无权取得赔偿，因为被告签定的合同，即，他已经封印的实际书面合同不能以使他受到拘束的形式向法院出具。大约100年前，凯尼恩勋爵曾针对这一传统运用他的推理，正如他有时的所作所为有损于法律一样，他这次也没理解这一传统。他称，他看不出有什么理由对于一项书面封印合同正确的原则为何不应适于其他合同。他的判决正好作对了，那个案子涉及的是一张本票，在该案中，普通法再次视合同为与其书面文件不可分离，但作的是一般推理，很快就延伸及其他的书面合同，各种各样荒谬不经的和不真实的政策理由设想出来，来解释这个扩大了的规则。
我相信，没人因为我如此直率地对此评头品足，会认为我是对法律失敬。我尊重法律，尤其是我们这个法律制度，视之为人类头脑最浩繁的产物。我在理解无数伟大的智者方面并不比他人逊色，这些智者穷其一生在（智识上）做某些添砖加瓦或一些改进，（然而，即便）其中最伟大的功业跟巨大的整体（事业）相比也显得微不足道。尊重它的存在有一个最终的名目（title），这并非出于黑格尔式的梦想，而是因为它是人类生活的一部分。但一个人即便对他尊重的东西也会挑剔，求全责备。法律是我终其一生致力的事业，而且，若我未能尽力来改进它，以及，在我理解到在我看来是法律未来的理想（状态）时，如果我对于指出这一点和全力促进它逡巡不前，那我一定并没有显示出我对这一事业的热诚。
也许，我对于说明研究历史在正如当今在敏锐研究法律中的必要作用讲的足够多了。在本法学院以及在坎布里奇[*4]的教学中，这都不存在被低估的危险。这里的比奇洛先生以及那儿的埃姆斯先生和塞耶先生一直在作出不可磨灭的重要贡献，在英格兰，弗里德里克·波洛克爵士和梅特兰先生最近撰写的早期英格兰法史令这一主题带有奇幻的魔力。我们得意识到醉心于古代所带来的陷阱，我们得记住对于我们的目标而言，研究历史只是为了更好地洞悉现在。我期盼在某一时候，那时，历史在解释原则中所起的作用会非常小，而代之以独创性的研究，我们应该花费精力研究需要寻求的目标以及如何实现这些目标的根据。作为迈向那一理想的一步，在我看来，每一个法律人应该寻求对经济学的理解。目前政治经济学与法学的分离，在我看来反映了哲学上的研究尚需多大的进展。在政治经济学的现状下，的确，我们再次在很大范围上要遭遇历史，但在那里，我们被要求考虑和衡量立法的目标，以及实现这些目标的途径和代价。我们知道，要追求某些东西，我们得放弃其他的东西，我们得到教导去平衡我们得到的好处和失去的益处，而且应明白在作出抉择时，我们究竟在做什么。
还有一项研究被从事实务的人所低估了，我要对它说几句溢美之词，即便我认为有相当多非常糟糕的东西是归于其名下的。这个研究就是对所谓法理学的研究。法理学，当我看待它时，我认为它仅仅只是最为概括意义上的法律。将某一案件简约为某一规则的努力就是法理学上的努力，尽管英语中使用的名称限定在一些最广泛的规则和最基本的概念。一个伟大法律人的一个标志就是他注意最为广泛的规则的适用。有一个佛蒙特治安法官的故事说，一个农场主诉另一农场主损坏一个搅乳器，案件诉至这位治安法官。这位治安法官花了一些时间考虑后，随后指出，他仔细查阅了法规，在其中未发现有关搅乳器的规定，他便判被告胜诉。与之同样的思想状态在我们一般的判例摘要和教科书全部有所体现。对合同法或侵权法基本规则的适用隐藏在有关铁路或电报的标题下，或在激增的论文或历史分类的标题之下，诸如航运或衡平法，或者，收集在随意定的篇目之下，比如商法，这些被看作是可能会投合头脑实际的人。倘若一个人去探究法律，要费好大工夫才能精通它，要精通法律，意味着需要仔细研究所有的戏剧性事件，而且需要分辨预测所需的真实基础。因此，应当对于法律上使用的词语，如权利、义务、恶意、意图、过失、所有权、占有等等要有准确的概念。我想起在一些案件中，最高审级的法庭在我看来似乎在胡乱地挣扎，因为他们对于这些主题缺乏清晰的概念。我业已说明这些清晰概念的重要性。倘若还需要进一步指出的话，在阅读詹姆斯·斯蒂芬爵士涉及有关占有的《刑法》中的附录时就可以找到，让我们随后再转向波洛克与莱特合著的启迪心智的著作[*5]。詹姆斯·斯蒂芬爵士并非唯一的作者去试图分析因追求所有体系毫无用处的本质而搅混的法律概念，而不是去准确剖析法律概念。奥斯汀的问题在于他对英格兰法所知不足。然而，掌握奥斯汀及其先驱霍布斯、边沁，以及他的杰出追随者霍兰和波洛克的思想还是有实际的益处的。弗里德里克·波洛克爵士最近的一本小书带有他所有著作中体现的那种措词得体的文风，而且完全没了罗马范式（Roman models）的乖张影响。
长者对小辈的忠告就像最佳百本书目单一样，非常容易显得不实在。至少在我求学的年代，我曾经得到过这类建议，其中最不现实的当属推荐研习罗马法。我认为这种建议应不仅仅流于只是搜罗一点拉丁法谚用来装点论文之举，而这正是科克勋爵推荐阅读布拉克顿的目的。倘若这就是全部所需要的，那么《论古代法律规则》（De Regulis Juris Antiqui）能在一个钟头内读完。我认为，如果有研习罗马法的适当方式，那么，把它作为一个有指导意义的制度来研习是适当的。这意味着要掌握一套远较我们自己的法律更为复杂和难以理解的术语，而且，罗马法要得到解释，远较我们自己的法律需要更多研读另一个历史课程。如果有人不信我的话，让他读读凯勒的 "罗马法民事程序与诉讼"（Der Rö mische Civil Process und die Actionen），一篇有关裁判官告示的论文，让他读读穆尔黑德非常饶有趣味的文章"罗马私法历史引论"，以及最好让他读读索姆令人击节赞赏的《法学阶梯》。不！要获得对于你们专业广阔视角的方法不是阅读别的什么，而是钻研你们专业本身的根基所在。要做到这一点，首先，你们要借助法理学随着现存的（法律）原则体进入其最高的一般化原则；其次，从历史中寻找它是如何变成当前这一形态的；最后，尽你所能思考一些规则寻求实现的（社会）目标，及为何这些目标是可欲的理由，需要放弃什么来实现这些目标，以及为何它们值得付出代价。
我们的理论还是太少，而不是太多，特别在研究的这个最后分科上（on this final branch of study）。在我谈论历史时，我拿盗窃作为例子来说明，法律因为没有以一个清楚无误的形式包含一个可以实现其明确目标的规则而受损。在那种情形下，麻烦因形式上的遗迹来自着眼于更为有限目标的时代而起。让我现在举一个例子说明对于实际案件的判决而言，理解法律的理由的实际重要性，让我举一个来自就我所知尚未以任何令人满意的方式解释或加以理论化阐释的规则的例子。我涉及到的是有关诉讼时效的立法和时效法。这类规则的目标是显而易见的，然而，因为时间的推移（就其本身而言，不过一个纯粹的不幸），就剥夺一个人的权利有何正当可言？有时候，证据的灭失作为考虑因素，但这毕竟是次要的事情。有时候，是为了达到息宁人事，但为何过去20年后，息宁人事比过去还更值得去追求？没有立法的协助，这种情形会日益可能出现（It is increasingly likely to come without the aid of the legislation）。有时候，听人说，如果一个人疏忽而未能坚持自己的权利，那么，若过了一阵子后，法律也仿效他而不能维护他的权利，他没什么好抱怨的。现在，如果这是所有可以提出的理由，如果我把这样的一个案子提交给你们判决，你们极可能作出有利于原告的判决；如果你们采纳我所提出的观点，你们可能判决被告胜诉。有一个案件是这样的：某人被诉侵入他人土地，但依照通行权证明其行为正当。他证明他一直公开使用和时效占有这条道路20年，然而，其结果是原告授予了原告合理认为是被告代理人的某人以许可权，尽管事实上并非如此，因此，原告推定对于道路的使用是出于许可的，在这种情况下，道路通行权（并未因公开使用和时效占有）而取得。被告是否得到通行权？如果他获得通行权要依据土地所有人在普通意义上的错误和疏忽，正如一般认为的那样，若没有这样的疏忽，那么，通行权就并没有取得。当倘若我是被告的律师，我会建议因时间的推移而取得通行权的根据应站在取得通行权人的角度去寻求，而不是站在丧失权利人的角度去寻求。亨利·梅因爵士曾经把古代的财产概念与时效联系起来，这一做法当时显得很时兴。但联系（二者）的做法比首次有案可稽的历史更靠后。这种情形存在于人类思想的本质中。某一你享用并当作你自己所有的东西使用了很长一段时间后，无论是财产还是某一主张，不管你当初是如何取得它的，它已经在你的生命中扎下了根，要把它从你这儿拿走，不可能不遭致你的愤怒行为并努力保护它。法律不可能寻求比最根植性的人类本能更好的正当化依据。只是通过响应这一建议的方式，你们在挫败先前的土地所有人，你们认为他的疏忽使得他本人与他的权利之间慢慢出现了分离，而与另一个人慢慢发生关联。如果这个土地所有人知道他人正在作为某事，这当面显示这人正在朝建立这种关联迈进时，我认为对于另一个人公正的地方在于，他应自担风险去找出是否有他人依照其许可而行事，注意使他受到警告，而且，如果必要的话，令他停止下来。
我一直在讨论研究法律，我还没有讲到的是有关那个联系而一般谈到的东西--教科书、判例制度，以及一个法律学生最直接接触的所有方法。我不会谈论这类东西。理论，而不是实际细节是我的旨趣所在。自从我的学生时代以来，教学方法一直在改进，毫无疑问，任何方法配上才能和勤奋能够足以掌握原始材料。理论是法律原则中最重要的部分，正如建筑师是参加建造房屋所有的人中间最重要的人物一样。最近25年来最重要的改进是在理论上的改进。不要害怕不切实际，对于那些有才干的人来说，理论意味着探求专业的根底。对于缺乏才能的人来说，正如一直有人说的那样，这时常是真切的：在一般概念上的兴趣意味着对其对具体知识的缺乏。我记得在军旅岁月时，我听说有一个年轻人因为最低评分而受到核查和回答有关营队操练的问题时，答他从来没有考虑过少于一万士兵的操练问题。弱智和傻瓜必定听任他们的愚蠢作崇。危险在于能干而头脑实际的人必定带着冷漠和不信任看待有关与他们事业关联甚远的观念。我前几天听到过一个故事，说某人有一个贴身男仆，他付给仆人很高的薪水，但有一个条件，就是犯错误就要扣钱。其中一个扣钱理由是这仆人"缺乏想象力，扣5美元。"缺乏想象力不局限于贴身男仆。雄心壮志、权力现今一般仅仅以金钱的形式体现。金钱是最直接的形式，而且是欲望的恰当对象。"财富"，雷切尔曾说，"是一个人才智的衡量标准"。这当然是唤醒人们不要做黄粱美梦的金玉良言。当正如黑格尔所言，[6]"最终并非胃口，而是观念会使人感到满足。"对于任何范围的想象而言，权力最广大的形式并非金钱，而是观念的支配。如果你们想见识伟大的例证，读一下莱斯里·斯蒂芬先生的《18世纪英格兰思想史》一书，并且看一看笛卡尔死后100年，他的抽象思索如何变为控制人们行为的实际力量。读一读伟大的德国法学家的著作，并且看一看现今世界在多大程度上是由康德统治甚于波拿巴（拿破仑）的统御。我们不可能都成为笛卡尔或者康德，但我们都想追求幸福。而我通过了解许多成功的人们，确信这一点：幸福并非仅仅通过成为一个大公司的律师顾问且收入5万美元而赢得。赢得赞誉的非常伟大的睿智之辈在成功之外还需要其他的食粮。法律更深远和更普遍的方面在于那些给予其普世影响的方面。正是通过它们，你们不仅成为你们职业上的专家，而且把你们的专业同天地万物联系起来，并聆听到来自苍穹的回响，瞥见其深邃的过程，领悟到普遍规律的微弱线索。
[*1] 时任马塞诸萨州最高法院法官的霍姆斯在1897年1月8号波士顿大学法学院新大厅落成典礼上的献辞。O.W. Holmes 1897年版权所有。载于Harvard Law Review 10 (1897) 457-78; Harvard Law Review 110 (1997) 991-1009; Oliver Wendell Holmes, Jr. Collected Legal Papers (New York : Harcourt Brace & Howe, 1920) 167-202; The Collected Works of Justice Holmes, ed. Sheldon M. Novick (Chicago: University of Chicago Press, 1995-) vol.3, 391-406。（原编者将此文作为附录，并加注了4个收录本文的书刊页码，译文中页码从略。中文译本将本文作为首篇，放在诸评论之前。本书中原文的注脚按单一页码编号，译文按整个文章连续编号--译者注）。
[*2] 霍姆斯似有误，实应为科克爵士，因科克并未封授男爵（及以上）爵位。--译者注。
[1] 1 Roll Rep.368.
[2] 参见，Hanson v. Globe Newspaper Co., 159 Mass. 293, 302.
[*3] 霍姆斯这里提到现代侵权法与古代侵权法发生的领域不一样，在古典的孤立社会，个人对个人的侵权的损害赔偿责任并未被社会公众分摊。而在现代社会，通过保险以及厂商将损害赔偿责任的支出作为经营成本的做法，产品或服务的价格中实际上包含了这一侵权损害赔偿责任的成本，消费者购买他们的产品和服务，意味着他们实际上（支付）分摊了厂商的侵权损害赔偿责任。--译者注。
[3] Commonwealth v. Rubin, 1 165 Mass.453.
[4] 参见Havelock Ellis, "The Criminal," 41, 引用Garofalo。另见Ferri, "Sociologic Criminelle"，文中处处可见。比较Tarde, "La Philosphie Penale."
[5] 法律拒绝保护原告的一个例子是，当原告在使用一条有价值的道路时被一个陌生人妨碍，他一直时效占有使用了一周，少于规定期限。一周后，他将获得通行权，但当时他仅仅是一个侵入者。有关特权的例子我已经给过了。最佳例子之一就是商业中的竞争。
[*4] 指哈佛法学院。--译者注。
[*5] 霍姆斯这里极可能指波洛克与莱特合著的《论普通法中的占有权》，前2编由波洛克撰，第3编由莱特撰，牛津大学克拉伦登出版社1888年出版。--译者注。
[6] Phil. Des Rechts. § 190.
法律的道路
霍姆斯 著*
汪庆华 译**
王笑红 校
我们研究法律，研究的不是什么秘密，而是一项众所周知的职业。我们研究的是，为了和法官打交道，或者，为了告诉人们怎样免于诉讼，我们要做哪些准备。为什么它是一项职业？为什么律师辩护和咨询要收取报酬？原因在于在我们这样的社会中，公共力量掌握在特定案件的法官手里，在必要时还可以调动整个国家的力量来保证他们的判决和裁定得到执行。人们需要知道，在哪种场合，在多大程度上，他们会与这种比他们自身强大得多的力量发生冲突。于是，辨别何时危险会真正降临就成为一桩买卖。所以，我们研究的目的就是为了预测，预测公共力量何时假手于法院。
我们研究的材料是我国和英国的大量的报告、专著和制定法，它们可以回溯到六百年前，现在仍以每年数以百计的速度递增。过去案件中各种零乱的预言被收罗在这些文献里，而未来的判决将会依据它们做出。它们就是法律的宣示，这一称谓是恰当的。至关重要的是，法律思考新探索的全部意义基本就在于使这些预言更简洁明了，并把它们概括成一个自洽的体系。以律师对某一案件的描述为例，这个过程是这样的：删除他的委托人的案件中包含的戏剧性因素，仅保留那些对法理学理论的最后分析和抽象规律具有法律意义的事实。律师不提他的委托人在签订合同时头戴白帽，而多嘴小姐却可能罗里罗嗦地谈她的镀金酒杯、海煤火和行李，其原因在于律师知道不管他的委托人头戴什么，公共力量的行使都是一样的。过去判例的教导被总结成一般命题并被收罗进教科书，法规的制定采取通常的形式，这些都使得预测更易于记忆和理解。法理学中充斥着的基本权利义务概念其实质仍是预测，而非别的。我会在后面的演讲中仔细论述法律概念和道德概念的混淆引起的种种恶果，在这我先指出一点，这种理论易于舍本逐末，即认为权利和义务可以和违法的后果相分离并独立于后者，而特定的制裁则是后来增加的。但是，我将尽力证明，所谓法律义务无非是这样一种预测，如果有人做了或未做某事，他将因法院的判决而承当这种或那种不利后果——法律权利与此类似。
如果把我们的预测概括、简化成一个体系，它的数量还没有达到无法控制的地步。它们是作为人们能够在合理时间内掌握的一定量的原则出现的，被报告数量的不断增长所吓倒是极其错误的。在一代人的生活历程中，某一特定司法管辖领域里的司法报告几乎占据了法律主体的全部，它们还不断以现在的眼光对法律加以重述。即使此前的资料全被焚毁，我们仍然能够根据这些报告重建资料库。这些早期报告的作用主要是历史方面的。在结束演讲前，我会提到它的作用。
我希望我能够为如何研究我们称为法律的这套教义和系统化的预测提出一些首要的原则，使得想以法律作为他们商业活动的工具的人们能够反过来利用它进行预测。至于法律研究问题，我想指出我们的法律直到现在仍未实现的理想。
对这个问题务实的理解所要求的第一件事就是去了解它的界限。所以，我认为有必要先指出并解决道德和法律之间的混乱。它有时会上升到意识理论（conscioustheory）这一高度，但更多的和确实经常发生的是它还没有触及意识的问题却已经在细节上引起了麻烦。显然，坏人和好人一样，具有同样的理性，希望避免遭遇公共力量，因此区分法律和道德有着现实的重要性。一个毫不在意他的邻人信守和奉行的伦理准则的人却会非常关注法律，以免自己破财和遭受牢狱之灾。
我认为我的听众不会误解我的话，把它看成是言语上的的冷嘲热讽。法律是我们道德生活的见证和外部沉淀物。法律的历史就是人类道德演进的历史。道德的实践倾向于造就良民和善人，尽管许多人对此不以为然。我强调法律和道德的差别只有一个目的，那就是为了研究和理解法律。为此，你们须掌握法律的具体特征，我要求你们暂时想象一下你们对其他的和更伟大的事情无动于衷是怎样的情景的原因也在于此。
我并没有否认存在一个更广阔的视角，从它出发，法律和道德的区别是第二位的，乃至于是微不足道的，就象所有数学上的区别在无穷面前消失得无影无踪一样。但我要指出的是，就我们考虑的目标来说，区别是最重要的。我们的目标是对法律的恰当的研究和很好的掌握，这种法律是一项具有可理解之限度的事务，是一套特定领域里的信条。我已经提出了这样做的实践上的理由。如果你想了解法律而不是其他什么东西，那么你就一定要从一个坏人的角度来看法律，而不能从一个好人的角度来看法律，因为坏人只关心他所关心的法律知识能使他预见的实质性后果，而好人则总是在比较不明确的良心许可状态中去寻找他行为的理由——而不论这种理由是在法律之中还是在法律之外。即使你对你的问题的推理是不正确的，这种区分的理论重要性也不会减弱。法律中充斥着道德方面的辞藻，而语言连贯性的力量使我们意识不到谈论的问题已从一个领域转向另一个领域，除非我们的头脑中经常有各领域界限的意识。法律论及权利、义务、恶意、故意、过失，如此等等。在争论的某些时候，在法律推理中易于或者说常常在道德意义上使用这些词，因而陷入错误。例如，当我们在道德意义上说某人的权利时，我们所标出的是有我们的良心和理念确定的对个人自由可予以干预的界限，而不论这一界限是如何判定的。但是，可以肯定地说，许多过去一直有效的法律，它们中的一些现在还有效，虽然它们受到了现在的最明智通达的人士的谴责，或者说无论怎样它们都逾越了大多数人的良心给出的限度。所以，显而易见，认为道德权利和宪法权利、法律权利相等同只会带来思想的混乱。毫无疑问，简单的和极端的案子都可能会超出法律的想象力之外，因为即使在没有成文宪法禁止的情况下，立法者也不敢去制定相关的法律，否则公众会揭竿而起。而这就为这样的观点，法律即使不是道德的一部分，也要受道德的束缚的观点提供了可信度。但是对立法权力的这种限制并不是和对道德体系的限制一样宽泛的。法律的大部分落在了相应道德体系的界限之内，而在某些案件中会越出这些界限，因为特定时期特定人们的习惯会成为越界的原因。我有次听到刚去世的阿加西（Agassiz）教授提起，如果每杯啤酒加假两分，德国人民就会起来造反。在这种境况下的法律只是一纸空文，不是因为它是恶法，而是因为它无法实施。尽管我们对什么是恶法不能取得一致的意见，但没有人会否认恶法也能够实施而且现在正在实行。
我要解决的混乱困扰着众所周知的法律概念。先考察一个基本的问题，什么是法律？你会发现许多文本的作者告诉你它是一些区别于马萨诸塞或英国法院判决的东西，它是理性的体系，它是伦理原则和公理的演绎，非此则不足以保证判决的一致性。如果我们采取我们的朋友（坏人）的观点，那么我们就会发现，它对任何公理与演绎都毫不在乎，他的确想知道的只是马萨诸塞州或英国的法院实际上将做些什么。我很同意他的观点。我们的法律就是只法院事实上将做什么的预言，而绝不是空话。
再考虑一个已为公众接受的法律中内涵最丰富的概念，也就是我前面提到过的法律责任的概念.我们可以用所有源于道德的内容来填充它,但是对坏人来说它意味着什么呢?首先和主要地，它是一种预测，即如果一个人做了法律禁止的事情，他就会处于进监狱或被强制付款的不利地位。而从他的角度看，他因做某事被罚款和因做这件事而被课税之间又有什么区别呢？坏人的观点是对法律原则的考验，这已经通过法庭上对法定责任是惩罚还是课税问题的大量争议表现出来。对这个问题的回答取决于行为是合法还是非法以及行为人是被迫还是自愿。撇开刑法不论，依据工厂条例或法规授权取得一块有名的领地所引起的责任和我们所说的非法转让财产而且无法获得救济所引起的责任又有什么差别？在这两种情况中，取得财产的一方都应付给另一方由陪审团估计的公平的而非比这更高的价格，在法律上将一个行为标示为正确，另一个行为标示为错误又有什么重要性？只要结果——被强制付款——既定，该行为所引用的条款是赞许还是反对，以及法律的目的是禁止还是鼓励这种行为都无关紧要。仍然从坏人的视角出发，如果说有什么值得一提的话，那就一定是在某种情形下而不是在其他情形下，某些不利因素，至少是不利的后果是和法律的规定相关联的。我能够想到的与法律规定的相联系的不利后果是两项多少不是那么重要的法律原则，这两项原则都可以废除而不致引起什么混乱。这两项原则是：1、违反法律强制性规定的契约无效；2、如果共同侵权人中的一个赔偿了所有的损失，他不能从其他侵权人那里得到补偿。这是我所能够想出的例子。如果我们用酸剂来洗涤义务的概念并且去除其中和我们研究的目标——法律的运作——毫不相干的部分时，我们就能看到它的范围在不断缩小并且变得更加简洁清楚。
在契约法领域中，法律和道德观念的混乱是最明显的。这儿又出现了具有神秘色彩的，我们无法确认和解释的所谓基本权利义务的概念。普通法上的履约义务意味着一项预测，如果你违约，你就要赔偿损失——仅此而已。如果你侵权，你有义务给付一笔损害赔偿金。如果你订立了契约，除非允诺得以实现，否则你要付违约金。所有的差别在于允诺是否实现。那些认为应当尽可能多地在法律中加入伦理准则是大有裨益的人对这种看待问题的方式不屑一顾。科克勋爵在以下以及其他诸多的案件中的表现都很优秀，我十分乐意追随他的道路。在Bromage v. Genning一案中1，原告试图在王座法院获得一项禁令，来反对在威尔士进行的一桩诉讼案件，以达到使一项关于租赁的契约得到具体履行的目的。而科克认为如果授予禁令，那就违背了当事人的意思，因为当事人的本意是在出租和失去补偿金之间作出选择。支持原告的哈里斯（Harris）警官承认他对这个问题的解决违背了自己的良心，原告获得了禁令。这超出了我们目前讨论的范围，但它表明了我从一开始试图论说的都是普通法的观点，虽然卑下以为哈里曼（Harriman）先生在他关于契约的雄辩的小册子里误入歧途，以至得出了截然不同的结论。
我仅仅提及普通法，因为在一些案件中，逻辑论证能够作为民事责任是一种可理解的强加义务的论点的证据而出现。这些案件属于相对较少的，即那些能够依据衡平法发布禁令，并且除非被告遵守法院的判决否则就会被投入监狱或者遭到惩罚的案件。但是，我并不认为从这些特例中形成一般原则是明智的。我认为，不再受基本权利和强制等概念的困扰总比用那些不适宜的术语去描述通常是由法律强加的有关责任的预测要好些。
我提到过恶意、故意和过失，把它们作为源于道德领域却被法律借用的例子。考虑在违法行为民事法律责任的法律——也就是律师所说的侵权法中，恶意的用法就足以表明他在法律上意义和在道德上的意义是不同的，它还表明了这种差别由于赋予彼此很少或几乎没有任何联系的原则以相同的称谓而变得模糊了。三百年前，有一个牧师在传道中，本于福克斯的《殉道者书》讲了个故事，有个人曾是折磨圣人的帮凶，他在内心的不断折磨中死去。恰好福克斯先生的叙述是错误的，那个人还活着并碰巧听到了该布道，他因此起诉了这位牧师。大法官雷伊（Wray）指示陪审团，被告不应该负责任，因为他讲这个故事时毫无恶意。雷伊是在道德的意义上解释恶意，即表现出不良的动机，而今天不会有人怀疑，即使加害人没有不良的动机，如果错误的话语明显会带来现实的损害时，他也要负责任。即使为此案辩护，我们仍然认定被告的行为是恶意的，因为至少在我看来，恶意一词和动机毫无瓜葛，甚至与被告面向未来的态度也没有关系，它只是指出了在已知情形下其行为明显会导致原告遭受现实损害。2
契约法中，道德术语的运用导致了同样的混乱，就象我已经部分指出的那样，但仅仅是部分。道德涉及个人心智的确切的内在状态，即他所意欲的是什么。从罗马时代迄今为止，这种模式的处理影响了诸如契约法等法律的语言，这种语言的运用又影响着思想。我们说契约是双方的合意，因此推断出，在没有合意的情况下，就没有契约；这是因为他们意指不同的事情或者一方不知道另一方强调的重点是什么。但是，双方意思表示不一致或一方不知另一方强调的重点，双方却要受到契约的约束，这种情况是屡见不鲜的。比如说，有一份关于授课的正式书面契约没有订立时间条款，一方认为该契约被解释为应在立即在一周之内履行，另一方认为解释为在他准备完备时，而法院则认为它应被解释为在合理的时间内。双方当事人受法院对契约解释的约束，但双方的意思都与法院宣称他们已经表示过的意思无关。在我看来，没有人能够理解契约的真正理论，甚至也没有人能够明智地讨论一些基本性的问题，除非他已经理解所有的契约都是形式主义的，契约的订立并非依赖于双方意思的一致，而是对于两套外部符号的认同——不取决于双方意味着同样的事，而是取决于它们说过同样的事情。而且，这种符号会以不同的方式表现出来 ——视觉或听觉形象——什么时候契约成立取决于符号的性质，如果符号是实在的，比如说一封信，契约成立的时间就是承诺信件发出的时间。但如果合意是必须的，那么直到要约人阅读到承诺人的承诺时，才会有契约的成立——如果契约被第三人从承诺人手中抢走，契约就没有成立。
现在还不是建立一套细致的理论或者去回答这些通行观点所蕴涵的许多明显的疑问和问题的时候。我认为没有一个问题是难以回答的，但我现在正在试图做的只是通过一系列的提示来照亮法律原则的狭窄的道路，以及在我看来是在道路附近的两个具有毁灭性的陷阱。关于第一个陷阱，我已经说得够多，我希望我的描述能够揭示出混同法律和道德对于思考和实践都具有的危险，法律语言在法律的道路上就为我们布下了陷阱。就我自己而言，我常常觉得，假如我们把所有具有道德意味的词都从法律中删去，而采用那些能够表达未受其它领域污染的法律概念的词，结果会比现在好些。我们会失去大量的历史记录，会失去因为与伦理的联系而获得的崇高性，但通过去除不必要的混乱，我们获得了思想上的巨大明晰性。
对法律边界的讨论至此为止。我要说的下一个问题是决定法律内容和法律成长的力量是什么。和霍布斯、边沁和奥斯丁一样，你可能会认为所有的法律出于主权者的命令，即使最先解释法律的人是法官；你也可能会认为法律是Zeitgeist的声音或者是你所认可的其他什么东西。即使这些论述各个不同，但就其对我的论点而言，它们都是一样的。即使每个判决都需要专断无常的君主的同意，我们对发现他制定的规则里的某种秩序，某种理性的解释以及发展原理怀有的兴趣丝毫不减。在每个制度中，这样的解释和原则都有待发现。与它们有关的是第二个陷阱的出现，指出它是重要的。
我们所说的第二个陷阱是这样一种观念，它认为法律发展的唯一有效动力是逻辑。在最宽泛的意义上，这种观念是正确的。我们对宇宙的假定是，在每一现象和它的起源及其未来之间都存在着确定的关系。若某样事物与其他事物不存在固定的关系，我们便认为这是一个奇迹。它超越了因果律，并超出了我们的想象力。或者至少可以说我们无法对它进行推理或演绎。我们对宇宙认识的前提是它是能够被理性地思考的。换言之，宇宙的每一部分和我们熟悉的那些部分在同样的意义上都是因和果。所以在最广泛的意义上说，法律和万事万物一样是一个逻辑的发展过程，我所要指出的危险与其说在于承认统治其他现象界的原则同时统治了法律，不如说在于这样的观念，即认为一套特定的制度，譬如我们的法律制度，能够像数学依据一般公理的指导一样来设计。这种错误是经院派的天性，但不限于他们。我曾听一位著名的法官说，除非他能确定判决是正确的否则他不会作出裁决。因此，法官中反对意见常受到谴责，好象这意味着一方或另一方没有把数学题做对，假如他们更努力些，正确答案就会产生。
这种思维模式非常自然。律师所受的训练是逻辑方面的训练。分析、区别和演绎的过程是他们的拿手好戏。司法判决的语言也大多是逻辑的语言。逻辑的方法和形式满足了植根于每个人心中对确定与和谐的追求。但是，确定性常常是一个幻想，而和谐也并非人类的命运，在逻辑形式的背后存在一相互竞争的各种立法理由的相关价值和重要性的判断，它常常是含糊不清和无意识的判断，这千真万确。它是整个诉讼的基础。你可以赋予任何结论以逻辑形式。你总是能够在契约中暗示某一条件，为什么要暗示它呢？因为你有对某一共同体或阶级实践的信仰，或者因为你对政策所持的观点，简言之，是因为你对不能用数量确切衡量的，因而无法找到逻辑结论的事物所持的的态度。这些事物实际上是一个战场，在这儿不存在一劳永逸地解决问题的定论，这里的决定只是表明特定机构在特定时间特定地点下的偏好。我们没有意识到法律的很大一部分都易于在公众思维习惯的细微变化的影响下进行反思。没有任何具体的说法是不证自明的，无论我们怎样乐意接受它，即使象赫伯特·斯宾塞的观点——每个人都有权利做他想做的事情，只要他不侵犯别人的类似权利——也是这样。
为什么当一个人诚实地说出一位仆人的情况，即使他的论述是错误和不公的他也不承担诽谤罪？因为言论自由比一个人免于受到在其他情形下可能是错误行为的侵犯更为重要。为什么人们能够自由地开办企业，尽管他知道这会毁了别人的事业？因为据称自由竞争最有利于公众的利益。显然，这种对重要性的判断因时因地而异。为什么法官指示陪审团，雇主无须对雇员在其受雇期间所受伤害负责，除非雇主有过失，而当案件移送到陪审团处时，他们通常总是作出有利于原告的裁定？因为我们法律的传统政策是将责任限定在一个谨慎的人本来能够预见伤害或者至少预见到这种危险的存在的范围内，并且大部分公众倾向于认为，某类人应当保证与他们打交道的另一些人的安全。写下这段话时，我已经看到了对这种保证的要求在一个著名的劳工组织的计划书中被提了出来，其中隐藏着一场半清不楚的关于立法政策问题的争论。如果有人认为他能够通过演绎推理的方法一劳永逸地解决这个问题。我肯定地说，他在理论上是错误的，而且他的理论在实践上也不会被接受。（semper unique et ab omnibus）
的确，我认为就是现在我们关于这个问题的理论仍有待反思，但如果有人真提议反思，我并不准备说我将如何决定。我们的侵权法来自古老的四分五裂的非道德、骚扰以及诽谤的观念，依据法律判决，哪儿遭受损害，哪儿得到补偿。而今天我们的法院忙于处理的侵权问题则主要是一些公用事业的事故。它们是铁路、工厂等对个人人身或财产造成的损害，它们所负的责任被估价，并且迟早会摊入成本由公众来负担，实际上是公众对此进行赔偿。再进一步，这个问题实际上就是公众在多大程度上保证那些他们享受其服务的人的安全是值得的。可以说，在这种案件中，陪审团支持被告的可能性微乎其微，偶尔地它会十分武断地打断常规的补偿程序，特别是在原告非常有良心的案件中更是如此，结果是这样的案件就能够很好地被打发。另一方面，甚至一个生命对共同体的经济价值也是可以估测的，可以说，任何补偿都不应超过那个数量。可以想象，某一天在一些特定的案件中，我们会在很大程度上模仿我们在（Leges Barbarorum）中所见的那样对生命和肢体征税。
我认为法官自身没有充分认识到他们在估量社会利益诸方面的责任，这个责任是无法逃避的。公开表现出来的对这些因素的司法逃避的结果是，它常常使得判决的依据和理由含糊不清和无意识，这一点我前面已经提及。当社会主义第一次被提及时，社会中的有闲阶级非常害怕。我认为这种恐惧对英美的司法行为都产生了影响。但可以肯定的是，这种影响在我所提到的那些判决中仍是一种无意识的因素。我认为，类似的事情导致不再指望控制立法机关的人们期盼法院成为宪法的解释者，而某些法院则采用了宪法文本之外的一些新原则。它们可以被归纳成为对五十年前就已流行的经济原则的认可和对法庭上的律师认为不正确的事物的大量禁令。我不得不说如果律师的训练能导致他们习惯性地对社会利益（而他们制定的规则的正当性正是基于社会利益）加以更准确具体地考虑，他们就会对目前他们自信的事情感到怀疑，并且注意到他们确实是在偏袒那些有争议以及常常是引起激烈争辩的问题。
关于逻辑形式缺陷的论述就此打住。现在让我们来思考作为一门课程来研究的法律以及它所追求的理想。我们离我所希望的观点仍然很遥远。无人已经企及也无人企及。我们刚开始哲学上的反动和对原则价值的反省，大部分的原则都被认为是理所当然的，并没有对它们的依据加以细致的、有意识的和系统的质疑。我们的法律至少已经走过了近千年，象一株植物的成长一样，每一代人都要迈出他的无法逃避的一步。理智也和事物一样只须遵守自然成长的法则。它本应如此，这是极为自然和正确的，模仿是人类必需的本性，有如伟大的法国作家塔尔德先生（M. Tarde）在他的令人击节赞赏的《模仿的法则》中描述的那样。我们做大多数事情时，我们的理由无非是我们的父辈和邻居就是这样做的。这一点也适用于更广泛的范围，其广泛的程度甚至超出了我们的想象。理由是充分的，因为我们短暂的生命使得我们没有时间去追求一个更好的结果，但这并不是最好的理由。我们不得不对二手传承的规则（这些规则是我们思考和行动的基础）心怀崇敬，但这并不意味着我们就不能在理性的秩序里建立自己的天地，也不意味着不能集中地将理性运用到它本来就能涉及的所有领域。至于法律，毫无疑问，进化论者对他的社会理念或者他认为应当在立法中体现出来的原则的普遍有效性表示怀疑是正确的。如果他能够证明他们在此时此刻是最好的，他就满意了。他会毫不犹豫地承认他不会认为宇宙中有绝对的善，并进而宣称他也不认为对人类来说有永恒的善。下面这种说法也是正确的：如果一个法律体系所包含的每一条款都清楚明确地表明它们所服务的目标，而且追求该目标的理由已经或正在由言词表示出来，那么该法律体系是比较理性和文明的。
现在，在许多案件中，如果我们想知道一个法律规则为什么采取了其独特的形式，或者我们对它为什么存在有些怀疑，我们就会转向传统。我们跟随它回到年鉴，或者走得更远些，回到古法兰克的习惯；我们会回到过去的某个地方，德国森林、诺曼国王的需要、某个统治阶级的观念、缺乏概括性观念的地方，这样我们就发现了我们现在以它被人们接受和人们对它已经习惯了这一事实加以正当化的规则的实践动力。理性地研究法律在很大程度上仍然是对历史的研究。历史必须成为法律研究的一部分，非此我们不能了解法律规则的精确范围。你把一条龙拖出山洞，把它放在光天化日之下，你才可能数清它的牙齿和爪子，才能发现它的力量所在。但是把它拖出山洞只是第一步，下一步则是杀了它或者把它驯服，使它成为有用的动物。现在的人物是不吉利的家伙（black-letterman），而将来有身份的人则是统计学家和经济学家。在亨利五世时期，法治原则已经确立，现在没有比那时更多的理由坚持这一点是令人反感的；假如确立这一原则的根据早已消失，这一原则仅仅是出于对过去盲目的模仿，那就更是让人反感的。我想到了一条关于非法侵扰（trespass ab initio）的技术性规则，我最近将要在一个马萨诸塞州的案件中对它进行解释。3
让我用几句话来描绘一幅图画，以表明由于下述的事实法治所追求的目的是如何模糊不清和被部分实现的，即规则形式的变迁是一个渐进的历史过程，而不是在有意识的明晰可见目的指引下的整体变化。我们认为有必要防止一个人非法占有另一个人的财产，因而我们将盗窃确认为犯罪。无论是所有者交给罪犯还是罪犯非法取走的，它们都是一样的，都是非法占有。但原初的法律其缺点在于它只是防止暴力的发生，从而自然地把违法行为（wrongful doing）和非法侵扰视作犯罪定义的一部分。在现代，法官们扩大了盗窃罪的内涵，他们认为如果违法者通过诡计或欺骗而取得财产的行为也构成盗窃罪。这就放弃了对非法侵扰的要求，而且他如果完全放弃这一要求，法律就会更有逻辑，而且对法律现在追求的目标而言更为真切。但是，这样做看来太胆大了，因而，这一难题留给了立法。已通过的法律规定挪用将会构成犯罪。但是，传统的力量使得人们直到今天仍然认为挪用罪和盗窃罪之间有很大的差别，至少在某些司法管辖中，有一个窃贼们的避风港，当他们受控为盗窃时，他们会抗辩自己应受挪用罪的指控；当他们受控为挪用时，他们会抗辩自己应受盗窃罪的指控。他们以此为根据得以逃脱法网。
有一些更为基本的问题需要我们作出更好的回答，而不仅仅是模仿我们父辈所做的。目前这种形式的刑法利大于弊的说法比瞎猜好不到那去。我并不想插说它带来的后果，剥夺罪犯的尊严并趋使他们在犯罪的道路上走得更远；也不想论及罚款和监禁对罪犯妻小的影响是否比对他本人更大。我所想的是更为深远的问题。惩罚具有抑制作用吗？我们处理罪犯依据的原则是合适的吗？据说盖尔（Gall）最先提出了我们应当考察的是罪犯而不是罪行的原则，有个现代大陆犯罪学派把他们的理论建立在这种原则之上。它的用处有限，但是它所引起的探究第一次有望根据科学对我的问题作出回答，如果典型犯罪是一种退化，诈骗和谋杀是命定的，它是深藏的机体需求，这种需求和使得响尾蛇必定会咬人的需求是一样的，那么谈论传统的以监禁抑制犯罪人的说法就是胡说八道。他必须被干掉，因为机体的构造他无法改变，他也不会感到恐惧。相反地，如果犯罪和人的正常行为一样，主要是一个模仿的问题，惩罚就有望使得犯罪不至于成为风靡之事。许多著名科学家已经进行的犯罪人研究支持前一假说。像大城市这种人口密集区，榜样的力量是最大的，犯罪指数上升相对较快；而在人口较少的地方，犯罪恶疾的传播速度较慢，这一统计学的结果已被用来作为支持后一观点的有力证据。但是不管怎样，下面的确信包含很大的权威性，那就是“不是犯罪的性质，而是犯罪人的人身危险性形成了引导对犯罪不可避免的社会反应唯一合理的法律标准。”4
我经由盗窃罪描绘出的理性概括的障碍在其他法律部门中和在刑法中一样有所表现。除了契约法以及和它相似的法律部门外，我们可以考察一下侵权和民事责任有关损害赔偿的规定。存在有关这类责任的一般理论？是否存在这样的情况，理论在其中能够简单地根据具体的理由加以列举和解释，且这类责任就象对非法侵入和诽谤的诉权有其特定的历史一样令人确信？我认为存在一种有待发现的一般理论，虽然它可能还未建立或被接受但存在这样的趋势。如果在当事人依据其一般或者独特的经验知道他行为危险性是很明显的时候，除非在那些基于特别的政策拒绝保护原告而授予被告特权的案件中，我认为法律认定有责任能力的行为人造成了实际损害是适当可行的。5我认为普通的恶意、故意和过失的概念仅仅意味着在行为人所知的情形下或多或少是明白无误的，虽然在一些免责案件中，恶意要求有实际的恶意动机，而这种动机的存在就会剥夺侵权行为人的以各种压倒性的公众利益为基础的豁免权。但是，我前天向一位杰出的英国法官提到我的观点时，他说：“你讨论的是，法律应当是什么？实际的法律是，你须表明你有权利。一个人无须为他的过失负责，除非他负有法律义务。”如果我们的分歧不只是言词不同，也不只是对规则及其例外的比例怎样的异议，那么，实质上，他认为行为的责任不能以某一行为明显的在一般情况下现实损害趋向作为充足的解释，而应当考察损害的特殊性质或者源于行为趋向之外的特定情况，他认为不存在对这种行为的概括性揭示。我认为这种观点是错误的，但是它很流行，我敢说它在英国有很大的市场。
无论在哪，原则的基础都是传统，以致于到了这样的地步，我们面临过分夸大历史实际作用的危险。前些日子，亚穆斯教授（Ames）写了篇有见地文章，在文中他认为，普通法不认可以特殊性为理由对欺诈行为进行抗辩，而进行抗辩的个人品格的道德力量应归源于衡平法。但是，象我上面所说的那样，如果契约都是正式的，那么，契约形式的缺陷导致契约不成立和任何我们称作理性的法律制度都不会考虑的意思误解之间的不同就不只是历史意义上的，还是理论意义上的，在后一种情况下，只有利害关系人才会反对这种制度。但它并不限于特例，而是具有普遍适用性。我还认为亚穆斯教授不会不同意我的意见。
但是，当我们考察契约法时，我们发现它充满了历史。债、契约、允诺的区别仅仅只具有历史意义。由法律加诸准契约的这种和任何交易无关的付款义务的分类也只具有历史意义。约因原则更是如此。对印章效力的解释就是历史的。对价只是一种形式。它是一种有用的形式吗？如果是的，为什么不在所有的契约中都要求这一形式呢？印章也只是一种形式。它在古卷中逐渐消失，而在实践中只要存在对价，有无印章都没有关系。为什么要以只具有历史意义的区别来影响商人们的权利义务呢？
在写这篇演说词时，我遇到了一个很好的例子，它说明了传统不仅逾越了理性政策，而且是在它一旦被误解，被赋予一个新的和比它原有意义有更广泛的内涵时就逾越了。英国制定法规定，书面合同的实质性变更不得不利于主张变更的一方。这种原则与法律发展的一般趋势背道而驰。我们不会指示陪审团，如果某人曾在特定时候撒过谎，他就会在所有的事情上撒谎。即使一个人曾经试图欺诈，这也并不能妨碍他证明事实真相的权利。本性等问题不会作为证据被认可，它们只是作为参考。而且，这条规则和欺诈无关，也不限于证据方面。它意味着你不但不能利用该变更，而且合同已经无效，这是什么意思？书面合同的成立依赖于要约人和承诺人以书面形式交换过他们的意思表示，而不是依赖于该意思表示的持续存在。但是，在债券的约据中，最初的概念是与此相异的。契约和羊皮纸是不能分离的，如果第三人撕掉羊皮纸，毁去印章，或者改变条款，原告即使没有过错，也没有恢复请求权，因为被告受拘于其已签章的契约无法再次以拘束他的原有形式再现。大约一百年前凯尼恩(Kenyon)勋爵开始以这种传统为依据在案件中加以运用。和他通常对法律的损害一样，他也误解了这一规则。他说既然对于约据是适用的规则，怎么就不能适用于其他契约呢？他的判决恰巧是正确的。因为该案所涉及的是一张票据。在普通法中，票据权利以文书所载为准，但他的推理是宽泛的，这个原则很快被扩展到其他书面契约中去，而且为说明这一被扩大解释的规则各种荒谬和虚假的使用理由被编造出来。
我相信没有人会因为我这样毫无顾忌地批评法律而认为我在亵渎它。实际上，我非常尊崇法律，尤其是我们的法律体系，它是人类思想的伟大创造，没有人比我更清楚，无数伟大的智者终其一生来完善和改进它，尽管和法律的巨大魅力相比，他们的工作不过是沧海一粟。尊重它有一个终极理由，这不是出于黑格尔式的梦想，而是因为法律是人类生活的一部分。但是一个人对于自己尊重的事物也可以批评。法律是我一生孜孜不倦所致力的事业。当我没有完成内心驱使我去完善它的使命，当我预见了它的未来，而我却犹疑着未能指出它或尽我的全力推进它时，我所具有的诚心也不会减损分毫。
目前，历史研究在法律知识研究中的必然具有的重要性，我说的已经够多了。在我们的法学院以及剑桥大学的教学中，人们不会低估比格洛（Bigelow）和亚穆斯的功劳。在英国，弗里德里克·波洛克爵士（FerederickPollock）和梅特兰（Maitland）所撰的早期英国法律的晚近历史使这一门学科显出迷人魅力。但我们要意识到复古主义布下的陷阱，并牢记我们对历史兴趣的目的在于凭借历史烛照现实。我盼望出现这样的时代，历史在对原则的解释问题上起很小的作用，而代之以真正的研究。我们花费大量精力探求我们渴望达到的目标以及追求这些目标的理由。作为达到这一理想的步骤，我认为每个律师都要懂经济学，我认为政治经济学和法学的分离是哲学研究的许多地方有待提升的明证。在目前的政治经济学里，我们又遇到了大量的历史，但在这里我们就考虑和估量立法目的，达致它的方法和成本，我们得知，要得一物必舍一物，要得一利必失一利，并且知道我们在作出选择时我们正在做什么。
我想对另一项许多实践家常常不屑一顾的研究多说几句。我想说的是法理学的研究，虽然不少垃圾被归在它的名下，我所指的法理学是法律中最具有概括性的那部分。虽然法理学的这一名称被用来指称最普通的规则和最基本的概念，但我认为从一个案件中得出一个原则的每一步努力都具有法理学的意义。伟大律师的一个标志就是他知道怎样运用那些最普遍的规则。有一个关于佛蒙特州治安法官的故事。这位治安法官受理了一个案子，其中一位农民状告另一位农民打破了他的搅乳桶。这位法官考虑之后在判决中说，他查遍了法律法规，都没有找到和搅乳桶有关的法条，所以他作出了有利于被告的判决。同样的思维方式在案件摘要和法律教科书中屡见不鲜。对契约或侵权的基本规则的运用被置于铁路、电报的台头下，或者被归于象商法这类对那些实践者有吸引力的名目下，或者进入了已经象运输法或者衡平法这类只有历史意义的分类中，进入法律领域的人只有对它们烂熟于胸才能挣到大钱，而要烂熟于胸就必须穿透那些具有戏剧性的事件，识别作为预测真正基础的东西。因此，对于你所说的法律、权利、义务、恶意、故意、过失、所有权以及占有等等概念的确切含义你都要有相当的了解。在我的记忆中，我认为最高法院在几个案件中作出了错误的判决，因为他们对这些概念没有搞清，我已经说明这些概念的重要性。但是，如果还有问题有待明确，那么他可以阅读詹姆斯·斯蒂芬（JamesStephen）有关占有方面刑法的附注以及波洛克和赖特（Wright）的富有启发性的著述。詹姆斯·斯蒂芬分析法律理想的努力已经被寻求所有法律制度的本质（而不是去精确地剖析某个法律制度）这样的毫无意义的追求搅得乱七八糟，不只是他这样。而奥斯丁的麻烦则在于他所知的的英国法不多。但是，理解奥斯丁及他的先辈霍布斯、边沁还有它的重要继承者霍兰(Holland)和波洛克在实践上仍然大有裨益。波洛克爵士的近著语言恰切、论述精到，十分具有代表性，而且它还没有受到会带来颠覆性后果的罗马法的影响。
老人对年轻人的劝告易于象开一张书单列出最好的一百本书那样不可行。但至少我在年轻时，听到的确实就是这样的劝告。而且可能比那更不切和实际的是，我建议大家学习罗马法。我必须说明我的这一建议不是让大家去拾几句拉丁文来装点演讲的门面——那是科克爵士向布来克顿爵士提出的同类建议所抱有的目的。假如那就是目的，《De Regulis Juris Antiqui》能在一个小时读完。我的意思是，要把罗马法学好就要把它当做一个体系来学，那意味着要去掌握一套更为复杂，更难理解的技术，去研究另一条用以解释罗马法而非英美法历史进程的路径。如果有人怀疑我，那么他可以读读凯勒（Keller）所写的《罗马民事诉讼法和诉讼》，一篇关于裁判官裁判的论文；以及缪尔黑德（Muirhead）的非常有趣的《罗马私法历史导论》。如果有可能，也不要让他失掉读索姆（Sohm）的令人叫绝的《Institutes》的机会。不。获得对你关注问题的广博认知不是去读其他无关的书，而是要抓住问题的根本。要做到这一点：首先要在法理学的引导下，依据现存的原则体系进行高度概括。其次，从历史中寻找它之所以成为现存状况的原因。最后，如果可能，探求这些规则试图实现的目的，为什么那样的目的值得追求，我们为得到它们又失去了什么，以及这一代价是否值得。
我们在法律研究方面理论太少，而非太多，特别是在法理学方面。当我说历史时，我以犯罪为例来说明，法律因为缺乏以清楚的形式来表述能够实现它的明确目的规则而遭难。在那个例子中，麻烦源于早期的那些形式得以存留到现在，当时它们的目的狭隘，但被人们接受了。现在我举例说明理解法律的理由对解决具体案件具有的实践意义。我所举的例子据我所知还没有人对它作出过充分的阐释和探讨，我所指的是指法规时限和法律时效。这种规则的目的是清楚明显的，但是剥夺个人权利的正当性在哪？随着时间的流逝，权利就成了罪恶吗？有时，证据的消失是条理由，但它是个次要问题。有时，维护秩序是个借口，但为什么二十年后秩序就比以前更值得捍卫了呢？在立法机关没有援之以手的时候，这些问题就出现了。当不行使权利没有法律的支持时，原所有的权利消失的情形更可能发生。有时，人们认为假如一个人在相当长的时间内怠于行使自己的权利。那么，法律就会萧规曹随，他没有什么可以抱怨的。现在假定这些就是时效规定的所有理由，你就会在我所举的下面这个例子中赞成作出有利于原告的判决；但是如果你采纳我将要提出的观点，你就会转向为被告辩护。某人被诉非法侵入他人土地，但他却说他的侵入是有合法权利保证的。他证明他公开地对抗性地通过这块土地已有二十年之久。但调查结果显示原告曾授权给第三人，他原以为第三人是被告的代理人，虽然第三人实际上并不是被告的代理人。因此原告以为被告的使用是经过许可的，所以被告不能获得任何权利。被告是否获得了一种权利呢？如果被告权利的获得是建立在一般意义上土地所有者的错误和疏忽的基础上的，那么在不存在疏忽的情况下，通行权就没有产生。但是，如果我是被告的律师，我就会说依时间流逝而产生的权利是站在权利获得者的角度而非权利丧失者的位置来看待的。亨利·梅因爵士使得把财产的古老观念和时效相联系变得很流行。但这种联系的渊源比任何有记载的历史都要久远。他植根于人类思想的本性之中。无论是财产还是观念，在很长一段时间里，你把他人的事物作为自己的所有物而对其心爱有加，并进行利用。这样的行为扎根于你自身，当外力试图将它拔连根拔起时，你必然会对这种行为加以反抗并为自己辩护，而不管你是怎样获得它的。法律的最大正当化在于他契合了人类最深刻的本能。通过对上述问题的回答，你一定使前业主非常失望，因为你的话意味着由于他的疏忽导致他自己和他主张的权利之间的联系在逐渐的淡化，而被告和原业主原有的权利之间的联系在逐渐加强。假如原业主知道他人公开的行为表明该人正在为加强这样的联系而努力时，我觉得有必要指出，为了对该他人的公平，原业主有义务查明该人的行为是否获得了他的允许以便向其发出警告，以及在必要时加以阻止。
我谈到了法律研究，但我没有接着说明与之相联系的经常被谈到的教科书问题、案例体系以及学生们几乎很快就会接触的所有的机制。我也不打算去谈论它们。理论而非实践中的细节是我演讲的主题。毫无疑问，从我做学生时起到现在，教学方式有了很大的改变。但在任何模式下，能力和勤奋都是掌握材料必不可少的要素，理论是法律原则中最重要的部分，就象建筑师是建房子的所有的人中最重要的一样。过去二十五年中，最大的进步是理论的进步。没有必要担心它是不切实际的，因为从好的方面讲，它抓住了问题的根本。而从不好的方面来说，就象有人已经指出的那样，对于一般概念的兴趣意味着具体知识的缺乏。我记得我从军时读到了一本书，其中有个年轻人，上司检查他为什么考了倒数第一，问了他一个有关中队训练的问题，他回答说他从未考虑过少于一万人时如何训练的问题。谁爱当笨蛋就当去吧！危险在于能干而务实的人由于理论和他们的事业相距甚远而漠视和怀疑理论。前些天，我听说了一个故事，有位富翁雇了一个仆人，他向他支付高工资，但要克扣掉因其过错导致的损失。其中的一条是“缺乏想象力，扣去五元。”不只是仆人缺乏想象力，雄心、权力等目标现在总是以金钱的形式表现出来。金钱是最直截的形式，而且它也是人们追求的目标。雷恰尔（Rachal）说过“财富是人的智力的标尺。”这句话有利于把人们从蠢人乐园中唤醒。但是，黑格尔说过6 “必须得到满足的，终于不再是需要而是意见了。”不论想象力的大小，最具影响力不是金钱，而是对思想的掌握。如果你想要充分的例证，可以读读莱斯利·斯蒂芬（LeslieStephen）的《十八世纪的英国思想》，就能够看到在笛卡儿死后一百年，他的抽象假说已经成了控制人们行为的实际力量。你还可以读读德国伟大法理学家的著述，就能知道我们今天的世界更多地受康德而不是拿破仑的影响，我们不可能都成为笛卡儿或康德，但我们都渴望幸福。我在对诸多成功之士的了解基础上确信这一点，即仅仅成为大公司的法律顾问并拥有5万美元的薪水，并不能获得幸福。伟大到足以赢得赞誉的有识之士，除了成功以外尚需别的食粮。法律的更遥远和更一般的方面，恰是人们应当普遍关注的。正是通过这些方面，你不仅成为自己行业的才俊，而且还把你的问题同大千世界联系起来，得到空间和时间上的共鸣，洞见它的深不可测的变化过程，领悟到普遍性的规律。
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*这是1897年1月8霍姆斯法官在纪念波士顿大学法学院新讲堂落成大会上的讲演，其时霍姆斯是马萨诸塞州最高法院法官。
***我的朋友陈若英看过本文的最初译稿，提出了很有价值的修改意见，在此表示感谢。但译文中可能有的错误由我和校者承担。
1 Roll. Rep. 368.
2 参见Hanson v. Globe Newspaper Co. 159 Mass293.302.
3 Commonwealth v. Robin, 165 Mass.453.
4 Havelock Ellis,《犯罪人》，引用了加罗法洛的观点，还可参见菲利《社会犯罪人》，passim.请比较塔尔德《刑罚的哲学》。
5 可以举个法律拒绝保护原告的例子。其时，他在其有价值的利用中，被一个陌生人所打断了。他的不利于对方当事人的穿行持续的时间只比法律规定的时效短一个星期。一周以后他就会获得权利，但是现在他只是一个非法侵入者。我已经给出了豁免权的例子。最后的例子是商业中的竞争。
6 《法哲学原理》§190。
法律之道*
O.W.霍姆斯 著
许章润 译
吾人之研究法律，并不是在研究某种不可思议的神秘物事，毋宁乃一项著名的职业。我们在研究吾人之所欲，以便诉诸法官，或向人们提出忠告，着其避讼。为何此乃一项职业，为何人们付与律师报酬为己争辩或提供咨议，原因即在身处类如我们这样的社会，就特定的案件而言，法官已然获得公众授权行使公共权力，而且，倘若必须，则动用全部国家权力执行其判决与裁定。人们想知道在何种情况及多大程度上，他们乃在冒险犯难对抗较其自身远为强大者。由此，查明何时应对此种危险心怀怵惕，遂成一业。职是之故，吾人研究之旨，乃在预测（prediction），即对公共权力经由法庭而作出何种反应之预测。
在我国和英国，回溯、绵延六个世纪，如今且按每年数以百计增长的法律报告、法学论著和议会立法，构成了该项研究的原始资料。这些诡谲通灵、预知未来的（sibylline）叶瓣，将立基于展示了斧斤将会落下的案例、已然四散飘零的往昔的预言（prophecies）庋辑成体。此即所谓法的昭谕（the oracles of law）。尤有甚者，最为重要而精妙的是，几乎法律思想的每一新的努力的全部意义，均在于力使此种法的预言更为精确，并将其归纳、综合成为一个圆融自恰的体系。此种程序，依承办案件的律师之见，通常乃一将其顾客的叙述所纷乱杂陈的枝蔓除却，仅仅保留具有法律意义的事实，从而达致最终的分析与理论法学的抽象概括的过程。为何律师对于其顾客头戴白帽缔结契约，而“辣婆”（Mrs. Quickly）此时却肯定会喋喋不休于谈论镀金高脚酒杯和海煤炉火（ sea-coal fire）只字不提，原因就在于他已预知不论其顾客戴上什么帽子，公众权力将会作出同样的反应。正是为了使法律预言更为易记易懂，才将往日判决的训谕变成一般的命题，写进教科书，或者，以统一的形式通过议会立法。法学所殚思竭虑之基本权利与义务，即仅此预言者。法律理念与道德理念混淆不清──有关于此，容我稍后略陈管见──的诸多负面影响之一，就是理论总是倾向于置车于马前，将权利或义务当作某种与其违犯后果两相分离或独立之物，而违犯总会招致惩罚的。但是，一如我将尽力说明的，所谓的法律义务不过是关于假如某人作为或不作为某些事务，他将会被法庭判决以这种或那种方式承受苦果的一种预言──法律权利亦然。
吾人预言的数目一经概括并归纳成一个体系，就并非庞大得无法掌握。它们表现为一组有限的训诫性质的原理（dogma），人们于一定时间内即可掌握。为日益增长的法律报告所惧亦且一大错误。就一代人而论，一个既定的司法辖权内的法律报告构成其全部法律之相当部分，并从当下角度对其重予陈述。倘若一切化为灰烬，吾人仍可据此报告按图索骥，重塑法律本体。对于早先的法律报告，人们主要是在历史意义上加以使用的，在结束讲演之前，我将就此略予评说。
倘若可能，我愿首先就对于我们称之为法的训诫性质的原理或体系化的预测的研究，就欲求用之以为其业之利器，而俾对自己所作所为作出预测的人们，提出一些基本原则，并且，与上述研究息息相关，在下愿提出吾人法律迄今尚未触及的一个理想。
因为对此所作的业务性理解的第一事，乃是理解其有限性，所以，我想不妨即刻指出并消除存在于道德与法律间的一个混淆之处，在此，法律有时上升到良知论（conscious theory）的高度，而更为经常和确乎恒定的倒是未臻良知，却于细节处反致困扰。显而易见，坏人具有如同好人一般多的理性，希冀避免与公众权力冲突。区分道德与法律的实际重要性由此可见。一个人对于为其邻人信守践履之道德规则不屑一顾，但却可能谨言慎行以免破财，如若可能，更愿避免身陷囹圄。
我举此例，意在假定在座听众没有人会误解鄙人所论乃犬儒之言。法律是吾人道德生活之见证与外部形态，其历史实即人类的道德演进史。其践履，尽管这已成为一个流行的笑话，总是在于造就良善公民与好人。当我强调法律与道德的区别时，我是以一个单向的目标，即对法律的领悟和理解为准而言的。为此目的，你必须确切地掌握其特定的标识，也正是为此，我要求你们不妨将他人以及更为廓然博大之存在摈诸脑后，抽暇想象一下你们自身之存在。
我并不是说不存在一个更为广阔的视角，从此视角，则法律与道德的区别乃属次要，或无足轻重，恰如所有数学上的差别在无限面前之消隐无形。但是，我确乎要说，此一差别对于吾人刻下考虑的课题──将法律视为一项事业精研细究，而对其有限性却又明察秋毫，一组容涵于确定界限内的训诫性质的原理──而言，实乃最为重要。我刚刚揭橥了如此言说的实际原因。如果你只想知道法律而非其他什么，你必得将人当作一个只在乎法律知识允其得以预测之物质后果的坏人，而非一个好人，其秉依冥冥中良心制裁的训谕，懂得自己行为的理由，不论其为法律或非法律的理由。如若阁下推论无误，则此种区分的理论重要性亦甚彰明。法律中充满了转借于道德的语词，凭借语言之力，除非我们对其各自界域常铭于心，否则，一如我们确切无误之如此行事时，我们实际乃在毫无意识间，从一个领域转向另一领域。法律讲述权利、义务、恶意、故意和过失等等，我可以说，在论辩的某些阶段，较诸从道德感来理解这些语词或将其斥为谬论，法律推理要困难而特殊得多。例如，当我们从道德意义上说某人的权利时，我们意指对于个人自由的干涉限度之界定，凡此个人自由，我们以为，是由人类良知或吾人之理想来界定的。然而，可以肯定的是，许多往日施行的法律，很可能一些现今仍在施行，均受到当日最为超卓明慧之见的谴责，或者，无论如何，它们越过了诸多人类良知所划定的干涉的界限。因此，显而易见，对于道德意义上人的权利与宪法或法律意义上的权利乃一般无二的肯认，只会导致思想的混乱。毫无疑问，因为社会必起而抗之，所以，即便尚无成文宪法性禁令，此种立法者惮于施行之不切实际的法律，也必定会导致此类幼稚而极端之例。这便在一定程度上佐证了法律如果不是道德的一部分，也要受到道德的限制这一命题。但是，此种对于（法律）权力的限制，并不同等适用于任何道德体系。就法律的大多数情形而言，其必涵咏并局限于此道德体系之内，仅仅因为法律乃抽象自特定时间之特定民族习惯这一缘由，才在某些情况下，得超逾道德域限。愚曾闻已故阿佳西（Agassiz）教授语，倘若每杯啤酒涨价两分，则德国人民就会揭竿而起。在此情形下，一项立法必为空言，不是因其有错，毋宁乃在其无法施行。无人会否认，错误的立法能够而且实际上得到了施行，而我们也不必就哪些立法乃属错误等等全体达成一致。
笔者此刻正予梳理之紊思困惑，不言而喻，亦困扰着诸法律概念。不妨想一想一个基本问题：什么是法？君将发现，有些论著的作者会告诉你，法乃一种不同于麻省或英国法庭判决之物事，一套理性分析系统，不言而喻的公理或伦理原则的演绎结论，或者，因此公理并未获得广泛接受，其与法庭的判决或许一致无悖，或许捍格不凿。但是，设若我们与吾辈之友，那个坏蛋，英雄所见略同，则吾人将会发现，此君并不在乎公理或演绎的杂什，毋宁，其确乎欲知者不过麻省或英国法庭实际上可能会做什么。在此，鄙人与那厮甚感心心相印。卑意所谓法律者，即此法庭实际上将会做出什么之预言也，而绝非什么矫饰浮夸之辞。
不妨再看一个概念，通常认为，其为法律所涵括之内容最为宽泛者，此即在下前已提及之法律义务（legal duty）概念。我们赋予该词以全部取自道德的内容。然而，对于一个坏人来说，它意味着什么呢？主要而且首先意味着一种预言，即倘若他做出某些事情，则必将承担监禁或强制交纳金钱之不悦后果。但是，在他看来，因做某事而被处罚金与课以一定税金之间，究竟有何区别呢？坏人的看法乃是对于诸法律原则的检验这一点，表现为法庭上人们对于此一既定法律责任究为一种刑罚还是税金这一棘手问题所作的诸多讨论。对于这一问题的回答，取决于对于它在法律上之对错，以及其人究处于强制之下抑或自由状态之判定。撇开刑法不谈，则根据工场条例（mill acts）或议会制定法的授权，动用国家征用土地之权获得一块土地之责任，与无法返还之非法转移财产之责任，二者的差别何在呢？在此两种情形下，占有他人财产的一方，必须根据陪审团的估价，公平偿付，不用多付，此外无他。那么，在法律上指认某一行为为是，另一行为为非，其微言大义何在呢？从已然发生的既定后果，即（当事人）所关注的强制性偿付来看，法律对于导致此一后果的行为是表示赞赏还是谴责，法律之意图究竟旨在禁止抑或准允此一行为，均无关紧要。如果说此事关系重大，依然从那个坏人的视角而言，则必定是因为根据法律，恰恰就在此种情形而非彼种情形下，其行为必须进一步承担某些损失，或者，至少某些进一步的后果。我所能够想到的该行为之仅有的其他不利后果，存在于两个可能即便废除也不会引发太大震荡的法律原则中。一是“实施法律禁止行为之契约乃为非法”；另一是“如果两个或更多的共同侵权人中的一人必须负责损害赔偿，则其不得从同伙处获得补偿。”此即我所想到的其他不利后果。君当看出，在此，义务这一概念的含混模糊是如何一朝廓清的，而与此同时，一旦我们用审慎怀疑的态度对待这一概念，除去我们的研究客体即法的运作之外的其他一切，义务这一概念又是如何更臻精确的。
没有什么比契约法领域法律与道德理念间之更为纠缠不清的了。如同其他事物一样，再一次地，此处所谓的基本权利和义务深植于超出我们所能归属与解释的神秘意义中。在普通法中，履行契约的义务意味着如果你失于履约，则必须承担损害赔偿责任之预测，除此无它。如果你实施侵权行为，则负有给付一定赔偿金之责。如果你订立了一个契约，那么，除非兑现承诺——所有的差别尽在于兑现承诺与否——否则，得负有给付一定赔偿金之责。但是，此种看待问题的模式，却使得那些认为尽其所能地将伦理因素引入法律实乃多多益善的人们，感到厌恶不堪。不过，柯克勋爵（Lord Coke）所为甚当，在此，一如在其他诸多情形下，在下于此公均追慕有加。在Bromage v. Genning 一案中，[1]有人向王座法庭（King’s Bench）诉请颁布一纸禁令，以阻止发生于威尔士与英格兰边界地区，有关准允一件租赁契约的讼案。柯克说，因为定约者试图在丧失赔偿金与出租之间作出选择，因此，颁发禁令必与其本意相违。支持原告的哈瑞斯律师（Sergeant Harris）坦承，其之所为，违背了自己的良心，这份禁令最终还是获得了颁发。此事牵涉甚广，超出了吾人此刻的讨论范围，但它表明了在下从一开始即是从普通法角度冒昧陈词的，虽然哈瑞曼（Harriman）先生论述契约的精粹小册子，如不才愚忖，却误导向一个不同的结论。
到现在为止，我所谈的只是普通法，因为在通常意义上，存在着许多情形，从中可以发现民事责任乃为一种强加的义务之逻辑合理性。下列这些情形相对较少，即由衡平法院签发一纸令状，并经由将被告投诸监狱，或者，除非遵奉法庭命令，否则即予惩罚而强制实施此命令。但是，我并不认为由此特例中之形成一般性学理得为明智，而且，较诸使用那些不当之辞来描述我们有关一般系由法律所加之责任的预言，我想，不再为有关基本权利与制裁问题而自相烦恼，要好得多。
我曾提到恶意、故意和过失，作为法律引用道德内涵之语词例证。即以恶意在法律——我们法律从业者所谓之侵权法——上对于过错的民事责任的状述为例，它在法律上所表明的乃是与在道德中不一样的意味，并揭示了其差别是如何经由在同一名称下彼此赋予几乎没有或毫无关联之因素而模糊不彰的。三百年前，一位牧师在布道中根据福克斯（Fox）的《殉道者书》（Book of Martyrs）敷陈一个故事，说的是一个助纣为虐、折磨一名圣徒的男子，后来承受着内心忏悔的折磨而死去。恰巧，福克斯先生错了。那人还活着，并恰恰听到了这次布道，遂将该牧师告上法庭。首席大法官雷伊（Wray）向陪审团解释说，因为故事的讲述并无恶意，因而被告得不负责任。这里，他是在道德意义上指称恶意的，谓其乃为一种不良、有害的动机。但是，今日无人会怀疑，即便一名男子根本就没有什么不良、有害的动机，却亦得对其虚假陈述所明显引致之实际损害负责。在说明此一讼案时，吾人依然得认为被告的行为是恶意的；不过，以愚之见，至少，恶意一词与动机无涉，亦与被告对于今后事情将会如何的态度无关，毋宁只是意味着在已知的情形下，其行为的发展很显然地将会对原告造成现实的危害。[2]
在契约法中，正如我已部分、并且仅仅是部分提及的，道德术语的使用亦已导致了同样的混乱。道德调整个体心灵实际之内在状况，其实际上所欲何为。从罗马时代以迄于今，此一进路影响到诸如契约法这样的法律的用语，而法律所使用的用语更进而影响到法律思想。我们说一份契约乃是签约各方意思之合一，因而，在许多案件中，可以推断，因为签约各方并未达成合意，就是说，因为他们各有所指，或者，一方并不知道另一方已然同意，从而也就无契约可言。不过，契约所指向者并非签约双方心之所欲，一方亦且不知另一方究竟意欲何为，但却可能为此契约所约束之事，亦是肯定存在的。假如有一份契约，形式要件适当，内容关乎举行一次讲座，但却没有提到时间，现在要依此履约。一方当事人认为此承诺得被视作应于一周内立即履行，另一方则认为它意味着应在其已然准备停当之时。法院则说它表示应在合理的时间内。契约双方均得受法庭所解释之契约约束，但却无一方说明法庭所宣布者即其所陈述者。依愚之见，只有当人们已然懂得一切契约均为要式契约，而契约的成立并不取决于双方之一致合意，毋宁乃两套外部符号之合意时——不是双方已然意味着同样的事，而是他们已经说过了同样的事，人们才能理解真正的契约原理，也才能明智通达地讨论某些基本问题。尤有甚者，外部符号可以通过此种或彼种方式来表达——诉诸视觉或听觉，其性质则取决于契约定订之时间。如果外部符号是具体有形的，例如，一封信，则契约定订时间为表示承诺之回信发出之时。如果契约以各方之合意为必需，那么，只有在确认其已然承诺时，契约才能成立——因此，如若第三人从承诺者手上夺走此承诺，则无契约之可言。
此刻无庸将一种理论阐释得至精至详，亦非解答由这些流俗之见所引发之诸多甚为显明的疑惑与问题之时。愚虽知其中各项并非不易回答，但此刻窃所尽力者，不过是经由点点滴滴的提示，向通往法学理论之窄径上投射一缕光芒，并指出依愚之见，实乃潜埋于侧、危乎殆哉的两大隐患。其中之一在下已言之再再。窃愿吾之阐说，于思辩和实践两面，均已将道德与法律混为一谈之危险、法律语言于吾人道路彼侧所设置之陷阱揭示无误。在我而言，我常常怀疑，如若表述道德意味的每一语词可得从法律中消除尽净，而采行曲尽法律理念、未经任何法外之物渲染之其他语词，是否不能算作胜算。虽则，我们会丧失大量的古老历史记忆，和与道德相连的庄严与崇高，但是，经由扫除吾人之紊思赘绪，将吾人思想清理有致，则吾人收获必丰。
关于法律的阈限，就谈到此。接下来我想考论的是什么力量决定着法律的内容与法律的成长。你可能会象霍布斯（Hobbes）、边沁（Bentham）和奥斯丁（Austin）那样，设定所有的法律均源自主权，虽然人类中首先对此作出宣谕者乃是法官；或者，你可能认为，法律是时代精神（Zeitgeist）的表述，或者其他什么你乐意宣称的。就我此刻的目的而言，凡此均无差别。即便每一判决均要求得到享有专断大权、反复无常的君主之认可，吾人也应从法律乃为一种预测的角度，孜孜着意于揭示并阐明君主所设置的规则的形成过程中的某种秩序、某种合理的解释以及某种原理原则。每一制度中都有此类解释和原理原则有待去发现。正是关乎于此，出现了第二个我认为必得揭露之谬误。
我所谓的谬误是指认为逻辑乃是推动法律发展的唯一动力这种观念。从最宽泛的意义上来说，的确，此种观念所言不谬。吾人赖以看待、思索宇宙的假设便是每一现象及其前因后果之间均有其确定不易的数量关系。倘若某物作为一种现象却无此确定不易之关系，则其必为奇迹。它超出了因果律，超越于我们思想能力之上，或者，至少得为某种导向或源自我们所不可理喻之物者。我们思索宇宙的条件是其得被理性地予以思索，或者，换言之，宇宙的每一部分均呈现为我们所最为熟稔的那些部分之同样意义上的因与果。职是之故，在最宽泛的意义上，如同宇宙万物，法律乃为一种合乎逻辑的自然演化。我所申说之危险不是指承认统驭其他现象之原理原则也同样统驭着法律，而是指认为一个既定的体制，如吾人之生活，如同数学一般地可得根据某些普遍的行为定律而推衍、量度和安排这种观念。此为学界之通病，却不限于学界。曾闻一位声名赫赫的法官傥论，其仅在对判决的正确性确有绝对之把握时，才制作此判决。职是之故，司法异见常常遭受责难，似乎异见就意味着此方或彼方未能将算术题做对，若其善自用功，本可以一致得出正确答案的。
此种思维模式全然自然得很。培训律师实即训练其逻辑思维。类比、判别和演绎均为律师们驾轻就熟之看家本领。司法判决用语亦主要就是逻辑的语言。逻辑方法与逻辑形式所彰显与满足的乃是冥涵于每一人心中对于确定性与和谐之追求。然而，确定性不过是一种幻象，而和谐亦非人类命定固有的状态。逻辑形式的背后实有一个对于各是其是之立法理据的相关价值与重要性的判断，且常常是一种隐含不彰和无意识的判断。但是，的确，它却构成了全部司法程序的根本基础和命脉所在。你可以赋予任何结论以一种逻辑形式，你也总是可以在一个契约中点出某一前提。不过，你为什么要拈出它呢？这是因为你认为凡此关涉对于社会的运作或某一阶级的实践之信仰，抑或对于政策的看法，或者，简言之，你自己本身对于某种无法予以精确之数字量度、因而无以达成确切的逻辑结论之物事的某种态度。凡此事物，真正构成了一个疆场，在此疆场，本当历久而弥善之量度手段却付阙如；在此疆场，判决所能为者不过是将一特定人群在既定时空的倾向表达出来而已。我们并未意识到，吾人法律中有相当大的一部分乃是根据公众心意的潜移默化而重予审议的。不论我们或许会多么欣欣然地接受一个命题，然而，没有什么具体的命题是不证自明的，即便是赫伯特·斯宾塞（Herbert Spencer）先生的每个人都有权行己所欲，只要他不妨碍其邻人之相同的权利这一命题亦然。
为什么对一名政府雇员的情形坦言相陈，虽多不实中伤，却并不构成诽谤罪？这是因为人们认为，较诸保护一个人免受于其他情形下或会加以追究之不法行为的侵害，自由地陈述实情要重要得多。为什么一个人有权自由地兴办一桩其明知将会灭毁其邻人的生意？这是因为人们认定自由竞争最有利于维护公众利益。很显然，在不同的时空，此种对于各有关事物重要性的判断会各各不同。为什么法官会向陪审团解释说，除非雇主具有过失，否则不应对雇员于雇佣期间所受工伤负责？而又为什么如果案件移交给陪审团，则陪审团通常会作出有利原告的裁决？这是因为我们法律的传统政策乃是将责任限定于审慎之辈得应对伤害或至少是危险已有预见之情形，同时，社会中的相当多数人更是倾向于主张某些人应保证其所负责者的安全。写下这段文字之时，我欣睹此种安全要求已被一著名劳工组织写入自己的纲领。对于立法政策问题的争论，若明若暗，有意无心，但若有人主张此问题可如演绎推理般永予解决，则我所可断言者，其人在理论上错了，并可肯定，其结论亦不会获得实践之认可，“从来不行，永远不行！”（semper unique et ab omnibus）。*
的确，我想即便是今天，我们有关此事之理论，仍需重新思考，虽然在下并不打算放言，倘有反思出，吾将何以对。我们的侵权法源于旧日有关以单个形式出现、不具典型意义之作奸犯科、人身伤害和诽谤，以及诸如此类行为之理念与实践，在彼时彼处，损害一旦发生，即应接受法律裁判。然而，今日我们的法庭所忙于处理的主要乃为某些众所周知的业务中的事件。它们是铁路公司和工厂等等对于人身的伤害或对于财产的损害。人们对此伤害或损害的责任进行估测，而早晚由公众进行偿付。真正偿付赔偿金的是公众，因此，进而言之，则偿付责任问题实际乃是公众应在多大程度上保证其所享用其服务之人群的安全问题。可以说，在诸如此类案件中，陪审团作出有利于被告裁决的可能性极小，而陪审团亦偶尔会较为强硬地打破赔偿程序的例规，其最可能发生在出现一名不同寻常按良心办事的原告的案件中，故尔，裁决结果多为皆大欢喜。另一方面，甚或生命之于社会的经济价值亦可予以估测，但却无以补偿，或许可以说，其本超越于所估测的那个数量。可以想象而理解的是，或许，某日某案中，我们发现自己生命的税值在很大程度上亦被估测，一如吾人于蛮族法（Leges Barbarorum）中之所见者。
卑意以为，法官们全然失察于自己权衡社会利益的职责。此一职责乃不可推诿者，而司法机关对于作出此种权衡之经常乃为公开的回避，如我所言，确乎使得判决的理据和基础晦暗不明、缺乏充足的说明，且常常失于明辨，稀里糊涂。最早，当人们谈论社会主义时，社会中的富裕阶级曾极为震怵。我怀疑，虽说这一恐惧亦影响到此地和英国的司法活动，不过可以肯定的是，这一影响并未构成我所提及的那些判决中的一个有意识的因素。我想，必有类似的情由导致不再企望控制立法机构的人们，转而将法庭视为英国和美国宪法的诠释者，而一些法庭则发现了那些宪法文本体系之外的新的原理原则，凡此或可被归纳为对于约在五十年前即已流行的经济学说的接受，对于法律从业者的法庭所认定不当者之全面禁止。我不能不相信，倘若对于法律从业者的培训，使得他们习惯于更为谨严精确地认识到其所制订的规则赖以立基之社会利益必得予以合理化，那么，他们有时或会对于自己的自信颇感踌躇，明白他们其实是在极富争议、且常常是十分棘手的问题上偏听偏信。
关于逻辑形式的谬误，就谈到此。现在让我们思考一下作为一个研究科目的法律的现状，以及其所力臻之理想。我们依然尚未臻达我所欲达之论点。迄今亦尚无人已然臻达或能够臻达于此。我们不过是处在一个作出哲学反应与对于各种学说的价值重予思考的起端，这些学说的大部分仍然为人们所接受，其理据尚未受到任何审慎而有意识的、并且是系统的质疑。吾人法律之演生已近千载，如同一株植物的生长，必得迈出自己一步的每一代人，其心智，一如植物，直须遵奉自然生长的法则。其本来如此，实乃完全顺乎自然而正当。模仿为人性之天然，正如杰出的法国作家T·塔德（Tarde）在其深受推崇的著作《模仿的法则》（Les Lois de I’Imitation）中所诠谕者。我们之做大部分事情，其理由无非是吾侪之父辈或吾侪之邻人亦且如此行事，推而广之，其理亦然，其范围甚或超出吾人之所思。因为吾人生也有涯，天不假年追寻更好的理由，因而，这一理由甚好，但却并非是最好的。并不因为我们都不得不崇信我们的行为与思想所赖以立基的大部分传统规则，我们中就没有人无以在理性的秩序里建构我们自己的一角天地，或者，我们全都无意于尽其可能地在一切领域贯彻、运用理性。至于法律，毫无疑问，的确，进化论者还不敢大言不惭地宣称其社会理想，或者，其认为应当体现于立法的原则之放诸四海而皆准。若能证明其社会理想和原则在此时此刻乃最佳之上品，进化论者当感满足。或许，他已然打算承认其于何为宇宙之最佳者一无所知，甚而对于何为对于人类得为永恒之上佳者，亦几近一无所知。同样可以肯定的是，当一个法律体系所包含的每一规则均明白无误地指向其所用力之目的时，当说明此一目的的理据已然诉诸文字，获得了充分阐明或将予以充分阐明时，该法律体系必将更为理性而文明。
目前，在大量案件中，如果我们欲知为什么一个法律规则表现为此种独特的形式，或者，我们对其存在本身多少心存疑惑，则我们必得转而追问于传统。我们循沿传统，考究诸种法律年鉴，或许，超越于此，探寻过往时光里的某些地方，古代法兰克萨利人的习俗，德意志的丛林，诺曼王们的需求，统治阶级的预设与预期，以及在成型而统一之理念的缺乏中，我们恍然于一个法律规则现今已为人们所接受，人们对它亦且习惯、亲和这一简单事实，即充分确证其乃为最佳者之实际动因所在。理性地研究法律，很大程度上，就是研究历史。因为没有历史，我们即无以知晓规则的精确范围，而对此了然于心，乃吾人职责之所在，因而，历史必得成为法律研究的一部分。因为这是迈向启人心智的合理怀疑，即对于那些规则的价值重予审慎思考的第一步，故尔，它是理性研究的一部分。当你将一条龙拖拽出洞，置诸平地，朗朗乾坤下，你才能数清其坚牙利爪，明察其力量所在。不过，令龙出洞，只是第一步。接下来是要么杀死它，要么驯化它，使其变成一有用的动物。就对于法律的理性研究而言，心智狭隘、刻板的法条主义者（black-letter man）可能是对于刻下现行法律知之甚多者（the man of the present），但未来的法律从业者（the man of the future）则需为统计学家和经济学大师。对于法律之治（a rule of law），今日的诠释和坚守尚不及亨利五世时代之说明与实践，实在让人难以接受。设若亨利五世时代其之如此的理据久已丧失，而现在的法律之治只不过为对于过去的盲目模仿，则更为令人难以接受。我在想“从起始即属侵犯”(trespass ab initio)——如其习称——这一问题的技术性规则，鄙人曾在麻省近期的一起案件中对此试予说明。[3]
这里请允许在下略陈数言，以例说明为一种法律之治所追求的社会目的是如何晦暗不明，并且作为一种事实的结果，其仅仅获得了部分的实现。这一事实就是，法律之治乃是在历史的渐次演生中，而非有意识地根据可得预见的社会目的所为之全盘人为重新改造中，逐渐形成的。我们认为应当阻止此人的财产为他人所侵占，因而将盗窃他人财产（larceny）定为犯罪。而不论非法侵占财产表现为将财产所有者已然处置之物交予某人，还是不当非法掠走，其之为恶（evil）则一。然而，初民原始法律病在只是预防暴力，很自然的，乃将不当非法掠取，即侵占行为，仅仅当作其犯罪定义的一部分。在现时代，法官经由确认如果违法者是通过欺诈或哄骗而获取财产的则为犯罪这一点，将非法侵占他人财产犯罪的定义范围稍予扩张。这确乎是在放弃非法侵占这一构成要件的要求，彻底放弃这一要求，对于法律的现代目标而言，不仅更加妥贴，也更为符合逻辑。不过，如此行事，似乎过于唐突无拘，问题遂转给了议会立法。诸多议会立法遂予通过，确定挪用（embezzlement）为罪。但是，传统的力量使得人们认为挪用罪与盗窃罪之间迥乎不同，至少今日在某些司法辖区内，窃贼们仍然有隙可乘，若其被控盗窃，则辩称其当被控挪用，若被控挪用，则辩称其当被控盗窃，并据此逃之夭夭。
较诸循随吾侪父辈们之已然所为，尚有大量基本问题留待我们作出更佳回答。较诸瞎猜乱想，难道我们最好去揭示眼下这个样子的刑法之利大于弊？我将进一步指出其之贬抑囚犯，着其更深地陷入犯罪这一效果，或者，我将提出罚金和监禁之所加于罪犯妻小者，是否比加诸罪犯本人更为沉重这一问题。然而，吾心怅怅，问题重重，忧思既深且远！惩罚具有威慑效果吗？我们是在按照正确的原理原则处理罪犯吗？一个现代欧陆刑事学派将自己的观点建立在据说系由盖尔（Gall）率先提出来的理论模式上，指认我们所当虑及者应为罪犯，而非犯罪。此种理论模式嘉惠吾人者不算太多，但其已然从事的研究却第一次趋向于在科学的基础上对我的问题作出回答。设若典型的罪犯乃是一个生物退化者，深蕴于体内的生物需求迫其必得实施诈骗或谋杀，一如其之驱迫响尾蛇之咬人，则谈论经由传统的监禁方法而对其施加威慑，岂非空穴来风、缘木求鱼。他必须被除掉，他也无法获得改善或停止作出其结构性反应。另一方面，如果犯罪象正常的人类行为一样，主要乃为一个模仿的问题，那么，惩罚就可望有助于使其不再成为时髦。一些科学界的著名人士认为这一对于罪犯的研究证明了前一假设。而有关人口密集地区，象榜样的力量乃属无穷的大都市，与犯罪感染性传播较慢的人口较少的部分，其犯罪上升的不同统计数据，又已经被用来强有力地支持了后一观点。但是，确乎有理由相信，情况可能是，“不是犯罪的性质，毋宁乃犯罪人的危险性，构成了指导对罪犯作出必然之社会反应的唯一合理的法律标准”。[4]
从盗窃罪的法律中，我曾举例说明妨碍对此作出理性抽象与概括的诸般障碍，亦同样表现在关乎犯罪的部门法以及其他部门法中。除开契约及其类似者外，不妨看一看侵权法或损害之民事责任。存在任何关乎此种责任的一般理论吗？或者，存在任何根据特定理据对于此种责任逐一予以举列和阐释的判例吗？根据对于诸如非法侵占财产或诽谤等众所周知的一些不法行为的诉权均有其各自特定的历史这一事实，人们即会相信存在这种理论或判例吗？卑意以为，确乎有一种这样的理论有待去发现，尽管其仅露端倪，而非确凿不移，广为接受；卑意还以为，除非在存在特殊的政策根据的情形下，法律拒绝保护原告或拒绝赋予被告以特权，否则，如果根据一般的经验，或情形超出一般经验，则根据其本人的经验，其所处情形下，该人行为之危险性已然表露无遗，那么，法律得视负有特定责任者所造成的物质损害具有可诉性；[5]卑意并以为，通常所谓的恶意、故意和过失，仅仅意味着在行为人已知的情境下，危险已然或多或少地得到了展现，虽然在某些免责案件中，恶意可能意味着一种实实在在的险恶动机，此种动机可能使得某种故意伤害成为非法，而本来它是可以这种或那种重大公共利益为屏免责的。一天，当我向一位声名卓著的杰出英国法官讲明我的观点时，他说：“阁下所论乃法之应然；而实然之法是你必得表明你的某项权利。除非某人负有某项义务，否则，就毋须为过失负责。”设若我们的差异并非仅为语词之别，或者关乎一般规则及其例外之比例，那么，在他看来，一般而言，对于一种行为责任的解释就不能以其具有造成物质损害之明显趋向为已足，而须联系到损害的特殊性质，或者，必须根据此种行为趋向之外的那些特殊情境来作出解释，而凡此种种，尚无什么概括性的一般解释。我想，这一观点虽然大谬不然，但却为人们所见惯不怪，在下并斗胆放言，其在英国必为人们所广泛接受。
普天之下，原则的基础都是传统，在此意义上，我们实有夸大历史实际作用之虞。前不久，艾莫斯（Ames）教授曾撰有一篇精湛博学之文，阐明普通法象某些其他规则一样，并不承认在诉讼中得以书面要式契约（specialties）为据对欺诈行为进行辩护，而进行此一辩护的个人性格之道德力量，似当源于其衡平法历史。但是，如前所述，如果所有的契约均为要式契约，那么，妨碍达成契约的契约形式上的瑕疵与遭受误解的动机之间的差别，就不止是历史性的，毋宁乃理论意义上的。凡此动机，很显然，任何我们得称为理性的体制都不会理会的，除非其旨在对抗这些动机的利害关系人。此并非仅仅限于要式契约，实具有普遍的适用性。我应当补充说明的是，我并不认为艾莫斯先生会不同意我所申说者。
不过，吾人如对契约法作一番考察，将会发现其丰富的历史内涵。债务（debt）、专项契约（covenant）和特项契约（assumpsit）之间的区别，仅仅具有历史的意义。而约因学说/对价原则（the doctrine of consideration）亦仅仅具有历史的意义。对于法律规定的、作为准契约、而不论其为何种交易之以现金给付方式履行的某些债权的分类，也仅仅具有历史的意义。对于印章的效力，只有历史才能作出解释。——对价不过一介形式而已。它是一种有效的形式吗？如果有效，为什么并不要求所有契约均须具有此一形式？一个印章不过是一种形式，正从契约的书面形式和不论有无印章，但都必须进行对价的契约实践中逐渐消失。——为何要容忍仅仅具有历史意义的区别影响今日生意人的权利与义务呢？
濡笔写下这段文字之时，不禁想到传统不仅使理性的政策无效，而且在其一开始即被误解，并被赋予较其原有含义更为宽泛之新的含义时，实际上即已使其无效的那种方式的一个极好例证。一项传统的英国法律规定，一方当事人对于书面契约的实质性变更，得应避免对其不利的后果。此一原则与法律发展的一般趋势恰相捍格。我们不会对陪审团说，某人就某事说谎，即可由此推定其于诸事皆谎。即便某人确乎试图进行欺诈，但也似乎并无充足理由阻止其证明事实真相。通常，诸如以人性为据而提出的异议，只会加重证据的分量，并不决定证据的有效与否。而且，这一规则与欺诈无关，也不局限于证据。你不仅不能使用该契约，而且该契约本身益且无效。此意谓何？一个书面契约的存在取决于邀约与承诺双方经由书面形式已然交换了各自的意思表示，而非凡此意思表示之持续存在这一事实。但是，在涉关债券之约据时，其原有的涵义是不同的。其时，契约与羊皮纸是分不开的。因为被告的契约，即其已然签字画押确乎具有拘束力者，不可能以曾经拘束过他的形式再现，因此，倘如一个陌生人销毁了羊皮纸，或者，扯掉印章或涂改契约内容，那么，债权人即便无过错，也无以获得债权。大约一百年前，一如其之对于法律的弊害时加省思，凯尼恩勋爵 (Lord Kenyon) 即已对此传统进行了理性分析，但却未能理解它，而说他看不出有任何理据说明为何于此债券之约据得为拘束力者，而于彼契约却无拘束力。虽然他的判决所关注的乃是一纸承诺文书，而正是在此处，普通法视契约与写下该契约的字纸不可分割，因而其之判决恰巧不错。但是，该判决的推理却具有普适的意义，不久即推展于其他书面契约，而各种旨在说明此一扩张的规则之荒诞不实的政策根据亦应运而生。
本人确信，无人会因我放言批评法律而认为在下对法律出言不逊大不敬。我将法律，尤其是吾人之法律体系，尊崇为人类心智最为超卓伟大之产物。无人比我更为清楚，无数伟大的心智为其增益、完善而殚精竭虑，然而，即便是其中最为伟大者，与博大卓然之全部人类法律存在本身相比，亦属微不足道。究极而言，人们之所以尊崇法律，是因为它的存在本身，但它不是一个黑格尔式的梦，而是人类生活的一部分。然而，即便对于自己所敬畏之物事，人们亦可批评。法律是我生命所奉献之志业，如果本人未曾践履愚所当肩负之完善法律之命，而且，当我已然感知到在我看来其之未来理想状态时，却又犹疑不决，没有将其明谕于人并竭诚促其前进，那么，愚对其诚敬与奉献之心却并未减损丝毫。
或许，对于揭示历史研究在睿智的法律研究中所必然具有的作用——正如其刻下之状况，吾言已足。在本法学院和剑桥大学的教学中，可以说，情形尚称人意。本院比格洛（Bigelow）先生、剑桥的艾莫斯（Ames）先生和塞耶（Thayer）先生，均作出了人们不会忘怀的重要贡献。而在英国，弗尼德里克·波洛克爵士（Sir Frederick Pollock）和梅特兰先生（Maitland）近年来对于早期英国法的研究，赋予该课题以几乎令人着迷的魅力。吾人必须对怀古主义所隐藏的危险心怀怵惕，而且必须牢记，对于吾人之目的而言，对于历史之深怀兴味，原旨在接引历史之光以烛照当下现实。对于历史在解释“主义”（dogma）中的作用将会微乎其微的那个时刻的到来，余翘首以待。我们不应去进行什么文过饰非、投机取巧的研究，相反，应将精力用来探究应予追求之目的与如此追求之理由。作为迈向这一理想的一个步骤，在我看来，每一法律从业者都应努力懂得经济学。目前，政治经济学各学派与法律的分离状况，鄙意以为，恰恰证明了还有多少进步有待于哲学研究去奋取。的确，就刻下的政治经济学而言，再一次地，我们碰到了更多的历史问题，但是，正是在此，我们被要求去考量和衡估立法的目的、其实现的手段和成本。吾人懂得，保全大体，必舍弃枝节；吾人还蒙训示，失之东隅，必收之桑榆；而且，吾人还明白，吾人之所行，即吾人之所择。
还有一项研究，时常为实务家们所诟病，然而我却欲赞一辞，尽管我亦知多少杂碎污秽假其名而行之。吾意即指被称之为法理学之研究。在我看来，法理学即法律中之最具概括而一般状态之部分（law in its most generalized part）。虽然英语中所使用的法理学这一名称乃在指称最为普遍的规则和最为基本的范畴，然而，每一从一起案例中归纳出一条规则的努力，亦即法理学之努力。一个伟大的法律从业者的标志，即在于他懂得应用最为普遍的规则。有一则故事，说的是伏蒙特州的一名治安法官（justice of the peace），一位农人向他状告有人打破了他的奶桶。该法官沉思有顷，然后说道，经查考立法，没有找到任何有关奶桶的规定，遂判被告胜诉。同样的心态，在我们所有的法案汇编和教科书中亦均表露无遗。对于契约法或侵权法中基本规则的应用，局限于有关以铁路公司或电报公司为题的问题中，或者，在有关诸如航运法或衡平法等传统法律分科的众多论著中加以讨论，或者，汇集于任何被认为对于类如商法（Mercantile Law）这样的实践性心灵似乎颇具吸引力的标题下。既在法律领域起居，则必得要成为法律之行家里手，而成为法律之行家里手则意味着必得看穿各路喧嚣，撇开诸种枝蔓，而廓然憬悟于预言（prophecy）之真正基础所在。职是之故，对于你所使用的法律、权利、义务、恶意、故意、过失、所有权和占有等等术语，究竟所指谓何，须有明晰确切之界定。就我记忆所及的案例来看，诸最高层级的法院对于其中一些问题似乎多无清晰的理念，因而举措失当。其之重要，我已言明。倘求进而伸论，则不妨阅读詹姆斯·斯蒂芬爵士《刑法》有关财物占有问题之附录，再进而阅读波洛克和莱特（Wright）启人思绪之著述。詹姆斯·斯蒂芬爵士并非唯一之作者，其试图分析法的理念，而此试图却着力于追索一切制度之本质，而非对于其中一项作出精审的剖析，以致进退失据，昭昭昏昏。奥斯丁病在对于英国法所知甚少。然而，追步奥斯丁及其前驱之霍布斯与边沁，其杰出之后继者霍兰（Holland）与波洛克，依然有其实践意义。弗里德尼克·波洛克爵士的那本可爱的近著，一如其之所有作品，措辞精审，立意高远，全无诸罗马模式的不当影响。
长辈对于年轻人的忠告，极易象一个开列了百本最佳书籍的书单一样，不切实际，虚幻得很。至少，在我年轻时，我所得到的即是这样的劝告，我为所有这些虚幻不切实际的忠告而着迷，而选择听从了学习罗马法这一劝告。我想，比收集几个拉丁格言装点文采——此乃科克勋爵（Lord Coke）向布莱克顿（Bracton）建言之目的，此一忠告所意味着的要多得多。倘若那即是全部之所欲，则岂不可在一小时内将《古代法律规则》（De Regulis Juris Antiqui）通读一过。窃以为，如果说学习罗马法不错的话，那么，将它当作一个有效的活的体系来研究，也很不错。这意味着对于比我们自己的法言法语要困难得多、却更少理解的一整套专门术语的掌握，对于另一种较诸我们自身的历史更为复杂，而经由其径，得将罗马法充分梳理之历史进程的研究。倘若某君疑愚欺世，则不妨读读凯勒（Keller）那篇关于古罗马司法官之判令（praetor’s edict）的论文“罗马民事程序与诉讼”（Der Romische Civil Process und die Actionen），弥尔赫德（Muirhead）那篇意趣盎然的“罗马私法历史导论”（Historical Introduction to the Private Law of Rome），倘若可能，允其良机，让他读读索姆（Sohm）之广受推崇的《制度论》（Institutes）。然而，不！对于你的研究科目获致一种自由的审察之道，不是去阅读其他什么，而是穷究该科目本身之本原。而如此作业的方法，首先便是经由藉诸法理学，循随既有的原理原则体系，而臻达其最高之概括与抽象层次；然后，从历史中探明它是如何演变成今日这种状况的；最后，尽你所能，思考若干规则所追求实现之目的，追求这些目的之缘由，为了实现它们，舍弃了什么，以及是否值得付出如此代价。
吾人于法律领域所创发之理论不是太多，而是太少，而以此一最后之研究领域即法理学，情形尤然。我于论及历史时曾举盗窃他人财产犯罪为例，说明法律因缺乏可将规则组织和表达出来，从而实现其明确目的之明晰形式，以致进退失据、举步维艰。在那起案件中，麻烦在于传承自人们只能够了悟、接受更为有限的法律目的那个年代之法律形式，却沿袭不废。此刻，请再允我聊举一例，从据我所知，迄今尚未予以充分解释或理论化的规则中挑选一例，说明理解法律理据（the reasons of the law）对于现实中案件判决之实际重要性。我指的乃是诉讼时效立法（statutes of limitation）和权利时效法（law of prescription）。凡此规则的目的甚为显明，然而，如此剥夺一个人的权利，其正当性何在？难道因时效终止（lapse of time），权利就变成了十足的罪恶？有时，证据的丧失不无关系，但毕竟是次要的；有时，维护治安的需求成为根据，可是，为什么在事情发生二十年后反倒比此前更渴求维护治安呢？不待立法插手，此类事例已然可能不断出现。有时，人们认为倘如某人疏失于行使自己的权利，若经过一段时间后法律确认其事以为成例，则其不得抱怨。现在，倘若此即有关时效的全部内容，那么，阁下或可在鄙人将要列举的案件中作出有利于原告的判决；而如果持取鄙人将要申说的观点，那么，阁下或会作出有利被告之判决。某人被控非法侵入他人土地，但却辩称具有通行权（right of way）。他证明自己早已满不在乎地公然使用此路长逾二十度春秋，但结果证明，原告确曾赋予另外一人以行路权，而理所当然地认定其为被告的代理人，尽管事实上并非如此。这样，原告遂假定被告对于道路的使用获得了准允，在本案中，被告遂无权利可得主张。那么，被告究竟得到还是未曾得到过此项权利呢？如果其权利主张是建立在土地所有者通常意义上的错误和疏忽之上的，一如人们通常所认为的，则如若不存在这样的疏忽，则被告就未曾获得过通行权。但是，设若我为被告的律师，我当伸论，因着时效终止而取得权利的基础，实是建立在获得权利者而非丧失权利者的立场之上。亨利·梅因爵士将有关财产的传统概念（archaic notion）与权利时效联为一体合而论之，此举蔚为风尚。不过，其间的联系较诸历史上对于它的首次记载实更为久远。它深植于人类心性之中。不论是财产还是一种观念，你既对某物欣爱有加并用之如己之物，浸淫既久，不论你过去是如何得到它的，其必融注于你的存在本身，不可能一旦将其剥离于你而去，你却不作反抗，也不试图自卫。法律的最大正当性，乃在于其与人类最为深沉之天性契合无间。你认为前产权所有人疏忽大意，竟然容忍其所主张的权利与他本人渐次分离，而与别人的联系却日益强化，正是对于这一问题的如此回答，你才使得前产权所有人倍感失望。如果他知道别人公然所为乃在逐步强化此种联系，我认为，为了对此 “别人”公平起见，他有义务查明此人所为是否获得了他的准允，有义务厘清他曾受到警告，并且，倘若必要，得予制止。
我一直在谈论法律研究，但是，对于在教科书与判例制度以及学生最为直接而经常遭遇到的一切体制的关联意义上人们通常谈论的，则未置一喙。我也不想谈论它们。理论，而非实践中的细枝末节，乃是我本次演讲的主题。毫无疑问，自我学生时代以来，教学方式已然多有改进，不过，对于任何方式而言，能力和勤奋均为掌握原始材料之本。理论是法律原理中最为重要的部分，正如建筑师是参与房屋建造之最为重要的人物。过往二十五年里，最为重大的改进乃是理论的进步。用不着为理论可能不切实际而杞人忧天，就理论之绩效而言，它实际上意味着抓住了问题之本原；就其无效之处而言，正如人们已然言及，的确，有时对于一般抽象理念之兴味，意味着具体知识之阙如。我记得从军时读过一本书，其中一名青年，当被问及其考试倒数第一，以及一个中队的训练问题时，他答称自己从未考虑过少于一万人的训育课题。嗟乎！驽钝无知之辈，以愚始，益且以愚终矣！然而，危险在于，对于有能务实之士而言，因其业务与抽象理念相距甚远，对于抽象理念遂漠然视之或充满疑忌。前不久，吾曾闻一则逸事，说的是有人雇用了一位男仆，支付高额工资，但有过错即行扣除。其中一项扣除就是，“因为缺乏想象力，扣五美元。”缺乏想象力的不仅是男仆。刻下，抱负、权力诸物亦以金钱换算形式展现自己。金钱是最为直截的形式，也是欲望之恰当的客体。雷切尔（Rachel）曾说：“财富是智力的度量标准。”此言固有助于将人们从愚人乐园中唤醒，但是，正如黑格尔所说：“必须得到满足的，终于不再是需要，而是意见了。”[6]放宽想象的视野，则影响广大、无远弗届之力量不是金钱，而是抽象理念之律令。君若需佳例，则不妨阅读莱斯利·斯蒂芬（Leslie Stephen）先生的《十八世纪英国思想史》，看看他死后一百年来笛卡尔的抽象思辩是如何已然成为控制人类行为的实际力量的；读一读伟大的德国法学家们的著作，看看今日之世界是如何更为受控于康德，而不是波拿巴。吾人不可能人人皆为笛卡尔或康德，但吾人均追求幸福快乐。而幸福快乐，从已知的成功人士来看，吾所可断言者，决不可能因为是大公司的法律顾问，拥有五万美金的收入即可获得。而一个伟大超拔、广赢赞誉的智识之士，除了成功，尚需其他食粮。法律之更为深远、更为一般的方面，乃是赋予其普遍福祉之内容。正是经由它们，君不惟堪当君所献身志业之翘楚，君之志业亦且与宇宙相连接，与无限相唱和，苍茫浩瀚、深邃诡谲之漫漫历程遂得洞悉于心，永恒普遍之法益且憬然参悟。
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* 此文为原美国联邦最高法院首席大法官霍姆斯为波士顿大学法学院新楼落成所作的致贺演讲，时为1897年1月8日，霍姆斯氏任马萨诸塞州最高法院大法官。原文发表于《哈佛大学法律评论》 （1897年3月25日）第10卷第8号，页457-78。
[1] I Roll. Rep. 368.
[2] 见“韩森诉环球新闻集团”，载《马萨诸塞州最高法院法律报告》卷159，页293，302。
* 该句拉丁文亦有译为“总是有效的、普遍有效的以及总体有效的”。详本杰明·卡多佐著、朱苏力译：《司法过程的性质》（北京：商务印书馆，1998），页55。
[3] “英联邦诉鲁宾”（Commonwealth v. Rubin），载《马萨诸塞州最高法院法律报告》卷165，页453。
[4] 哈夫洛克·艾利斯：《犯罪人》，页41，此处乃引用加罗弗洛的观点。并详菲利：《犯罪社会学》，全书随处；比较塔德的《刑罚哲学》。
[5] 法律拒绝保护原告的一个例子是，当原告较规定时效提前一周履行其责，因而为一个陌生人以合适的方式所打断。一周后，他将获得补偿，但现在他只是一个非法侵权者。关于免责的例子，前已述及，其中最好的一个乃是商业中的竞争。
[6] 黑格尔：《法哲学原理》第190节。
帖子 发表于: 2007-5-2 0:36 引用并回复
法律的道路（1897）
霍姆斯（Oliver Wendell Holmes） 著
姚远 译
研习法律时，我们是在研究一项家喻户晓的职业而非某种玄理。我们要研究出庭或者忠告人们不要卷入诉争所仰赖的技能。为何此乃一项职业？为何人们愿意聘请律师为其诉辩或提供咨询意见？这缘于在像我们这样的社会里，某些案件中公共强制力的指挥权被委诸法官，并且在必要情况下，将动用全部国家力量以执行他们所作的裁断和判决。人们想要知晓他们能在何种情势和多大程度上操控与甚强于己之力量相对抗的风险（risk），因此就需要查明这种威权（danger）何时令人惊惧。于是我们的研究就是预测（prediction），即对受制于法院的公共强制力的使用状况的预测。
在我国和英格兰，该研究的介质性资料是回溯绵延了六个世纪，且如今每年仍不确定地大规模增长的法律报告、学术专著和成文立法。过去对于那些彰显（政治性）利益目标（axe）之案例所作的星散的预言，被收罗进这些预言性的书卷（sibylline leaves）中。这些就是我们所恰如其分地称之为法的昭谕（the oracles of the law）的东西。法律思想中最最重要、且每一新的努力的几乎全部的意义就是使这些预言更为精确化以及将之整纳入一个极富条理的体系中。从律师的案件陈述来看，这是一个除却所有被其当事人的故事所粉饰的戏剧性要素、仅仅保留适于法理上的最终分析和抽象概括的法律事实（the facts of legal import）的过程。律师之所以不会提及他的当事人在缔约时头戴白帽，此时聒噪夫人（Mrs. Quickly）势必对此以及镀金高脚酒杯和海煤火喋喋不休，是因为他预见到不论他的当事人头戴什么，公共强制力都将以同等方式运作。将过去司法判决中的教义归纳成一般性的观点并编入教科书，或者以统一的形式通过成文法，这种工作都可以使得对那些预言的记忆和理解更容易。法理学所着力研究的基本权利和义务也还仅仅是预言。把法律与道德观念相混淆许多弊端之一便是：理论趋于超越正常的发展规律，而把权利与义务视为某种外在独立于随后受到法律制裁的违法后果的事物，对此我将在稍后谈到。然而正如我试图展示的那样，所谓的法律义务不过是对于一个人进行特定的作为或不作为时将遭受由法院裁判确定的不利后果的一种预测，法律权利亦同此理。
当被归纳和简化为一个体系时，我们的预测的数量并不会多到无法操控。它们表现为一个可以在合理时间内掌握的有限的教义体。畏惧一直在增长的法律报告只是杞人忧天。在一代人的时间内，一个既定法院系统的法律报告将在相当程度上采用整个法律体系，并以现时的眼光加以重述。如果所有那些过去有效力的法律都被付之一炬，我们也能够利用这些法律报告重塑法律体系。先前的法律报告主要具有历史性的用处，对于该用处我将演讲中加以评论。
如果条件允许的话，我希望能为那些把法律作为从自己的角度进行有效预测的事业工具的人们，系统的表述某些在研习我们称之为法律的教义体或系统化预测（the body of dogma or systematized prediction ）时头等重要的原则，以及，与该项研究相关，我希望指出我们的法律尚未达致的理想图景。
要严谨的理解法律，首先要领会其局限性（limits），因此我认为有必要立即指明并祛除把道德体系与法律体系相混淆的状况。这种混淆有时达到意识理论（conscious theory）的高度，而且更经常和实际存在的是，未臻于意识（consciousness）而造成了细节上的困扰。你们可以清楚的看到，坏人有和好人一样充分的理由希望免遭公共强制力的制裁，因而可以看出区分道德体系和法律体系的实际重要性。一个藐视为周邻所信奉和践行的伦理准则之人，却很可能非常努力避免给付和监禁的责任。
我敢肯定每一位在座听众都会认为我的演讲属于犬儒主义的言论（the language of cynicism）。法律乃是我们的道德生活的外在表征和考量，其历史正是一个民族的道德发展史；撇开通行的取笑不谈，其实践乃致力于塑造优秀的公民和人民。我对于把法律与道德区分性的强调涉及一个最终目的（end），即研习和领会法律。为了这一目的，你们当然必须掌握其特质，并且我要求你们设想自己无涉于法律之外的其他的和更重要的事物。我并不认为不存在一种更为宽和的观点，以将法律与道德的区分置于次要的或者说不重要的地位，正如无穷的存在使数学上的区分都消失了。但我确实认为此一区分对于我们当下所探讨的目标，即把法律作为一种具有显然局限性的事物——一个封闭于确定限度内的教义体——加以确当的研习和精通，该种区分是最为重要的。刚才我已经说明了这种观点的实践性如果你们仅仅想要了解法律，就必须以一个只关心通过法律知识有效预测到的物质性后果的坏人的视角，而非一个基于良知的相对模糊的惩戒去寻找法律内外的行为理由的好人的视角，去看待法律。如果你们想要确当地思考你们的研究意旨，区分的理论性意义就同等重要。现在法律充斥着取自道德体系的术语（phraseology），并仅仅通过表述的力量不断驱使我们不知不觉的从一个范畴（domain）过渡到其相对范畴——我们肯定会这么做，除非心中一直先存有一种界准（boundary）。法律谈论权利、义务、恶意、犯意、过失等等，我可以说在法律推理（legal reasoning）中，最容易也最常见的就是在诉辩的过程中采用其道德意义以致沦为谬误（fallacy）。例如，当我们在道德意义上谈论人的权利，我们意指根据良知或不论如何达致的理想而规定的对个人自由干涉（interference）的限度。但是可以肯定的是，过去有很多法律被执行，并且其中一些受到现时代通说谴责的或无论如何超越了众多良知勾勒的干涉限度的法律仍有实效。所以，认为道德意义上的权利与宪法和法律意义上的相等同，显然只会造成思想的困惑。由于整个共同体可能起而抗争，简单而极端的事实理由很可能取代那些可以想见的即便成文宪法未与禁止立法机关也不敢制定的法律；此恰证明了法律如果其不隶属于道德的话，也将受到道德的限制。但这种限制力并不与任何道德体系同延：大部分在此一体系中，而在一些情况下由于特定民族在特定时间的习惯会有所超越。我曾经听已故的Agassiz教授说，如果每杯啤酒加价两分钱，德国人将揭竿而起。在这种情况下，法律只是一纸空文，不是因为它错了，而是因为它不可执行。没人会否认错误的法律也是有效力和实效的，只是我们无法对其界定达成共识。
我所谈论的混淆情况公然困扰着法律概念。想想这个基本问题：法律是由什么构成的？你们会发现一些教科书的作者说法律是不同于马萨诸塞州或英格兰的法院判决的事物，它是理性的体系，是由或与判决相抵触的伦理准则或公理或未被承认的原则演绎出来的。但如果我们从我们的挚友——坏人的视角出发，我们会发现他并不在乎公理或推论，而很想知道马萨诸塞州或英格兰的法院实际可能会怎么做，对此我甚赞同之。对于法院实际行为的预言而非任何矫饰之物，才是我所意指的法律。
再来说说被通认为法律概念中之适用最广泛者——法律义务（legal duty），对此我此前已提及。我们在其中填充了所有取自道德的内容。但法律义务对于坏人意义何在？总的来说，最重要的是预测到如果为特定行为，他将遭受监禁或强制性缴纳金钱之类令人不快的后果。但自坏人看来，为了某些事情而被处以罚金和被征收税有何区别？关于许多法院内掀起的某一特定的法律赔偿责任是刑罚还是税收的讨论，已经显示坏人的视角正是法律原则的判准。行为是合法还是违法，某人是受强制的还是自由的，取决于对此问题的回答。暂且不论刑法，根据工厂法批准征用取得土地而生之补偿责任，和因为无法回复的非法转移不动产到自己名下而生之赔偿责任有何区别？在两种情况下，取得他人财产的当事人都必须给付由陪审团评估的法定金额，仅此而已。从法律上看，认为一者合法一者不法的重要意义何在？就后果而言，不论附随给付义务的行为得到赞许还是谴责，也不论被法律声称禁止还是允许都无妨。仍然从坏人的视角来看，如果真有意义的话，这肯定是因为其中某一种情况法定附随有某些进一步的不利益或至少不良后果。我能想到的所有附随的不利益，源自两个即使废止也不会（给法律秩序）带来什么扰乱的不太重要的法律准则。其一是为法律禁止行为的合同是非法的；其二是如果连带不法行为人之一有义务给付所有的损害赔偿金，他不得向其同伙追偿。我想就到此为止吧。在我用离经叛道的酸液冲洗和排弃了除法律运作这一我们研究的目标外的一切事物后，你们可以看到义务观念的模糊外延是怎样收缩，同时又是怎样变得更为精确的。
法律理念和道德理念的混淆最明显的表现在合同法中。与其他事物一道，这里所谓的基本权利和义务又似乎具有了一种莫可名状的神秘意义。普通法中履行合同的义务意指对于若不予履行则必须给付违约金的预测，仅此而已。侵权人将承担赔偿责任；违约人亦将承担赔偿责任，若其允诺的事项发生则不在其列，这就是二者的区别所在。但是这种看待问题的模式遭到了那些认为赋予法律尽可能多的伦理性有所裨益之人的唾弃。不过在此一如在其他诸多情形下，大法官Coke所言甚当，我均对其赞赏有加。在Bromage诉Genning一案中，当事人针对发生在威尔士与英格兰交界地区的关涉租契的补充性救济（the specific performance of a covenant to grant a lease）的诉讼，向王座法院（the King’s Bench）申请越权管辖的禁令。Coke认为这一诉讼将乖逆立约人的意图，因为他打算选择或者削减损害赔偿金或者租赁田地。代理原告的特别出庭律师（Sergeant）Harris承认其诉讼请求违背了良知，因此法院颁发了越权管辖的禁令。这个例子虽然扯远了点，但它表明我所冒昧提出的主张正是普通法自始的观念，尽管依敝人之见，Harriman先生在其才华横溢的小部头合同法专著中误得出不同的结论。
我只提到了普通法，因为在其中一些案例中可以为表明民事赔偿责任明显乃因自强加的义务找到合乎逻辑的正当理由。衡平法在其中授予法院令并通过监禁或罚金来强制执行（除非当事人与判决保持一致）的案例只是相对少数。但我认为从例外中形成一般理论并不怎么明智，而且不在基本权利和制裁方面庸人自扰，比用不确切的逻辑表达描述关于经常由法律强加的赔偿责任的预测更妥当。
正如其他法律使用的取自道德的语词一样，我提到了恶意、犯意和过失。以在民事损害赔偿法——即我们法律人所称的侵权法中使用的恶意（malice）为例就足以向你们表明，它的法律意义与道德意义不相一致，以及该差别是如何经由彼此几无或毫无关联的同一名称的准则而模糊不清的。三百年前有个教区牧师在布道时讲述了一个出自Fox《殉道者篇》（Book of Martyrs）的故事：一个人参与了对圣徒的拷问，此后在良心的折磨中死去。Fox碰巧错了。那个人还活着，他恰好听了这次布道并就此事起诉了那个教区牧师。大法官Wray向陪审团解释，被告不负有法律责任，因为故事的讲述不具有恶意。他是在道德意义上谈论恶意的，其意指一个恶毒的动机。但现在没人怀疑由于错误的陈述明显造成了现实的损害（temporal damage），即使没有任何恶意也可能要负法律责任。在诉状的案件陈述中，我们仍应该将被告的行为称为恶意的；但至少我认为，该语词与动机、甚至与被告对结局的态度无涉，它只显示已知情况下的倾向性行为显然给原告造成了现实的损害。
合同法中道德术语的使用已经导致了相同的困惑，正如我己部分并仅仅是部分表明的那样。道德处理人实际的内在思想状况，即人实际想要干什么。从罗马时代到现在，这种处理问题的模式都在影响着关于合同的法律表述（language），此表述又进而反应到了法律思想上。我们认为合同是当事人的合意（a meeting of the minds），因此在形形色色的案例中就因为合意未达成，即双方欲求不同或一方还不知晓另一方的同意，我们断定合同并不存在。然而最为肯定的是，当合同内容指向双方都不想做的事或一方并不知晓另一方的同意时，当事人仍可能受到合同的拘束。设想一个遵守（execute）法定书面程式但未提及履行时间的演讲合同。当事人一方认为该承诺将被解释（construe）为立刻履行，即一周之内。另一方认为合同意指当他准备好时。法院主张为合理时间内（within a reasonable time）。两造必须依法院解释受到合同的约束，然而任何一方都不同意法院的主张。依我之见，只有理解了一切合同均为要式合同，缔约并不依赖于当事双方意图的一致，而依赖于两组外在表征（external signs）的一致——不在于两造意合而在于语合，才能理解合同的真实理论或者探讨某些基础性问题。而且，由于那些表征可以传递给不同的感官——通过视觉或听觉，合同成立的时间就将取决于表征的性质。如果表征是有形的，比如信件，合同即成立于承诺的信件被送达时。如果以当事人合意为必备要件，则只有当承诺被读到时才会成立合同，比如要约人手中的承诺信被第三人夺去就不存在合同了。
现在还不是建构一套细致的理论或回答这些通行观点所蕴含的诸多明显的疑惑的时候。我没遇到过不易回答的问题，而我现在试图仅用一系列的建议烛照法律教义的狭隘道路和似乎存在于其附近的危险陷阱。对于前者我已经充分阐述了自己的观点。我希望我的阐释已经表明了混淆道德与法律带来的理论与实践双层次的危险，以及法律表述在我们道路的那一边设置的陷阱。就自己而言我经常疑惑，把法律中的道德意义全部清除且采用其他一些传达法律理念不受任何法外因素侵染的语词，是否并不会有所增益。我们将丧失大部分历史的古老文献以及得自伦理性联系的尊荣，但通过摆脱混淆的负累，我们将在思想的清晰化上收益良多。
关于法律的局限性就谈到这吧，下面我想评析其内容与生长的决定性力量。你们可能和Hobbes、Bentham及Austin一样认为一切法律均渊源于主权者（the sovereign），尽管首先阐明法律的人是法官，或者你们可能认为法律是时代精神（Zeitgeist）或你们钟爱之物的表达。对于我当下的目标来说这都是一回事。即使每一判决的做出都要由一位专制而反复无常的君主定夺，我们仍要贯彻预测的观点，用心去发现某种规律、理性解释和他所设定的准则的发展衡准。在每一个体系中都存在这样有待发现的解释和衡准。涉及这个问题时出现了又一个谬误，对此我有必要加以揭示。
我谈及的这个谬误就是，认为逻辑乃法律发展中唯一起作用的力量。从最广义上看该观念的确可能是真实的。我们思考宇宙的前设是每一现象及其前因后果间存在固定数量的关联。如果哪一个现象不存在这些固定数量的关联，那真是奇迹。这就超越了因果律和我们的想象力，至少是不可论证的。我们思考宇宙的条件是它能够被理性的加以思考，或者换言之，其每一部分都是我们熟知的同等意义上的因与果。因此从最广义上看，法律和其他事物同属于一种逻辑性发展是一个真命题。我所表明的危险不是指对统摄其他现象的准则也统摄法律此一点的认可，而是这样一个观念，即某个给定的体系，比如我们的法律体系，能够从某些一般行为准则中数学式的推导出来。这是学究（schools）的天然错误，但不局限于他们。我曾经听一个有名望（eminent）的法官说他除非完全确信无误，否则绝不做出判决。因此司法异议（judicial dissent）经常受谴责，仿佛一方或另一方在金钱核算上出了问题，而如果他们愿意费心必定能达成一致。
此种思想模式完全是自然而然的。对法律人的训练就是一种逻辑训练。他们对于类推（analogy）、分类（discrimination）和演绎（deduction）诸过程最为谙熟。司法判决的表述主要是逻辑性的。并且逻辑的方法和形式迎合了人类思想中对于确定性（certainty）和恬适（repose）的渴望。但确定性一般是个幻象，恬适也非人之天命。确实，逻辑形式的背后存在着对各是其是的法律根据（competing legislative grounds）之相对价值和重要性的、常常是无法言喻的和无意识的判断，以及整个诉讼过程的根基和命脉。你们可以赋予任何结论以逻辑的形式。你们总能够在合同中暗设条件条款（condition），但为什么这样做呢？是因为整个共同体或某阶级的实践信念、政策性主张，或是简而言之，因为你们对于一个无法计量而无法确切地逻辑推导的某种态度。这些问题确实是聚讼的事项，其中不存在一劳永逸的决断方法，而且这种决断不过是体现了特定群体在特定时空的偏爱。我们尚未意识到我们的法律体系中有多大一部分有待对公众思维习惯之微妙变化的反思。不管我们多么愿意接受它，没有哪个具体主张是不证自明的，包括 Herbert Spencer先生的理论。每个人都可以纵情行事，只要他不能同样恣意的侵犯周邻的权利。
为什么一则错误的并且侵益性的言论就因为它诚实（honestly）讲述了关于一位服务员的劣迹便不得以诽谤罪对其起诉（privileged）？这是因为我们把无负担的向治安法官投诉（information）看得比保护某人免遭其他情况下可诉性不法行为（an actionable wrong）侵害更为重要.为什么一个人明知会损害（ruin）周邻利益仍有权做生意？这是因为我们认为自由竞争可以更好的助益公共福祉（public good）。显然，这种对象对重要性进行的判断可能随时空的变化而变化。为什么法官要向陪审团说明除非存在过失雇主不对雇用期内的工伤负责，而为什么陪审团一般却对经手的这类案子作出支持原告的裁定（find for the plaintiff）？这是因为我们的传统法律政策是将赔偿责任限定于一个审慎人（a prudent man）可能预见到损害或至少损害的危险的情况，而共同体中大部分人却倾向于要求特定阶层的人为其雇员投保。演讲稿杀青以来，我已经看到了将投保纳入最知名劳工组织规划的要求。在立法政策方面存在着隐蔽的、半自觉的斗争，如果谁竟会认为这可以通过推理甚或一劳永逸的解决，那么我只能说依理而言（theoretically）他错了，我可以肯定他的论断在实践中不会被众口一词的接受（simper ubique et ab omnibus）。
确实，我认为即便是现在该问题也尚待反思（reconsideration），尽管我不准备对此发表看法。我们的侵权法来自古老年代的那些分离的、未经归纳的不法行为（wrongs）、殴打（assaults）、诽谤（slanders）以及诸如此类的案例，其中损害赔偿的诉求可能在判决应当给付的范围内获得支持（where the damages might be taken to lie where they fell by legal judgment）。但我们今日忙于处理的侵权行为主要是某些驰名企业的事故，是由铁路、工厂或其他此类企业造成的人身损害和财产损害。判决他们给付的赔偿金迟早会转嫁给公众（go into the price paid by the public）。实际上是公众在给付损害赔偿金，这个问题往远了说，就是公众为劳动者投保的做法在多大程度上是值得的。我们可能会说在此类案件中，陪审团对被告的支持仅仅是种偶尔非常武断的阻扰了正规裁判（recovery）进程的巧合，这多半发生在原告极富责任心的情况下，因此最好加以排除。另一方面，甚至生命的经济价值也能够被评估出来，并且所获得的损害赔偿金（recovery）不得超过这个数额。可以想见，终有一天在某些情况下我们可能发现自己在更高水平（plane）上模仿蛮族法（Leges Barbarorum）而为生命和肢干列出价目表。
我认为法官自己没有充分意识到其肩负的权衡社会利益的责任。这是责无旁贷的，而对于这种权衡明示反感的后果完全使得判决的根基变得含糊，并经常是用我的话说，懵懂的。开始探讨社会主义时，共同体中的富裕阶层万分惊恐。我猜想这种惊恐已经影响了我国和英格兰的司法行为，但可以肯定对我说提及的判决并不是一种自觉的影响因素。我认为，类似的因素已经促使那些不再希求控制立法机关的人转而指望（look to）法院成为宪法阐释者，而且某些法院已经发现了法律文件之外的新准则，这可以被笼统地表述（generalize）为对50年前盛行的经济原则的接受以及对于特别法庭（a tribunal of lawyers）未恰当考量的决断的整批性禁止（prohibition）。我不禁相信，如果对于法律人的训练导致其惯于更明晰的思考作为规则正当化根据的社会利益的话，他们有时会在当下拿手的领域逡巡不前，并参悟到自己实际在有争议的并常常亟待解决（buring）的问题上有所偏袒。
对于逻辑形式的谬误就谈这么多。那么让我们思考一下作为研习标的法律的现存状态（the present condition），以及它所趋向的理想图景（ideal）。我们尚未触及我所关注的问题。还没有人触及过或能够触及到它。我们刚刚开始对那些大部分未经审慎、自觉和系统质疑就想当然的接受下来的准则价值的哲学反思。我们的法律已经发展了快1000年了，就像是植物的生长，每一代都遵循着发展规律不可避免的做出特定的举动，产生特定的思想，思考特定的问题。这是完全自然的和正当的。正如杰出的法国论者M. Tarde在其精妙的《模仿法则》一书阐释的那样，模仿是人的必然天性。对于大部分我们的所作所为，仅仅是因为我们的父辈或周邻做过所以我们去做，而且这一法则的适用范围超乎我们的想象。这个理由还凑合，因为天不假年去寻求更好的理由，但这并不是最好的理由。我们间接地被迫去信奉我们行为和思维诸多的规则，但这并不意味着我们每一个人不可以尝试着以理性法则设定自己的世界观（set some corner of his world in the order of reason）或者我们所有人都不得渴求尽可能地在全部领域贯彻理性（carry reason as far as it will go throughout the whole domain）。毫无疑问，一个进化论者囿于自己的社会观念或理想立法原则，必定在是否确认法律的普遍有效性上犹豫不决。如果能证实这些法律最能适应当下时空，他就心满意足了。他可能愿意承认他对宇宙中的至善（an absolute best in the cosmos）一无所知，甚至对关乎人类的恒善亦几乎外行。并且，当所有的法律规则都清楚确定的指向其所服务的目的而此种渴望又在或已经在语词中表达了出来时，这个体系必定更为理性和文明。
如果想了解某一法律规则为何呈现出特定的形态以及其究竟为何存在，我们现在经常诉诸传统。循着传统我们来到了《法律年鉴》（the Year Books）里，甚或跨越到萨利法兰克人（Salian Franks）的习俗里，在古代、在德意志的森林里、在诺曼君主的欲求中、在统治阶级掌权的状态下、在零碎的理念间的某处，我们通过接受和习惯这一事实查明了将现时代主流（what now best）正当化的实际动因。理性的法律研究很大程度上是在研究历史。历史必须被纳入研究，因为缺失历史就无从知晓法律的适用范围这一法律人的本分。这是理性研究的一部分，因为这是迈向明智的怀疑主义（enlightened scepticism）——即一种审慎的对全部规则价值的反思——的第一步。只有当你把巨龙引出洞穴来到光天化日之下的平地上时，才能数清其利齿獠牙，明晓它的力量。但引龙出洞仅是一个开端。下一步要么结果它，要么把它驯化为对人类有用的动物。对于法律的理性研究，现在可能还由迂腐古板之人（the black-letter man）主宰，将来必定委诸掌握统计数据之人和经济学的行家（the man of statistics and the master of economics）。仅仅认为某一法律规则是在亨利四世时代（the time of Henry IV）立下的因而就合理的观点令人作呕。而假若其确立根据早已消逝，但该规则却仅因为对过去的盲从而继续存在，则更令人作呕了。我最近一直在考虑自始侵益的技术性规则，准备在刚接手的马萨诸塞州的案子中加以阐发。
我们来举一个三言两语说得清的例子以表明法律规则所致力的社会性目的怎样变得含混，又是怎样通过自觉明确的指涉目的，在法律规则中部分地而非整体性地由于历史发展的渐进塑造得以实现。我认为有必要防范某人的财产被他人侵占（misapproriate），所以制定了盗窃（larceny）罪。不论此侵占是由正权本占有者实施的还是由非法获取者实施的，危害性上没有差别。但是孱弱的原始法还主要致力于防范暴力（not get much beyond an effort to prevent violence），因而很自然的将暴力侵占纳入其盗窃罪的定义。现代法官坚持认为凭借阴谋诡计而进行的非法占有也属于盗窃罪，由此些许扩充了盗窃罪的定义。此举实际上放开了（give up）暴力侵占这一要件，而如果当初完全抛弃（abandon ~ altogether）该要件将更合乎逻辑和现在的法律目标。然而那样似乎太过冒进了，便将其交给立法来解决。我们通过立法把盗用行为（embezzlement）确定为犯罪。但传统的压力却导致人们认为盗窃和盗用有着天壤之别，以致于至少一些法院为小偷大开方便之门而致其逃之夭夭—— 如果被指控盗窃则辩说是盗用，如果被指控盗用则辩说是盗窃。
更为根本的问题仍有待找到比模仿先辈更妥当的答案。我们有什么比盲目揣度更好的方式来证明现行刑法利大于弊？我不会停下来去探讨现行刑法在贬低犯罪人和使其更堕罪网方面的恶劣影响，或者罚金和监禁是否会给犯罪人的妻儿带来更沉重的包袱。我考虑的是更深远的问题。刑罚具有威慑力吗？我们在按照妥当的方式对待犯罪人吗？欧陆的犯罪人论者（criminalists）这一现代学派，据说以Gall首倡之应该考虑犯罪人而非犯罪的准则（formula）为自豪。尽管该准则并不具有很强的解释力，但已然产生的需要却第一次留意了（look toward）对我之疑问的科学解答。如果典型的犯罪人是一个堕落之人（degenerate），由于类似响尾蛇袭咬般的深深扎根的器质必然性而注定要诈骗或谋杀，那么谈论对他施以传统的监禁刑就很愚蠢了。必须把他除掉；出于生理构造上的原因，他已经不可能被改良或威吓。另一方面，如果犯罪像正常的人类行为那样主要出于模仿，则我们完全可以期待用刑罚湮灭犯罪。一些著名的科学家认为对犯罪人的研究支持前一项假说（hypothesis）。在榜样（example）最有可能发挥作用的、诸如大城市之类的熙攘之地，犯罪率相对上升，而在人口宽松的地区，不良影响（contagion）则传播得较慢，这些统计数据都极大支持了后一个观点。但有重要权威认为，无论怎样，“不是犯罪的性质，而是犯罪人的危险性，构成了指导对犯罪人的必然社会制裁的唯一合理的法律判准（legal criterion）”。
我通过盗窃法加以阐发的理性归纳的障碍（impediments），在该犯罪领域和其他法律领域都有体现。撇开合同法及其他相似法域不谈，我们以侵权法或曰民事损害赔偿法为例。这些民事赔偿责任是存在某种一般理论呢，还是这些侵权案件只是在特殊的基础上分别枚举和解释，就如对非法侵入和诽谤的诉权有其特定的历史一样令人确信？我认为，虽然只存在于趋势之中而没有被确立和接受，但仍待去发现这种一般理论。我认为，除非基于特殊的法律政策拒绝支持原告或曰赋予被告以豁免权，如果根据普通经验或其自身更丰富的经验，被告明知其行为危险性，则法律将认为责任人造成的现实损害是可诉的。我认为恶意、犯意和过失通常仅仅意指行为人已知的情势具有或大或小明显的危害，尽管在一些司法豁免的案子中恶意可能意指实际的恶毒动机，而该动机故意取消了本可能基于某种公共利益而对侵害授予的许可。但当我曾经向一位卓越的英格兰法官表达我的看法时，他说：“你是在探讨应然的法律；作为实然的法律，你必须表明权利所在。除非承担义务，一个人是不对过失负责的。”如果我和他的分歧不仅仅是语词上的，或曰涉及例外与规则间的比例问题，那么在他看来，行为产生的赔偿责任不能以造成现实损害的明显行为取向作为一般的充分解释，而必须指向损害的特性或者源自行为取向以外的特殊情势，对此不存在被归纳起来的解释理由。我想这种观点虽错但很常见（familiar），我敢称这在英格兰是通说。
准则到处以传统为基础，以致我们甚至造成了厚古薄今的危险（in danger of making the role of history more important than it is ）。Ames教授曾经写过一篇学术文章（a learned article）与其他东西一道表明，普通法并未认可在要式合同（specialties）诉讼中以诈骗进行抗辩，该箴言（moral）似乎可表述为抗辩的个性因自其衡平法的起源。但正如我所言，假若所有的合同都是要式合同，那么防止合同成立的形式上之瑕疵，和除非对抗了解内情者、否则明显不能被理性考量的错误动机之间的区分就不仅具有历史意义，还具有理论意义。这不仅限于要式合同，它具有普遍的适用范围。我应当补充一点，就是我不认为Ames先生会不同意我的意见。
然而，试想一下合同法，我们会发现其中充满了历史。债务（debt）、契约（covenant）和违约之诉（assumpsit）仅具有历史性的区别。不考虑任何诸如准合同（quasi contracts）之类协议（bargain）而径由法律强加的某些给付义务（obligation）的分类仅仅是历史性的。对价学说（the doctrine of consideration）仅仅是历史性的。封印（seal）的效力只能通过历史加以解释。对价仅仅是个形式。这个形式有用吗？如果回答是肯定的，为何不对所有合同要求对价？封印仅仅是个形式，而且正在从要求对价而不要求封印的卷宗和立法中消失。为何竟让仅仅具有历史意义的区分影响商人的权利与义务？
演讲稿杀青以来，我偶然发现了那种传统在首先被误读、又被赋予比其曾经拥有中心价值（meaning）时崭新的和更广的范围后，不仅无视理性原则而且无视此一无视的方式的绝妙例证。这就是英格兰确立的任何一方当事人对书面合同的实质性修改（a material alteration）将导致合同无效（avoid）的法律。此教义与法律的一般发展趋势相悖。我们不会对陪审团说如果一个人撒过一次谎，那么就推定他所有情况下都在撒谎。即使一个人一直试图诈骗，似乎也没有充足的理由阻止他说明真相。相似的反对总的来说看重证据的重要性而非可信度。而且该法律规则未考虑诈骗，也不限于证据。不仅你不得使用该书面合同，而且整个合同就此告终。书面合同的存续依赖于要约人与受约人交换书面表示这一事实，而不依赖于这些表示的持续存在。但在封印合同，其原初的观念有所不同。合同与羊皮纸不可分。如果陌生人破坏了羊皮纸或将封印撕毁、改动，义务相对人不论如何没有过错都不能得到偿付，因为被告的合同，即其封印的实际有形债券不能以拘束他的原有形式再现。大约一百年前，大法官Kenyon按此传统使用推理，就像他有时损伤法律的作为一样，在并不理解的情况下就说他认为适用于债券的规则没有理由不能适用于其他合同。他的判决碰巧蒙对了，那个案子涉及普通法又认为与书写纸张不可分离的本票，但论证是一般性的并很快延及其他书面合同，于是各种荒唐的虚假的政策性根据被臆想出来解释这个被扩充的规则。
我相信没有人会因为我如此狂妄的批判而认为我在亵渎法律。对于作为人类智识的浩瀚产物之一，我对法律崇敬备至，特别是对我们的法律。没有人比我更清楚，无数伟大的心灵为其增益完善而殚精竭虑，然而即便是其中伟大的人物，与整个法律伟业相较亦不过沧海一粟。法律不是黑格尔式的梦幻，而是人类生活的一部分，这是尊重其存在的最终理由。但一个人即使对其尊重的事物仍可以求全责备。法律是我毕生致力的事业（business），只有依我本心去完善它，并在我仿佛感知到其未来的理想图景时毫不迟疑的指明和全身心的去追求它，才能显示我的热忱（devotion）。
或许我对历史在明智地研究现行法律中所起的作用已经说得够多了。在波士顿大学和剑桥大学的教学中这并不存在被低估的危险。这里的Bigelow先生和那里的Ames先生和Thayer先生已经作出了不容忘怀的贡献，而在英格兰，Frederick Pollock先生和Maitland先生赋予对英格兰早期法研究的课题以几乎虚幻的魅力。我们必须警惕怀古主义的隐患（the pitfall of antiquarianism），并须谨记研究的目的，对于历史的兴味旨在烛照现今的道路。我对于历史在教义解释中所起作用微乎其微的那一刻翘首以待，我们要把精力花在对于目的之追求及其理由的研究上而不是花在那些文过饰非的探索上。作为迈向此一理想图景的步骤之一，我认为似乎每一法律人都应懂得经济学。目前政治经济学和法学研究的隔绝似乎向我证明还有多少哲学研究尚待完善。就当下的政治经济学而言，我们确实再次大量的遭遇历史，但它要求我们去考虑和衡量立法目的、实现的手段和成本（cost）。我们懂得，保全大体必舍枝节，我们还蒙训，失之东隅，必收之桑榆。
对于另一项有时被实务家小觑的研究，我想美言几句，尽管我深知多少污秽假其名而行之。我意指对于所谓的法理学的研究。法理学在我看来就是法律中最抽象概括的那部分。将案例提炼成规则的每项努力都是属于法理学的范围，尽管在英格兰法理学这一语词限于对最一般和最基本的概念的解读。一个伟大法律人的标志就是，他能看到最一般法律规则的运作。这里有个故事，一次一个农民就另一个农民打坏他的搅乳桶一事向治安法官Vermont提起诉讼。法官思考良久，说他查遍法律也没发现跟搅乳桶有关的条款，于是判决支持了被告。同样的心态在我们所有的法案汇编和教科书中均表露无遗。基础的合同法或侵权法规则的适用隐藏于铁路法或电报法的台头之下，或者存在于历史性分支学科，如运输法或衡平法，的一流专著中，或者收罗到任意的吸引实务家的标题下，如商法。研究法律之人谙熟法律条文必获益匪浅，而谙熟意味着洞穿诸般枝蔓，去辨明预测的真实根基。因此，对你们所言称的法律、权利、义务、恶意、犯意、过失、所有权、财产等等有准确观念很重要。我记忆中，最高法院由于搞不清其中的一些概念而在有些案件中简直胡言乱语。我已经说明了它们的重要性。如果需要进一步了解，可以去读 James Stephen先生《刑法》一书关于财产问题的附录部分，然后去看Pollock和Wright合著的启迪心智之作。James Stephen并不是唯一一个试图分析法律理念却自缚于追求所有体系的无用本质而非对于某一概念的精确剖析的论者。Austin的问题是他不精通英格兰法。但掌握Austin及其先驱Hobbes和Bentham、后继者Holland和Pollock仍然有实际的益处。Frederick Pollock先生最近的一本小部头专著延续了其一贯的精妙之处，完全摆脱了罗马范式（Roman model）的不良影响。
长者对晚辈的忠告非常易于象开列开列百本最佳书籍一样不切实际。至少在我年轻的时候别人就向我提出了这类建议，其中我赞成研习罗马法。我认为这一忠告并不仅仅意指收罗一些拉丁法谚装点门楣，因此Coke大法官曾推荐Bracton。如果这就是我们的理想，那么《古代法律规则》（De Regulis Juris Antiqui）一书可以一小时读完。我想如果要研究罗马法，最好把视作一个运转的体系加以研究。这就意味着掌握一堆比我们自己的更难以理解的技术细节（technicalities），并研究另一段比我们的体系更悠久的用以解释罗马法的历史过程。如果谁怀疑这点，请去阅读Keller的《罗马民事程序和诉讼》，一本论述大法官法（the praetor’s edict）的专著，Muirhead的很有趣的《罗马司法的历史导论》，倘有良机亦不要错过Sohm令人击赏的《法律阶梯》。获得你研究主题丰富视角的方式不是去读别的，而是深入该主题的基底（bottom）。其做法是，首先利用法理学循着既存的教义体系整纳入最高抽象命题；接着，从历史中发现其形成过程；最后，尽可能的去思考目的、欲求目的之因由及其得失。
我们的法律理论远远称不上丰富，特定是在法理学领域。当我探讨历史时，我提及了盗窃罪作为例证来表明，法律由于没有以清晰的形式含纳实现其明显目的条款而遭受了多大损害。这种问题源于形成于世人对某一个更狭隘目的感兴趣的时代的残存形式。通过讲述一个就我所知尚未被适当的阐明和理论化的规则，以表明理解法律的缘由（reason）对于实际判决的重要性。我要探讨的是诉讼时效（limitation）和取得时效（prescription）的问题。该规则的目的显而易见，但因为时效终止（the lapse of time）而剥夺权利（就其本身而言纯粹是有害的），其正当性何在？有时是因为证据的丧失，但这只是次要问题。有时是因为对安定秩序的渴求，但为什么20 年后的安定秩序更值得维护？这种情况越来越不依立法的参与而增加。有时我们认为如果一个人疏于行使权利，则当随后的法律均遵从此先例时他便不能抱怨什么了。如果真仅此而已，对我将提出的案件，你们很可能支持原告；如果你们采纳我的建议，你们将可能支持被告。一个人被诉非法入侵土地，而以通行权进行抗辩。他证实他已经公开而未经阻挠的使用了20年，但经查明原告曾经授权一个人使用该土地，他有理由认为此人是被告的代理人，尽管事实上并不是这样，因而以为被告的使用是被允许的，在这种情况下被告将不能获得任何权利。被告有无通行权呢？如果他基于主人一般的（in the ordinary sense）过失而有通行权，似乎通常人们认为此等过失并不存在，因而被告是无权通行的。但如果我是被告的辩护律师（counsel），我会提出应该从权利获得者而非权利丧失者的角度考虑取得时效的问题。Henry Maine先生使得将古老的所有权观念与取得时效相关联的做法颇为流行。但此关联早在文明史前就产生了。它存于人类的心性中。一样你无论怎样获得的、当作己物长久享用的东西，无论是财产还是思想，它深植于你的存在，在被剥夺时必定遭到你的憎恶和自卫。法律最佳的正当化理由就在于人类心灵深处的本能。只有，回答那个让前任所有者（former owner）失意的问题，即他的疏失已经允许了他本人与其诉讼主张（即所有权）的逐渐分离（dissociation）以及土地所有权与他人的逐渐结合（association）。如果前任所有者知晓他人正在为一种表面上显示其正试图建立该种结合的行为，我将主张为公平起见，前任所有者有义务承担风险去查明他人是否在其授权下行事，去发出警告，必要的话去制止。
我一直在谈论法律研究，几乎没有提到被广为探讨的教科书与案例体系间的关联，以及学生遇到的最直接相关的整个体系。我也不打算对此发表看法。我的演讲主题在理论，而非实践中的细节。从我这个时代以来，教学法毫无疑问已经改进，但能力和勤勉可以在任何模式（mode）下掌握研究的原始素材（raw material ）。在法律教义中最重要的部分是理论，正如建筑中的设计师。近25年来最重要的进步是理论上的进步。对于能人来说，不要怕被讥为不切实际，其正抓住了问题的本原，而对庸人来说，有时确实正如所言，关注一般理论意味着缺乏具体知识（particular knowledge）。我记得戎马岁月里读到过一个青年因为成绩最低受到核查并被问及中队训练的问题时，他回答说从没想过万人规模以下的军训（evolution）。但对蠢材不必过分苛求。危险在于，有才学的实务家可能会对与其事业几乎不想干之理念以冷漠或怀疑的态度旁观。我听到过一个故事，一天有个人对其高薪雇佣的男仆约法三章，有过错则进行扣除。其中一次扣除是：“缺乏想象力，5美元”。不只男仆缺乏想象力。野心、权力的目标现在一般仅以金钱的形式来表达。金钱是最直接的利益形式，是欲望的合适猎物。：“财富”，Rachel说，“是智慧的判准。”这对于唤醒黄粱美梦之人确属金玉良言（text）。但正如黑格尔所言，“最终要满足的不是欲求（appetite），而是观念（opinion）”。我所能想到的影响最深远的力量形式，不是金钱，而是理念的律令（the command of ideas）。如果就此需要一个典范，请读Leslie Stephen先生的《十八世纪英格兰思想史》，看看其仙逝百年后Descartes的思辨（speculation）怎样成为规制人们行为的实际力量的。去读读伟大的德意志法学家们的作品，看看今日世界如何受制于Kant甚于Bonaparte。我们不可能都成为Descartes和Kant，但我们都需要幸福（happiness）。从许多成功人士的经验来看，我确信仅仅做大公司的法务顾问和拥有5万美元的收入并不就能获得幸福。足以配得上智者称号的人除了高收入（success），还需要其他精神食粮（food）。正是法律中最高远、最抽象的层面赋予了法律以普遍福祉（universal interest）。通过它们，你们不仅成为法律职业的行家，还将自己的研究主题与宇宙相统合，捕捉寰宇的回响，掠见深奥的运转过程，并对普遍法则憬然参悟。
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