药品回扣涉嫌商业贿赂222

　　根据国家财政部、国家卫生部制定的《医院会计制度》规定：“医院的药品采用售价进行核算，药品的售价与进价的差额在“药品进销差价”科目核算，采购费用及管理中支出的费用在“药品支出”科目核算。医院购入的药品验收入库时，按售价，借记“药品”科目(药库)，按进价，贷记“银行存款”等科目，按售价和进价的差额，贷记“药品进销差价”科目。医院购入的药品验收入库时，按售价，借记“药品”科目，按进价，贷记“银行存款”等科目，按售价和进价的差额，贷记“药品进销差价”科目。月末，结转药品销售成本时，按计算本月消耗药品实现的进销差价，借记“药品进销差价”科目，按药品实际成本，借记“药品支出”科目，按已销药品的售价，贷记“药品”(药房)科目”。

　　按《医院会计制度》规定，医院在药品购销活动中只有售价、进价两种价格。而我们检查的这5家医院在药品购入记帐过程中普遍存在三种价格，即进价、批发价、售价。实际支付给药商的款项按进价支付，销售给患者的药品按售价收取，在进价与售价之间，医院用自制的“药品及卫生材料低值易耗品入库验收单”自己擅自做出个批发价格。药品售价物价局有最高限价的规定，超出最高限价出售药品是会受到物价部门处罚的，据各医院财会人员讲，物价部门对于进价和售价之间还有一规定，就是药品的利润不得超出进价的百分之十五到百分之三十。在现实药品交易活动中，药商为了长期销售药品，往往都给购药的医院很大的让利或折扣，这个让利或折扣远远超出百分之三十，有的让利或折扣能达到药品最高限价的百分之四百，医院为了享有这块丰厚的利润，而又回避物价部门的检查，就擅自做出个批发价格，批发价格是用最高限价(售价)反除以百分之十五或百分之三十而得来的。例如：XA医院购进安痛定，进药价格是每盒　0.50元，按物价部门的规定只能加价百分之十五到百分之三十，即只能按每盒0.65元销售给患者，而现在安痛定市场零售价为每盒2.00元，XA医院为了享有这丰厚的利润，就用自制的“药品及卫生材料低值易耗品入库验收单”(白条)在会计凭证中根据售价做出个批发价格每盒1.74元。并在会计核算中将零售价与批发价的差额部分按法定的《医院会计制度》规定，在“药品进销差价”科目中核算，而将批发价与进价的差额部分(丰厚的利润)未入法定正常科目，有时冲减“其他应付款”，用以偿还其他单位欠款;有时看到医院的收入不足，就将其直接记入“其他收入”科目核算，来弥补医院的收入。

　　上述现象在检查的这5家医院中普遍存在，有所不同的是，批发价与进价的差额部分在核算科目和记帐方式上不一样，在核算科目上，有的在“其他应付款”科目中核算，有的在“其他收入”科目核算，有的先在“药品进销差价”科目中先挂着，然后在根据需要转入“其他收入”或“药品收入”中。并且所发生的金额也比较大，5家医院发生金额达到174万之多，其中：⑴XA医院在购药时将批发价与进价的差额根据医院需要或直接记入“其他收入”或直接记入“其他应付款”帐中，在“其他应付款”帐中发生额为17，165.50元，在“其他收入”帐中发生额为31，950.28元，合计为49，115.78元。⑵LS医院在药品购销中如实按法定科目入帐，在购置医疗低值易耗品(纱布、氧气、葡萄糖等)当中存在上述问题，将批发价与进价的差额直接记入“其他收入”帐中，发生额为28，548.73元。⑶FY医院在购药时，将零售价与批发价的差额和批发价与进价的差额在“药品进销差价”帐中分别单独设立帐页，先将批发价与进价的差额记入该帐页中，，看似按法定会计科目入的帐，而在2005年5月10日从“药品进销差价”帐中转入“其他收入”帐中167，925.81元、2005年10月20日转入“其他收入”帐中220，197.00元，两笔共计转入“其他收入”帐中388，122.81元。⑷市ZY医院在购要药时，将零售价与批发价的差额记入“药品进销差价”帐中，而在“应付工资”帐中又设立了“厂批差-进药纯利”的帐页，将批发价与进价的差额记入该帐页中，并在帐页的扉页上没有标明会计科目，不经查问根本发现不了，2005年共在该帐页转入“药品收入”帐中3笔，金额为1，174，693.23元。⑸市DERM医院在购要药时，在“药品进销差价”帐中单独设立“厂批差价”帐页，先将批发价与进价的差额在该帐中挂着，2004年发生135，966.84元，2005年发生122，641.20元，2004年从该帐页中转入“药品收入”帐中100，000.00元。

　　建议：上述行为，存在两种观点，第一种观点：认为医院的这种行为，只是擅自提高药品价格的行为，违反的是物价部门的有关规定，应给物价部门发送建议函，按物价法规加强管理。第二种观点(也就是办案人的观点)：认为医院的上述行为涉嫌商业贿赂，因为不管医院是否是擅自提高药品的价格，医院所得到的这部分丰厚的利润，是药商给医院的一种让利或折扣(这在医院的询问笔录中已得到证实)，而医院在这笔让利或折扣的帐务处理时没有按法定的《医院会计制度》规定的会计科目进行核算，在记帐上单独设立帐页，在会计科目的使用上根据本医院的需要随意设置，构成了帐外暗中的行为，违反了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中关于收受折扣必须如实入帐的规定和折扣的法律特征。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第六条：“经营者销售商品，可以以明示方式给予对方折扣。经营者给予对方折扣的，必须如实入帐;经营者或者其他单位接受折扣的，必须如实入帐。本规定所称折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定以例予以退还两种形式。本规定所称明示和入帐，是指根据合同约定的金额和支付方式，在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载”。

　　折扣的法律特征为：折扣是商品购销中的让利，发生在购销双方当事人之间，是卖方给买方的价格优惠。折扣只能是由卖方给买方，而不能给买方的经办人员或者其他人。对卖方而言折扣是营业收入的减少;对买方而言折扣是其省下来的钱，是成本的减少，而不是增加的收入。给予或者接受折扣都必须明示并如实入帐，在入帐方式上，要求给予折扣的应冲减营业收入，接受折扣的应冲减成本。

　　《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。

　　经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”

　　这是唯一的对商业贿赂定性的法律依据，国家之所以把商业贿赂行为在《反法》中给予规定，就说明商业贿赂行为的前提必须是不正当竞争行为。在本案中，药商为了达到长期往医院销售药品的目的，不惜血本，以低于药品零售价百分之三、四百的让利价格销售给医院，该行为损害了其他药商的合法权益，扰乱了药品购销行业的正常经济秩序，构成了不正当竞争行为。

　　在《反法》第八条第二款中规定出了两种行为，即一种是折扣，一种是佣金。折扣是企业正常的商业促销行为，受法律的规范和保护。佣金是经营者付给商业活动中为他提供中介服务的中间人的劳务报酬。这两种行为既然是正常的行为，那么为什么在《反法》中界定商业贿赂的条款中提到哪?关键是看经营双方是如何处理这折扣、和佣金行为的。第二款的第一句也说明了折扣、和佣金若以明示方式入帐，就是一种正常行为。第二款的第二句则说明“经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐”，反之，若不如实入帐，采取帐外暗中的方式，那么就违反了该条款的规定，就构成了商业贿赂。第二款的第三句规定的是接受方的行为，可以同第二款的第二句一样理解。

　　下面我们再看国家局颁布实施的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(以下简称《暂行规定》)，先从该法规的标题看，就可理解为该法规所列举的条款都是商业贿赂行为和与商业贿赂行为有关的事宜。《暂行规定》第六条：“经营者销售商品，可以以明示方式给予对方折扣。经营者给予对方折扣的，必须如实入帐;经营者或者其他单位接受折扣的，必须如实入帐。

　　本规定所称折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定以例予以退还两种形式。

　　本规定所称明示和入帐，是指根据合同约定的金额和支付方式，在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载。”

　　第七条：“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给中间人佣金。经营者给中间人佣金的，必须如实入帐;中间人接受佣金的，必须如实入帐。

　　本规定所称佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。”

　　第六条是对折扣行为的具体规定，第七条是对佣金行为的具体规定。国家局把折扣和佣金行为分别用一条做以规定，说明折扣和佣金这两种本来是正常的经营行为，如若没按合同约定的金额和支付方式，在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载的话，就可能构成商业贿赂的违法行为。在这两个条款中，每句都强调“必须如实入帐”这六个字，可见若违反这六个字，就是商业贿赂行为。在折扣行为的规定中只提到“价格优惠”、“价款总额”、“合同约定的金额”等，没提“商品价款的一部分”这也是折扣与回扣的区别。在对双方行为的表述上，用分号用以停顿。国家技术监督局1995年12月13日发布的标点符号用法中是这样规定的： 1、复句内部并列分句之间的停顿，用分号。例如： 语言，人们用来抒情达意;文字，人们用来记言记事。 2、非并列关系(如转折关系、因果关系等)的多重复句，第一层的前后两部分之间，也用分号。3、分行列举的各项之间，也可以用分号。个人认为《暂行规定》第六条这个分号属于分号用法的第一种就是复句内部并列分句之间的停顿。说明在商业贿赂行为当中，并不是双方都违法，而是谁没按法定规定处理帐务，谁就违法。

　　根据国家局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第六条关于折扣的规定和折扣的法律特征的界定，及医院在违反《医院会计制度》规定处理帐务的事实，办案人员认为上述行为涉嫌商业贿赂行为，应根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条进行处理。

　　二、在医疗购置过程中收受财物并未如实入帐，构成商业贿赂

　　我们检查时还发现，有些销售医疗器械的销售商为了销售其商品，采取了以贿赂医院财物的手段，达到销售的目的。而医院在收受财物时并没如实入帐，形成帐外暗中收受对方财物的行为，构成商业贿赂。我们检查的这5家医院中，其中有3家存在此行为，在合同中标注所收受贿赂财物金额的有2家，标注金额合计为7，000元，有一家在合同中只标注了物品名称、数量，而未标注金额。具体情况如下：

　　⑴2005年12月23日，XA医院与LNHC正骨研究所签定了购买医疗器械销售合同，在合同的第一条写到“乙方(LNHC正骨研究所)向甲方(XA医院)提供CD-1型电子治疗仪一台，(出厂价：拾壹万伍仟元整)。优惠价：捌万元整，提供给甲方;中频治疗仪一台，优惠价：叁仟伍佰元(一次付清)。乙方赠送给甲方熏洗1号、2号各五拾盒，价格贰仟余元”。2005年12月27日，XA人民医院通过银行转帐方式支付给LNHC正骨研究所43，500元，其余40，000挂在“其他应付款”帐上，固定资产帐登记的是80，000元，赠送的熏洗1号、2号各五拾盒，价格贰仟余元没有入帐。

　　⑵2005年9月，市ZY医院与hlj秋实伟业医疗器械有限责任公司签定了购置美敦力胰岛素泵508型2台，单价50，000元，货款总值100，000元。在合同的第八条写到：“随赠泵用消耗台(伍仟元人民币)”。2005年10月13日，LYZY医院将该设备入固定资产帐100，000元，货款没付，挂在“其他应付款”帐中100，000元，而随赠泵用消耗台(伍仟元人民币)没有入帐。

　　⑶2005年9月21日，DERM人民医院与CC赛德医疗器械有限公司签定了购买ATVYEST时间分辨检测系统、四通道血凝分析仪S24各壹套，总金额240，000元，在合同第一条写有：“赠送乙肝五项试剂各一盒，血凝试剂四套包括PT，APTT，FIBQTT四种”。2005年9月26日，DE人民医院将两套设备记入固定资产帐240，000元，而赠送乙肝五项试剂各一盒，血凝试剂四套包括PT，APTT，FIBQTT四种没有入帐。

　　建议：上述三家医院的行为，构成了一般性商业贿赂行为，即违反了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条：“ 经营者不得违反《反不正当竞争法》第八条规定，采用商业贿赂手段销售或者购买商品。本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”的规定，应予查处。

　　三、借合作之名为药商提供方便条件，收受药品回扣，涉嫌商业贿赂。

　　2002年9月17日，DE医院(甲方)与某药业有限公司(乙方)签定推销“天仙”系列抗癌药协议，协议内容为：“为探索中西医结合治疗肿瘤的新路子，使“天仙”系列抗癌良药更广泛用于临床，造福于民，经甲、乙双方协商，决定开展科研协作，联合开设振国肿瘤专科门诊，现达成协议如下：一、甲方责任义务。1、负责提供诊室一间及诊断用基本设施。4、乙方委托甲方收款、发药、乙方不再支付工资，财务采取独立帐册，结算以药房销售药品数量为准，每月一结帐。7、甲方负责管理和验收乙方发来的药品，每月底盘点一次，如因保管不当引起的损坏、遗失或发错药，由甲方负责按零售价赔偿乙方。二、乙方责任和义务。1、乙方负责按时提供有国家批准文号的“天仙”系列药品。证件齐全，必须保证药品质量，货源充足。2、乙方负责该专科的广告费用，宣传文稿报经甲方审核。负责提供产品的宣传资料和相关文件。4、乙方在合作期间不准在辽源地区内增设相同的门诊和药店销售药品。三、利益分配。1、乙方提供给甲方的药品，甲方按每月销售的实际数量扣除利润12%后，余款应按时汇给乙方”。2、肿瘤病人来肿瘤专科门诊，挂号费、护理费、住院费等费用全部归甲方所有。五、合作责任：1、如遇医疗纠纷，由甲、乙双方协商解决，属乙方药品质量引起，由乙方承担法律责任及经济损失。合同从2002年9月17日起实施。该药业有限公司在该医院每销售一笔药品，所取得的收入都暂时在该医院的“药品收入”中核算，到一定额度时，在从医院的“药品收入”中扣除12%后，剩余款用红字冲减医院的“药品收入”并通过银行将取得的药品收入汇到该药业有限公司帐户上。该药业有限公司在某医院共销售药品实现销售额为44，598.69元，给医院的12%回扣额为5，351.82元，医院将该款记在“药品收入”帐中，从2003年1月22日到2005年3月11日，医院分四笔将扣除12%后的销售款从医院的“药品收入”帐中用红字冲出，汇到该药业有限公司帐户上，金额为39，246.87元。

　　从该协议的内容上不难看出，这就是一份假借合作，而实际就是该药业有限公司在销售药品的行为，一般的合作或是以提供资金或医疗器械等为前提，所得的利益或均摊或按一定的比例分享，从这份协议中看到的是该药业公司没提供任何资金和设备，只是将药品发来后由医院保管，并且若医院因保管不善还要按零售价进行赔偿。从所取得的收入上看，该药业公司只收取销售药品的收入，并且还给医院12%的回扣，其余取得的挂号费、护理费、住院费等费用全部归甲方所有，并且这12%是该药业有限公司销售药品价款的一部分。若假设医院是代替药商进行售药而收取一定费用的话，那么医院所收取的这12%又是什么费用哪?是人员的支出还是房屋的折旧?即使是这些费用，那么所收取的这12%也应冲减支出而不是取得的收入，况且这12%款项在协议中已标明并不是甲方提供的房屋、水电等费用，而是“乙方提供给甲方的药品，甲方按每月销售的实际数量扣除利润12%后，余款应按时汇给乙方”，是药品销售款的一部分。且该药业有限公司在医院开设的振国肿瘤专科门诊的从业人员，都是药业有限公司的人员，其实质就是借市DR医院的名义和场地推销“天仙”系列抗癌药，在医院的原始凭证中清清楚楚标明所销售的药品名称、销售数量、单价等，并在所取得的收入中给医院12%的回扣。认定理由之一：医院所收受的这12%的款项，是药商销售药品价款的一部分;理由之二：医院没有支付任何药品的费用而取得了药品的收入，并且医院所收受的这部分药品价款也没有按法定的会计科目进行核算，形成了帐外暗中，构成了回扣的法律要件。其行为违反了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条：“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。本规定所称回扣，是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。本规定所称帐外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等”的规定，应根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条进行处理。

　　四、利用合作方式，掩盖药品、药械经销商的无照经营行为和超范围经营行为。

　　我们检查时还发现，个别医院因无资金购买设备同有关药品经销商、药械经销商签定合作协议。有的医院提供场地、人员，药品经销商、药械经销商提供药品或医疗器械、设备、技术等。并附条件，达到一定收入额后机器设备归医院所有。如：LS医院(甲方)2004年9月25日与CJ美芝发展有限公司驻锦办事处(乙方)签定了投资协议。协议主要内容：甲乙双方本着共同发展、相互合作、优势互补、互惠互利的原则，决定由乙方提供资金、设备(M2000B型体外碎石机)、技术、开展“体外碎石”业务，并就有关事宜达成如下协议：1、甲方负责提供房屋自然间2间及桌椅等必备的办公设施，提供直播电话一部。2、乙方提供设备，以及安装，维修。4、合作期满5年后，若收回70万元(设备款、广告费、人员工资等费用)，则碎石机产权无偿归甲方所有，若不到70万元合同期顺延至达到70万元后则碎石机器产权归医院所有。5、甲方一名医生在碎石科工作，月工资500元由乙方付。结算方式：1、乙方计价后，由甲方统一收费支付乙方。每月凭底联结算后，每月以现金形式支付乙方。2、甲方每月从乙方月收入中扣除管理费1200元。(其中包括水费、电费、卫生清洁费)。3、甲方每月从乙方月收入中扣出总收入的4%;有的医院只提供场地和抵押金，药械商提供医疗设备，营业收入按比例分成。又如：XA医院(乙方)2004年10月16日与XZ医疗保健有限公司(甲方)签定合作协议，协议主要内容：一、合作项目与方式：为了甲乙双方的共同发展，本着互惠互利的原则，经过友好协商，甲方同意将一台价值12.8万元的SQ-2008CB型超声诊断提供给乙方使用，乙方同意双方按该B超营业总收入的一定比例分成。二、合作双方的权利与义务：1、甲方在收到乙方支付的2.8万元押金后，同意将一台SQ-2008CB型超声诊断仪提供给乙方使用，其产权归甲方所有。2、甲乙双方同意首先将营业总收入用于偿还押金款，还清后按如下比例分成：甲方为30%，乙方为70%，乙方必须按月支付给甲方分成款。三、其他事宜：2、基本合作期五年，根据双方意愿可适当延长;五年之后机器归乙方所有。再如：2005年6月5日，DE人民医院与李XX个人(结核防治所工作)签定了协议书，内容为：为更好的服务于LY地区广大肾病患者，加强透析科室的管理与发展，我院于透析科室(实际是于李某，而非医院的透析科室)达成了如下协议：1、透析科室自己投资引进设备，设备的保养、维修、更新均由科室自己负责，利益共享。2、药品及医疗材料等均由医院统一采购供应，科室向医院上缴利润的10%，每月结算一次。2005年透析科实现医药收入110，391元，用红字冲减医药收入28，402元支付给李xx，2005年3月11日从医疗收入转到其他收入10，000元，凭证摘要写的是“透析收入交管理费”。

　　建议：上述合作方式，有利也有弊，有利的是能够解决医院资金不足，通过此方式能够引进一些医疗设备。有弊的是：首先，这些合作者的从医资格值得怀疑，如若发生医疗纠纷将很难处理。其次，所引进的医疗设备合作期都很长，医疗设备都有折旧率的问题，待合作期满后，医疗设备能否正常运转，能否适应形式的发展等都是问题。据医院的负责人讲，卫生系统对各医院的对外承包科室也是清理和整顿的对象，而现在有的个别医院仍然我行我素，建议在对这个问题，给卫生管理部门发送建议函，请卫生管理部门依据相关规定进行管理。而对于那些承包的药商和药械商工商部门应以无照经营或超范围经营进行查处，对于承包的个人应按无照经营进行查处。