厦门会计网 - 审核实务(政府审计)-如何理解商业贿赂与回扣的关系

来源:百度文库 编辑:神马文学网 时间:2024/04/27 16:17:31
如何理解商业贿赂与回扣的关系
 
[摘要] 商业贿赂的蔓延,破坏了公平竞争的市场经济秩序,腐蚀了国家工作人员,毒化了政风、行风和社会风气。它不仅违反了我国相关法律制度,也违背了“八荣八耻”荣辱观的道德要求。为服务于反商业贿赂专项工作的开展,非常有必要加大对商业贿赂行为的研究。本文在剖析商业贿赂狭义、中义概念的基础上,尝试提出广义的商业贿赂概念,分析其法律特征;并对回扣分两类,阐述账外暗中回扣的特征;最后论述了二者之间的关系。

   [关键词] 商业贿赂 回扣 腐败 八荣八耻
 

在大力宣扬“八荣八耻”社会主义荣辱观的今天,商业贿赂作为一种严重破坏市场经济公平竞争环境,损害国家工作人员职务行为廉洁性,背离广大人民群众利益的行为,不仅表现出其在法律上的应受惩罚性,而且还凸显出在道德上其“以见利忘义为耻,以违法乱纪为耻”的应受谴责性。经过大量的调研研究,党和国家决定严厉打击商业贿赂行为,在2006年1月6日举行的中央纪委第六次全会上,胡锦涛总书记发出重要指示:“要认真开展治理商业贿赂专项工作,坚决纠正不正当交易行为,依法查处商业贿赂案件。”2月24日,国务院总理温家宝主持召开第四次全国廉政会议,部署2006年政府系统廉政建设和反腐败工作,“治理商业贿赂”成为重点之一。

  1993年《反不正当竞争法》、1996年《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(以下简称《暂行规定》),都对商业贿赂和回扣作了相应的规定。对商业贿赂和回扣的相关规定,为指导反商业贿赂工作起到一定作用。但是,它在一定程度上也导致人们对商业贿赂和回扣的理解出现了偏差,甚至很多人认为商业贿赂就是回扣,回扣就是商业贿赂。这种观点显然值得商榷。本文中,笔者分别从商业贿赂与回扣的概念和法律特征入手,解析二者之间的关系。

  一、商业贿赂的概念及法律特征

  理解商业贿赂的本质是治理商业贿赂的首要前提,而理解其本质的关键则在于把握商业贿赂的概念和法律特征。

  (一)商业贿赂的概念

  关于商业贿赂的概念,理论界存有狭义与中义两种观点。

狭义的观点认为,商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。此种定义,来自于1996年11月由国家工商行政管理局颁发的《暂行规定》第2条第2款的规定,即“本规定所称的商业贿赂是指经营者为销售或购买商品而采取财物或其它手段贿赂对方单位或个人的行为”。

  中义的观点认为,商业贿赂是指经营者为达到销售或者购买商品的目的,采用财物或者其他手段在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的,构成商业行贿;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的,构成商业受贿。此观点来自于1993年的《反不正当竞争法》第8条的规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的,以受贿论处。” 此条规定虽然没有明确的使用商业贿赂这个概念,但是它不仅说明了商业贿赂的目的、手段,而且还清晰划分了商业贿赂的两种行为:商业行贿行为与商业受贿行为。

  对于这两种定义,笔者认为都存有不足之处。狭义的定义割裂了《反不正当竞争法》第8条规定的内容,没有说明商业贿赂所包含的行贿受贿行为,让人误解商业贿赂的主体仅为经营者,商业贿赂的行为仅是商业行贿行为,而不含有商业受贿行为。中义的观点虽然用行贿、受贿来表述给予回扣或收受回扣的性质,但是它把商业贿赂的表现形式仅限于回扣上,实质上也缩小了商业贿赂的外延。

  笔者尝试提出商业贿赂概念的广义观点,它是指发生在经济活动中,经营者违反法律规定,为获取经济利益采用财物或者其他手段进行贿赂,及对方单位或者个人收受贿赂的行为。商业贿赂不仅发生在商业活动中,而且发生在更广阔的经济活动中。之所以如此定义,笔者结合了当前的政策形势,今年中央治理商业贿赂的六大领域是工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购以及资源开发和经销等领域,其中不仅包括商业活动,而且更多的是经济活动。商业贿赂的范围扩大了,已不仅仅是《反不正当竞争法》所规定的商业贿赂。

  (二)商业贿赂与商业贿赂罪

  当商业贿赂触犯了刑法时,通常称为商业贿赂罪,但需要说明的一点是,目前在我国刑法罪名中并不包括商业贿赂罪这一罪名,也就是说它不是法定的罪名,而是一种学理或者实务上的分类。贿赂罪按照不同的分类标准,有着不同的划分。按贿赂罪发生的领域来划分,一般分为公务贿赂罪与商业贿赂罪,公务贿赂罪是指完全发生在国家公务活动中,如发生在公务员晋升时的贿赂行为。按犯罪主体来划分还可以分为自然人间的贿赂罪、法人间的贿赂罪、自然人与法人间的贿赂罪,例如,刑法第393条规定的单位行贿罪,行贿主体是法人,而受贿主体则可以是法人或者自然人。当然贿赂罪还有其他的划分方式,如索贿,收受贿赂,斡旋受贿等等。

  因此,在理解商业贿赂罪时,一定要意识到商业贿赂罪是一个模糊的概念,它既有发生在商业领域的特殊性,还具有与刑法规定的几个贿赂罪的交叉性和重合性。也不能把商业贿赂理解为发生在商业领域内与公权力毫无关联的贿赂类型,这样的理解是非常狭隘的。

  (三)商业贿赂的法律特征

  商业贿赂行为,既包含行政违法,也包括商业贿赂罪,为了便于研究商业贿赂的法律特征,在此不妨借用刑法中犯罪构成的“四要件说”来加以分析。

  1、商业贿赂的主体

商业贿赂的主体,是指实施了危害社会的商业贿赂行为,并依法应负责任的人。上面已分析过,商业贿赂的主体包括商业行贿人和商业受贿人。而且这里的人包括自然人和法人,也就是说无论是个人还是单位都能成为商业贿赂的主体。另外需要说明的是,商业贿赂的主体并不单指经营者,在有些文章中仅把经营者作为其主体,是对《反不正当竞争法》第8条的片面理解,主要侧重在了行贿方,而对受贿方关注不够,这样不利于对受贿方的打击,也不能全面地把握商业贿赂行为。全面地来讲,商业受贿的主体既包括经营者,如刑法163条的公司企业人员受贿罪;也包括国家工作人员,如国家工作人员收受了经营者的行贿财物,则构成了商业贿赂罪。也正是因为国家工作人员能作为商业贿赂罪的主体,党和国家政府才一再强调把反商业贿赂作为反腐败的一个重要部分。

  2、商业贿赂的主观方面

商业贿赂的主观方面只能是直接故意,实务中表现为故意行贿,和故意受贿,也就是说行为人在实施商业贿赂行为时,对此是明知。而且一般的目的是为了使交易对方为自己提供交易机会和交易条件排挤对手,甚至在行贿罪中要求具有“为谋取不正当利益的”的目的(如刑法第389条对行贿罪的规定),所以不存在过失商业贿赂的情况。

  3、商业贿赂侵犯的客体

  商业贿赂无论是违反《反不正当竞争法》,还是触犯了《刑法》,它都具有社会危害性,只是侵犯客体的严重程度不同。违反商业贿赂的一般行为,对其作出行政处罚即可,而对于严重的犯罪行为,就要依据刑法加以惩治。

一种行为之所以规定其为违法犯罪行为,最根本的原因是其社会危害性。一直以来,很多人认为商业贿赂侵犯的客体只是正常的市场竞争规则,但笔者认为商业贿赂行为的社会危害性是复杂的,它包括对市场经济公平竞争秩序的破坏,也有对国家工作人员职务行为廉洁性的损害,还有对广大人民群众利益的侵犯。当然不同商业贿赂行为的侧重点有所不同,如《反不正当竞争法》中规定的商业贿赂行为主要侵害的是市场经济公平竞争环境;而商业受贿行为构成受贿罪时,它侵犯的主要是国家工作人员职务行为的廉洁性和不可收买性。

  4、商业贿赂的客观方面

  商业贿赂的客观方面是指商业贿赂行为的表现方式。商业贿赂最常见的行为方式是账外暗中收受回扣,在《反不正当竞争法》、《暂行规定》中都有对回扣的详细规定,下文将仔细论述。除回扣外,商业贿赂的表现方式也是多种多样,如索贿、介绍行贿、斡旋受贿、非法收受贿赂等。

  二、回扣的概念和特征

  (一)什么是回扣?

回扣是指卖方从买方支付的商品款项中按一定比例返还给买方的价款(见《辞海》1999年9月第1版,第2054页)。按照是否采取账外暗中的方式,回扣可以简单分为两种,即“账内明示”的回扣、账外暗中的回扣。在《反不正当竞争法》、《暂行规定》中规定的回扣,都是账外暗中的回扣,也就是商业贿赂的典型行为方式。《暂行规定》第5条第2款规定:“ 本规定所称回扣,是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。”但是,如果断章取义地从“本法所称回扣”或“本规定所称回扣”中提取回扣的概念,那么得出的结论将是片面的,因为它忽略了记入账内的“账内明示”回扣,也就会产生所有回扣都能构成商业贿赂的错误印象。

  (二)回扣的法律特征

  依照《暂行规定》规定的回扣定义,回扣具有以下特征:

  1、账外暗中

按照《暂行规定》第5条第3款对账外暗中的规定:“账外暗中是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载,包括不记入财务账、转入其他财务账或者作假账等。”也可以理解为,账外是指不入正规财务账,暗中是指不在合同、发票中明确表示。

  2、返还一定比例的价款

回扣是卖方返还买方的一定比例的商品价款。这一属性可以界定回扣款项的来源性质,即回扣不是卖方额外从别处拿出物品或金钱给予买方,回扣款是商品价款的一部分。另外,需要注意的是如果卖方是从别处拿出物品以给予买方,虽然不构成回扣,但它同样构成商业贿赂,这也是回扣与商业贿赂的一点区别。

  3、收受人为对方单位或个人

回扣是卖方退给买方单位或者个人的,它决定了回扣的方向,是卖方退给买方,方向固定,不包括买方给卖方。同样,需要注意的是如果买方为购得某种紧俏商品,以给付实物、金钱为诱饵,在账外暗中给予卖方一部分款项,这也是种商业贿赂行为,但仍不是回扣。所以其方向性对于判断是否为回扣也非常重要。

  三、商业贿赂与回扣的关系

  在讨论之前,先提出两个问题:所有的回扣都能构成商业贿赂么?所有的商业贿赂都属于回扣么?显然,二者的答案都是否定的。

  1、 并非所有的回扣都构成商业贿赂

如上所述,回扣包括两种:一种是账外暗中的回扣,即《暂行规定》的规定;另一种是“账内明示”的回扣,即回扣记入正规财务账,并且有据可查,如发票、合同中都有明确的表示。两种回扣方式中,账外暗中是法律所禁止的行为,而账内明示是法律所允许的方式。其中,只有账外暗中的回扣才构成商业贿赂,属于不正当竞争的违法、犯罪行为。

  2、 回扣仅是商业贿赂的一种表现方式

  在笔者周围,由于很多人片面理解了《反不正当竞争法》、《暂行规定》的规定,时常能听到商业贿赂就等同于回扣的声音,这种观点需要加以更正。的确,商业贿赂较为典型的客观表现形式是账外暗中给予或收受“回扣”,但这不过只是商业贿赂的一种形式。商业贿赂还包括其他类型的贿赂方式,如直接送以财物、其他利益来购买或销售商品;如买方为购得紧俏商品而给予卖方的金钱、财物等等。如果在审计实践中,或其他行政执法、司法裁判中只针对回扣来查处商业贿赂的,这将遗漏很多的商业贿赂案件。

  结 语

今年的反商业贿赂工作已不仅限于《反不正当竞争法》、《暂行规定》规定的商业贿赂范围,它所涉及的众多领域超出了商业活动,也超出了这两部法律规章维护公平竞争的立法目的,反商业贿赂不仅要维护公平竞争,也要反腐败,反对国家工作人员以权谋私。本文在突破原有商业贿赂概念的基础上,尝试提出商业贿赂的广义概念,使商业贿赂与刑法规定的一系列贿赂罪相结合,并重新分析了商业贿赂与回扣间的“固有联系”,力求服务于反商业贿赂工作,维护广大人民群众利益。(作者:审计署京津冀特派办 翟传强)
 
 
编辑:厦门会计网 2006年10月20日